臺灣高等法院臺中分院民事裁定
110年度抗字第269號
抗 告 人 黃永明
相 對 人 黃佳雪
林振緯
林琬偵
上列抗告人因與相對人間聲請定暫時狀態處分事件，對於民國11
0年4月26日臺灣臺中地方法院110年度裁全字第21號裁定提起抗
告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、按定暫時狀態處分事件之抗告法院為裁定前，應使債權人及 債務人有陳述意見之機會，此觀民事訴訟法第538條之4、第 533條、第528條第2項規定自明。此乃為保障債權人及債務 人之程序權，並使法院能正確判斷原裁定之當否。上開規定 所謂應使債權人或債務人有陳述意見之機會，包括債權人或 債務人以書狀陳述其意見在內，不以抗告法院行準備或言詞 辯論程序為限（最高法院102年度台抗字第777號、102年度 台抗字第700號裁定意旨參照）。查，本件抗告人聲請原法 院裁定命相對人於原法院確認通行權存在訴訟（即本案訴訟 ）確定前，應拆除相對人所有坐落臺中市○○區○○段00地號土 地（下稱系爭00土地）上如民事聲請定暫時狀態假處分狀（ 下稱系爭聲請狀）附圖一所示範圍內（下稱系爭道路）之磚 頭、石頭及水泥等障礙物，並應容忍抗告人通行，且不得在 上開範圍內設置障礙物。經原法院裁定駁回抗告人聲請，抗 告人不服，提起抗告，原法院於民國110年5月14日已將抗告 狀繕本送達相對人（見本院卷第47頁），相對人則於110年5 月20日提出答辯狀（見本院卷第49頁至第83頁）。抗告人復 於同年6月1日提出民事補充抗告理由狀（見本院卷第87頁至 第115頁）。是本院於裁定前已予兩造陳述意見之機會，自 得逕依兩造所述及卷證資料為審斷，合先敘明。二、抗告意旨略以：
㈠原法院寄送原裁定予抗告人時，才併送相對人之答辯狀，抗 告人方知悉相對人之答辯內容，原法院並未依民事訴訟法第 538條第3項予抗告人陳述之機會而未實質保障抗告人之審級
利益。
㈡抗告人所有坐落臺中市○○區○○段00地號土地（下稱系爭00土 地）於107年10月2日完成水土保持申報，經臺中市政府水利 局（下稱水利局）審核通過，且抗告人迄今未受違規裁罰。 系爭道路至遲於民國30、40年間，已作為同段00、00及系爭 00土地上耕作者自行耕作使用，系爭00土地亦須借系爭道路 作為唯一通行道路，系爭道路為相對人公公家族自行通行多 年之產業道路，且相對人黃佳雪亦自陳85年間嫁來當時已看 到系爭道路。又系爭00、00土地為農牧用地，於光復後即放 租予農民耕作，所生產之農作物早期係以機車後拖一台板車 （寬度約100多公分）搬運，後因社會進步，使用小型農用 運輸車寬度約120至130公分，鬆土機具之寬度則較寬，加上 路面不平及會車，經年累月而自然形成2至3公尺之道路，相 對人所稱系爭道路僅足供1人或機車通行之林間小徑，並非 事實。系爭道路為山坡地保育條例及水土保持法立法前已存 在之農路，自難以嗣後之立法指摘先前必要之農路為不合法 。
㈢相對人雖辯稱抗告人另經由同段00地號土地（下稱00土地） 上臺中市００區００００街00巷進出，為損害最小之方式等語。然 ００００街00巷內之土地為非法開發，且該地點至同段00地號土 地及系爭00土地交界處為陡坡，顯不適合通行，如強行造路 通行，會影響山坡地保育及水土保持。
㈣抗告人因早年發生車禍手臂受有傷害，無法騎乘離合器型之 機車，只能騎乘一般自動變速之機車，該類型機車不易在山 坡地通行，亦無法騎至坎坷之山坡地之竹叢旁作業，如使用 農業運輸車，行駛較穩，且能深入山坡各地之竹叢作業不易 傾覆，抗告人方得連續且有效率及安全於不同竹叢間進行挖 掘採收、整理收集與運送。相對人在系爭道路設置障礙物前 ，抗告人得於凌晨12時駕駛農業運輸車進行麻竹筍採收，於 凌晨3時即可完成運送至市場，於相對人在系爭道路設置障 礙物後，抗告人僅得被迫提前於晚上7、8時，騎乘一般機車 進行採收，至凌晨3時方能完成運送，期間奔波勞累不已， 異常辛苦。考量現今農作機械化、物流規模化，就袋地通行 權之路面寬度，均准許約3公尺或更寬之寬度，此無須計算 農作物具體產量，況有耕耘鬆土、灌溉等程序需使用各種機 具及交通工具進出，非僅以行人或機車通行即足夠。 ㈤系爭道路為泥土路面，抗告人因挖土機要通過以進行鬆土、 開挖植穴土，而將之撥平以利通行，並無修建或拓寬系爭道 路。
㈥原審駁回抗告人之聲請，顯有違誤，爰提起本件抗告，請求
廢棄原裁定，准抗告人以現金為相對人供擔保後，相對人應 容忍抗告人於系爭00土地即系爭道路通行，將所設置之磚塊 、石頭、水泥等障礙物除去，並禁止相對人在系爭道路上設 置障礙物等語。
三、相對人答辯以：
㈠抗告人於106年4月26日受贈取得系爭土地所有權，且抗告人 於63年8月間出生，其主張系爭道路於日據時代即作為系爭0 0土地道路通行，並無足採。
㈡又坐落00土地上之臺中市００區００００街00巷為水泥路面，且鄰 近系爭00土地，並００００街00巷海拔150至160公尺，路常約87 公尺，而抗告人所主張之坡坎為海拔160至170公尺間，長度 約88公尺，高度差及長度相近，應可供通行，抗告人主張該 處有坡坎難以出入，顯不足採。且抗告人通行00土地，可一 併解決同段00、00、00地號土地之袋地通行問題不必於山坡 地另鋪設水泥路面，有助於山坡地保育，又抗告人居住於臺 中市○○區○○路000號，經００００街00巷至系爭00土地僅約500公 尺，抗告人通行該處，並無困難，是抗告人通行00土地始為 損害最小之方式。
㈢縱認抗告人就系爭00土地有通行權，然系爭00土地上現仍有 機車得通行之寬度，並無急迫情事，並抗告人於107年間已 取得系爭00土地之簡易水土保持及完工，迄今2年多均未主 張袋地通行權，縱有抗告人主張之急迫情狀，亦係抗告人怠 於主張權利所致，無以暫時狀態假處分保護之必要。 ㈣又抗告人於107年間完成系爭00土地之簡易水土保持，然於10 9年12月27日未經相對人同意，擅自雇用怪手在系爭00土地 修建及拓寬通行路線，造成相對人維護所有山坡地之困難。 ㈤抗告人就本件聲請定暫時狀態假處分，並未提出有何發生重 大損害或避免急迫危險，或有其他相類情形而有必要之證明 ，抗告人本件聲請為無理由，不應准許。
四、按當事人於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免 急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫 時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法 律關係者為限，民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文 。所謂爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，係指因防 止重大之損害或避免急迫之危險或因其他情事，有就爭執之 法律關係定暫時狀態之必要者而言，此必要之情事即為定暫 時狀態處分之原因，應由聲請該處分之人，提出相當證據以 釋明之，苟不能釋明此種情事之存在，即無就爭執之法律關 係，定暫時狀態之必要（最高法院22年抗字第1099號判例意 旨參照）。是定暫時狀態之處分乃法院就有爭執之法律關係
之雙方，所為衡平救濟手段之保全方法，有無定暫時狀態之 必要，應考量其是否發生急迫而無法彌補之重大損害，權衡 該處分對雙方可能造成之影響及利益之平衡，債權人因該處 分獲得之利益或防免之損害，是否逾債務人所受之不利益或 損害，以及其對公共利益之維護等項，債權人已否提出有利 之釋明，再斟酌社會經濟等其他主、客觀因素，綜合判斷之 （最高法院101年度台抗字第917號裁定意旨參照）。又因滿 足性處分裁定後，聲請人即可能在本案判決確定以前，先獲 得權利之滿足，而相對人卻蒙受不利益。縱使該相對人嗣後 就滿足性處分予以撤廢或本案訴訟取得勝訴判決確定，但聲 請人可能已陷於無資力而事實上無法返還或賠償。因此滿足 性處分已形同喪失其對本案訴訟原來具有之附隨性、暫定性 等本質，而呈現宛如本案訴訟之容貌，且發揮類於本案訴訟 之機能。因此，為顧慮其影響之重大性，並平衡當事人雙方 之利害，此種處分應具有較高度之保全必要性為准許要件。 換言之，此類處分之保全必要性須達到較高、較嚴格之 證明。
五、經查：
㈠抗告人主張其為系爭00土地所有權人，相對人為系爭00土地 之共有人。抗告人所有之系爭74土地因農耕需求，而有通行 系爭00土地上之系爭道路必要，惟遭相對人於系爭道路上放 置磚塊等障礙物，造成抗告人僅得騎乘機車通行至系爭00土 地，無法駕駛農業機具通行至系爭00土地，影響抗告人農耕 及採收作業等情，業據抗告人提出地籍圖謄本、照片、土地 登記第一、二類謄本、另案本院109年度上字第98號民事判 決等為憑據（見原審卷系爭聲請狀附圖一至二、聲證一至15 ）。足認抗告人就兩造間有爭執之法律關係等節，已為釋明 。
㈡抗告人固主張相對人於系爭道路上設置磚頭、石塊等物，阻 礙抗告人通行，致抗告人無法駕駛農用機具進入系爭00土地 耕作採收，有定暫時狀態處分之必要性云云，並提出現場照 片為證。然查：
⑴依兩造所提出之現場照片（見原審卷系爭聲請狀附圖二、聲 證六至十）顯示，系爭道路與００路000巷臨接處雖有以水泥 、石塊及磚塊設置短牆，僅無法通行汽車，而行人或自行車 、機車仍得由該短牆旁之空地通行系爭道路，並無非跨越系 爭短牆始得出入之情，堪認抗告人目前沒有對外通行困難或 受阻之情形，自無因此造成抗告人通行之急迫危險存在。雖 抗告人主張系爭圍籬造成路面寬度大幅縮小，其中部分距離 更剩下72公分，造成抗告人無法駕駛農用機具進入系爭00土
地進行耕作及採收之重大損失云云。然依抗告人提出之現場 照片(見原審卷系爭聲請狀聲證七)顯示，該處之路面未經雜 草覆蓋之通行寬度，與短牆所留存之寬度大致相符，且沿路 之寬度未經落葉覆蓋之寬度亦有寬有窄（見原審卷系爭聲請 狀聲證九），並非均達270公分至300公分，又抗告人自陳系 爭地區原本均以機車拖行通行，且其於110年3月間仍得騎乘 機車進入系爭00土地進行採收（見本院卷第13頁、第89頁至 第91頁），難認抗告人有何急迫危險發生之可能性，而抗告 人亦不爭執系爭土地為相對人所有，是相對人為主張權利而 設置系爭短牆，縱造成抗告人現生活有些許不便，亦難認有 違公序良俗，尚與比例原則、權利濫用原則有間，抗告人此 部分主張，自屬無據。又定暫時狀態之假處分，係保全程序 ，並非確定私權之訴訟程序，聲請人就爭執之法律關係所為 之主張，是否正當，則非於本件保全程序所應審究之事項， 亦併敘明。
⑵再查，抗告人主張系爭00土地上之系爭道路為既成道路云云 ，並舉錄音譯文為證。惟查，依地籍圖謄本(見原審卷系爭 聲請狀附圖一、㈠、聲證三)所示，００路000巷係坐落於同段0 0地號土地，系爭道路則非屬００路000巷範圍，再參以依現場 照片顯示系爭短牆在系爭道路之空地上，並非在００路000巷 道路上(見同前聲證七)，顯非供不特定之公眾通行，自難認 系爭短牆所在地屬既成道路，亦非００路000巷之範圍內，又 系爭短牆設置在系爭道路前，雖有礙抗告人出入之方便，但 並未完全封閉，行人、自行車、機車仍得從旁出入，難認有 何妨害公共交通及公共安全之虞或有何衍生危險之急迫性。 此外，抗告人復未提出其他可供即時調查之證據，以釋明有 何因系爭短牆致生重大損害或急迫危險或其他相類之情形之 定暫時狀態處分原因，抗告人之主張自無可採。 ㈢末按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫 之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀 態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關 係者為限。第一項處分得命先為一定之給付。法院為第一項 及前項裁定前，應使兩造當事人有陳述之機會。民事訴訟法 第538條定有明文。按所謂應使兩造當事人有陳述機會，不 以言詞陳述為限，其以書面為之亦無不可（最高法院94年台 抗字第1048號裁判意旨參照）。查抗告人提起本件聲請後， 原法院已於110年3月23日通知相對人陳述意見，相對人已於 同年4月15日提出答辯狀。是本件兩造於裁定前均已提出書 狀為陳述；再者，原法院已於110年4月29日送達相對人答辯 狀予抗告人，抗告人具狀提起本件抗告，並於本院審理時提
出民事補充抗告理由狀（見本院卷第87頁至第115頁），是 抗告人就相對人之答辯亦已為書狀陳述意見。本件抗告人抗 辯原法院並未依民事訴訟法第538條第3項規定，給予抗告人 陳述之機會云云，容有誤會。
六、綜上所述，抗告人雖為定暫時狀態處分之聲請，惟所提證據 未能釋明有何重大損害或急迫危險發生可能之定暫時狀態處 分原因存在，難認與定暫時狀態處分之法定要件相符，揆諸 前揭說明，即無從以供擔保補其釋明之不足，其聲請相對人 應拆除坐落系爭33土地上之磚塊、水泥及石塊，及不得再設 置障礙物云云，即無理由，應不准許。原法院駁回抗告人之 聲請，並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為 無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第 1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 7 月 13 日 民事第六庭 審判長法 官 楊熾光 法 官 郭玄義 法 官 戴博誠正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 江玉萍
中 華 民 國 110 年 7 月 13 日