臺灣高等法院臺中分院民事判決
109年度建上字第83號
上 訴 人 國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場
法定代理人 方正
訴訟代理人 孫志堅律師
陳明發
被上訴人 利豐營造有限公司
法定代理人 林明輝
訴訟代理人 陳佳伶律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國109年8月28日
臺灣臺中地方法院107年度建字第125號第一審判決提起一部上訴
，本院於110年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
上訴人之法定代理人於民國110年2月10日由袁圖強變更為方 正，此有國軍退除役官兵輔導委員會110年1月12日輔人字第 1090101336號令在卷可參（見本院卷一第167頁），並經方 正具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第165頁），合於民事訴 訟法第170條、第175條第1項及第176條規定，爰准由變更後 之法定代理人續行訴訟。
貳、兩造爭執要旨：
一、上訴人主張：
㈠上訴人於101年9月14日將武陵賓館耐震力補強工程（下稱系 爭工程）委由昕暘土木技師事務所設計及監造，系爭工程之 施作則由被上訴人得標，兩造於102年6月21日簽訂武陵賓館 耐震力補強工程採購契約（下稱系爭契約），約定由被上訴 人承攬施作系爭工程，補強方式為安裝耐震力阻尼器及樑柱 結構補強。嗣上訴人於105年7月22日發函要求被上訴人改正 系爭工程之缺失未果，遂於105年9月13日發函通知被上訴人 依系爭契約第21條第㈠款第9目約定終止系爭契約。 ㈡關於請求被上訴人給付鑑定費用新臺幣（下同）1,088,000元 部分：
⒈系爭工程有未按設計圖施作、施工品質不良等瑕疵。上訴人 為此分別於103年8月11日、104年2月24日及104年10月26日 召開「賓館耐震力補強工程」施工缺失改善協調會（下稱施
工缺失改善協調會），討論系爭工程後續補強事宜；另向行 政院公共工程委員會採購申訴審議委員會（下稱採購申訴審 議委員會）申請調解；並於105年1月26日發函要求被上訴人 就阻尼器進行除鏽補漆之維護處理，惟被上訴人拒不修補瑕 疵，致上訴人須於105年3月9日委請台北市結構工程工業技 師公會（下稱台北結構技師公會）就系爭工程之施工品質及 設計成果為鑑定（以下各稱系爭施工品質鑑定案、系爭設計 成果鑑定案）。依台北結構技師公會105年5月8日（105）北 結師鑑字第2760-1號「國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場 武陵賓館耐震能力補強工程委託第三方施工品質鑑定案」（ 即系爭施工品質鑑定案）鑑定報告書之結論，系爭工程之施 工品質確有缺失。上訴人為此支出鑑定費用1,088,000元（ 下稱系爭鑑定費用），爰依系爭契約第15條第㈣款約定請求 被上訴人給付該費用。
⒉系爭鑑定費用屬系爭契約第15條第㈣款所約定為查驗或驗收而 拆除、修復或化驗所生費用，性質上屬證明被上訴人之給付 確有瑕疵、未依契約本旨完成工作而生之必要費用，非屬民 法第493條規定之瑕疵修補費用，故其請求權不適用民法第5 14條第1項規定之短期時效。
⒊被上訴人就系爭契約之給付標的除施作耐震力補強工程外， 尚包含採購符合系爭契約及設計圖說之阻尼器，並加以安裝 ，故系爭契約之性質為買賣與承攬之混合契約，應排除民法 第514條第1項規定之適用。
⒋系爭工程有諸多瑕疵致驗收不合格，顯然尚未完工，瑕疵發 見期間、消滅時效期間均無從起算。縱認系爭工程已完工， 系爭工程在驗收前顯可預見工作有瑕疵，經上訴人多次通知 後，被上訴人仍不願修補瑕疵，故上訴人為求改善瑕疵而支 出系爭鑑定費用，應屬民法第497條規定之使第三人改善工 作之費用，應由被上訴人負擔，且該費用非在民法第514條 第1項規定之範圍內。
⒌被上訴人就化學錨栓施工不當，致弱化原有樑柱之抗震能力 ，屬民法第227條第2項規定之加害給付，依最高法院96年度 第8次民事庭會議決議意旨，民法第495條規定之損害賠償不 包括加害給付之損害。系爭鑑定費用請求權應適用民法第12 5條之時效規定，故尚未罹於時效。
㈢關於請求被上訴人給付延遲完工之違約金1,692,000元部分： ⒈被上訴人申報開工日為102年9月7日，依系爭契約約定應於開 工後60日內即102年11月5日竣工，惟被上訴人遲至103年5月 16日始申報竣工，被上訴人逾期竣工188日，顯有給付遲延 之情事。爰依系爭契約第17條第㈠、㈣款約定，請求被上訴人
給付延遲完工188日之違約金1,692,000元（計算式：總工程 款900萬元×188日×1/1000＝1,692,000元，下稱系爭違約金） 。
⒉上訴人要求被上訴人先將「速度型阻尼器」送往檢測，符合 系爭契約第11條第㈡款約定，非屬情事變更；被上訴人原施 作之M24化學錨栓與設計圖所要求之M20化學錨栓不符，被上 訴人擅自施作M24化學錨栓，應可歸責於被上訴人；系爭工 程是否有因下雨而不能施工之情事，應以「公共工程監造報 表」之記載為準，縱依梨山觀測站所得之數據，於103年3月 10日至103年5月16日間僅有4日達中央氣象局所稱之「大雨 」程度；依昕暘土木技師事務所（下稱設計監造單位）103 年2月22日、同年3月5日、同年3月16日、同年3月25日之函 文，均通知被上訴人應於期限內改正阻尼器施作之缺失，被 上訴人自無可能於103年3月14日申報完工。依系爭契約第7 條第㈢款約定，被上訴人應先以書面申請展延工期，並經上 訴人以書面同意延長履約期限，該延長履約期限始不計算逾 期違約金。然被上訴人未曾就系爭工程所需之阻尼器在國內 採購困難、阻尼器應送財團法人國家實驗研究院國家地震工 程研究中心（下稱國震中心）試驗、因大雨而無法施工及化 學錨栓重行施作等事項以書面申請展延工期，自不得主張因 上開事由而扣除遲延日數。
⒊系爭違約金債權於債務人違約時即發生而獨立存在，並非基 於一定法律關係而定期反覆發生，應適用民法第125條規定 之一般時效，並無民法第514條第1項規定之適用，故上訴人 之系爭違約金請求權並未罹於時效。
⒋被上訴人另案起訴請求上訴人給付系爭工程之承攬報酬900萬 元，分別經原法院105年度建字第125號、本院107年度建上 字第41號民事判決駁回被上訴人之起訴及上訴，現繫屬最高 法院（下稱另案給付工程款事件）。依上開判決意旨，上訴 人無須給付被上訴人承攬報酬900萬元，且上訴人未曾自認 負有該承攬報酬債務，被上訴人無從以該900萬元債權額主 張抵銷。
二、被上訴人抗辯：
㈠關於系爭鑑定費用1,088,000元部分： ⒈系爭施工品質鑑定案及設計成果鑑定案乃系爭工程竣工後， 在驗收程序發生爭議，而於履約爭議調解期間依調解委員建 議所為之鑑定，故系爭施工品質鑑定案及設計成果鑑定案非 屬系爭契約第15條第㈣款所約定「查驗或驗收人對隱蔽部分 拆驗或化驗者」，上訴人不得依系爭契約第15條第㈣款約定 請求被上訴人給付系爭鑑定費用。
⒉系爭鑑定費用其中關於設計成果鑑定案之費用部分，與系爭 工程之查驗或驗收無關；且系爭鑑定費用之性質不論為瑕疵 修補費用或損害賠償，其請求權均應適用民法第514條第1項 規定之短期時效期間。上訴人於105年7月15日收受鑑定報告 而知悉系爭工程之瑕疵，迨於107年9月14日始提起本件訴訟 ，已罹於民法第514條第1項規定之1年時效，被上訴人拒絕 給付。
⒊上訴人係先委請台北結構技師公會鑑定，始依鑑定結果要求 被上訴人改善，故系爭鑑定費用並無民法第497條規定之適 用。
㈡關於系爭違約金1,692,000元部分： ⒈被上訴人原欲使用耐震標準高於設計標準之阻尼器及元件， 但設計監造單位不接受，且不配合提供阻尼器廠商之資訊， 以致被上訴人於102年11月22日始訂得符合設計監造單位要 求之阻尼器，此乃系爭契約成立後新發生之情事變更，非被 上訴人訂約當時所得預料。又上訴人於系爭契約成立後要求 阻尼器須經國震中心試驗，以致於103年2月20日始經國震中 心試驗合格，亦屬非可歸責於被上訴人之事由。再者，被上 訴人於102年12月19日已施作M24化學錨栓並完成拉拔試驗， 上訴人及監造單位卻要求被上訴人改回以M20化學錨栓施作 ，故自102年11月22日被上訴人訂購符合設計監造單位要求 之阻尼器起至103年3月10日完成M20化學錨栓拉拔試驗止共1 09日，均屬系爭契約第7條第㈢款第10目所定之「其他非可歸 責於廠商之情形」，應不計入遲延工期；自103年3月10日起 至103年5月16日止共有雨天36日，屬系爭契約第7條第㈢款第 2目所定之「因天候影響無法施工」之情形，應不計入遲延 工期。若以上訴人所主張之實際竣工日103年5月16日計算， 被上訴人僅逾期43日。
⒉被上訴人實際竣工日應為103年3月14日，後續僅在處理缺失 改正問題，故自103年3月14日起至103年5月16日止共63日， 非屬逾期完工。若以被上訴人所主張之實際竣工日103年3月 14日計算，被上訴人並無遲延完工情事。
⒊工程契約中「逾期罰款」之性質為違約金，若無特別約定， 則視為損害賠償額預定性違約金，適用1年之短期時效期間 ；且系爭契約第17條第㈣款已約定逾期違約金為「損害賠償 額預定性違約金」，自應適用民法第514條第1項規定之短期 時效，上訴人之系爭違約金請求權已罹於民法第514條第1項 規定之時效。
⒋縱認系爭違約金請求權未罹於時效，逾期違約金應以「結算 金額」而非「決標金額」計算。又被上訴人未領得系爭契約
價金，尚須再給付系爭違約金1,692,000元，不符比例原則 ，爰請求酌減系爭違約金至0元。
⒌被上訴人因系爭工程對上訴人有900萬元之承攬報酬請求權， 爰以該900萬元債權額主張抵銷。
參、原審認為上訴人之請求為無理由而予以駁回，並駁回其假執 行之聲請。上訴人提起一部上訴（未上訴部分，非本院審理 範圍），其上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二 項之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔該部分訴訟費用之裁 判均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人278萬元 （即系爭鑑定費用1,088,000元＋系爭違約金1,692,000元） ，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按年息百 分之5計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人 則答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准 宣告免為假執行。
肆、兩造經爭點整理及協議簡化爭點之結果如下（見本院卷一第 426、427頁）：
一、兩造不爭執事項：
㈠兩造於102年6月21日簽訂系爭契約，約定總工程款900萬元， 履約保證金90萬元，設計及監造單位為昕暘土木技師事務所 。
㈡102年9月6日召開施工前提報工作計畫會議；被上訴人於102 年9月7日申報開工，約定工期為60日曆天。 ㈢被上訴人於102年12月18日發函通知上訴人及監造單位派員會 驗阻尼器基座鈑固定錨栓拉力試驗（即102年12月19日進行 化學錨栓M24拉拔測試）。
㈣被上訴人於103年5月16日申報竣工。
㈤105年3月9日上訴人招標發包予台北結構技師公會鑑定，其中 項次一「鑑定設計真確性工作」1式292,672元，項次二「鑑 定現況安全性工作」1式795,328元，鑑定費用支出合計1,08 8,000元；105年3月27日上訴人發函通知被上訴人及監造單 位派員參與觀察鑑定進度，105年5月8日台北結構技師公會 完成鑑定報告書。
㈥上訴人於105年7月22日發函催告被上訴人應於105年8月25日 前完成改正，並於105年9月13日發函通知被上訴人於函到次 日起終止系爭契約。
㈦106年4月5日台北結構技師公會發函補充鑑定。 ㈧被上訴人另案起訴請求上訴人給付系爭契約之承攬報酬900萬 元、保證金90萬元及阻尼器檢驗費50萬元（即另案給付工程 款事件），經原法院於107年5月17日以105年度建字第125號 民事判決駁回被上訴人之訴；被上訴人對該判決提起上訴並
為訴之追加，嗣經本院於110年2月23日以107年度建上字第4 1號民事判決駁回被上訴人之上訴及追加之訴。二、兩造爭執事項：
㈠上訴人依系爭契約第15條第㈣款約定，請求被上訴人給付系爭 鑑定費用1,088,000元，是否有理由？ ⒈系爭鑑定費用之性質為何？
⒉系爭鑑定費用之請求權時效為何？
㈡上訴人依系爭契約第17條第㈠、㈣款約定，請求被上訴人給付 系爭違約金1,692,000元，是否有理由？ ⒈被上訴人抗辯系爭工程結算之契約價金為0元，應扣罰逾期違 約金為0元，是否可採？
⒉被上訴人之逾期日數為何？
⒊系爭違約金之請求權時效為何？
伍、本院之判斷：
一、上訴人依系爭契約第15條第㈣款約定，請求被上訴人給付系 爭鑑定費用1,088,000元，為無理由，說明如下： ㈠稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他 方俟工作完成，給付報酬之契約；約定由承攬人供給材料者 ，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490條定有明 文。上訴人雖主張被上訴人就系爭契約之給付標的除施作耐 震力補強工程外，尚包含採購符合系爭契約及設計圖說之阻 尼器，並加以安裝，故系爭契約之性質為買賣與承攬之混合 契約。惟查，被上訴人之標單詳細價目表雖於「二、結構補 強工程」項下列有「1.速度型阻尼器54組、單價140,000元 、複價7,560,000元」之項目（見本院卷一第418頁；依系爭 契約第1條第㈠款第2目約定，該投標文件為契約文件之一部 分），然此乃因該結構補強工程須使用54組速度型阻尼器為 其材料，而被上訴人供給該材料之目的，顯然係重在賓館耐 震力補強工程之施作，而非該等阻尼器財產權之移轉，故系 爭契約仍應定性為單純之承攬契約。因此，上訴人前開主張 ，尚非可採。
㈡系爭工程於102年9月7日申報開工，103年5月16日申報竣工， 103年6月24日辦理正式驗收，然因有未按設計圖施作等情形 而未通過驗收，兩造為此數次召開施工缺失改善協調會，上 訴人並向採購申訴審議委員會申請調解，且依調解委員之建 議，將系爭工程招標發包予台北結構技師公會鑑定，其中「 鑑定設計真確性工作」部分價格為292,672元，「鑑定現況 安全性工作」部分價格為795,328元，上訴人共支出鑑定費 用1,088,000元等情，有被上訴人於102年8月26日所發102利 豐耐震工字第1002號函、賓館耐震力補強工程驗收紀錄、賓
館耐震力補強工程缺失改善檢討會紀錄、武陵賓館耐震力補 強工程委託第三方鑑定採購契約及價目表、支出憑證單及發 票、系爭工程竣工報告表（下稱系爭竣工報告表）在卷可稽 （見原審卷一第34至43頁、59至61頁、168頁正反面；本院 卷一第311頁），且為兩造所不爭執（不爭執事項㈣、㈤參照 ），堪信為真。
㈢系爭契約第15條乃兩造關於系爭工程驗收程序之約定，其中 第㈣款約定：「查驗或驗收人對隱蔽部分拆驗或化驗者，其 拆除、修復或化驗所生費用，拆驗或化驗結果與契約規定不 符者，該費用由廠商負擔；與規定相符者，該費用由機關負 擔。契約規定以外之查驗、測試或檢驗，亦同。」（見原審 卷一第20頁）。而查，兩造與設計監造單位於103年8月11日 召開施工缺失改善檢討會，因系爭工程之缺失項次繁多，且 為口頭報告，故決議由上訴人彙整後，以書面方式提供予被 上訴人；被上訴人應於收受上開資料後7日內，將改善作法 函報設計監造單位審查；設計監造單位應於收受上開資料後 7日內完成審查，並提出具體審查意見函送上訴人，再由上 訴人召集會議共同研商檢討（見原審卷一第39頁反面）；嗣 於104年2月24日所召開之施工缺失改善協調會中，設計監造 單位主張：「⒈阻尼器基座鈑施工缺失的部份改善並經專業 技師簽證後送本所審查。⒉承商（即被上訴人，下同）於103 年6月24日竣工初驗缺失需改善完成。⒊承商將上兩項（第1 及第2項）缺失改善完成後並經本所認可，同意主辦單位委 託第三方鑑定『賓館耐震力補強工程』」（見原審卷一第40頁 反面），上訴人則主張：「⒋施工單位（即被上訴人，下同 ）保證施工符合安全結構標準及設計監造保證賓館耐震力符 合6.2級，本場（即上訴人，下同）另委託第三專業技術單 位鑑定，其費用將由三方共同支付。」（見原審卷一第41頁 ）；另於104年10月26日召開之補強工程協調會中，上訴人 主張：「⒊由於施工實際現況與設計圖及竣工圖均有不符， 本場擬依現況委請第三公證單位鑑定其安全性及是否符合原 設計目的與標準，請利豐營造及昕暘事務所應正視竣工圖業 經專任工程人員及技師簽證卻與現況事實不符之問題…」（ 見原審卷一第42頁反面至43頁），被上訴人則主張：「⒈依 工程會調解建議處理本案後續以謀求本案解決，礙於尋求公 會鑑定將增加許多費用，本公司僅同意委託自然人土木技師 辦理鑑定並負擔所生費用。…」（見原審卷一第43頁）。基 上可知，系爭工程已經竣工，並於103年6月24日辦理驗收， 兩造於系爭工程驗收程序所召開之施工缺失改善協調會中就 工程瑕疵及補正方式未有共識，但均有以鑑定方式解決爭端
之意，然對於鑑定費用負擔之意見並不一致。而上訴人為確 定系爭工程之瑕疵修補範圍，進而估算修補瑕疵所需金額， 乃依採購申訴審議委員會調解委員之建議，將系爭工程招標 發包予台北結構技師公會鑑定，其所支出之鑑定費用，核屬 系爭契約第15條第㈣款所定之「為查驗或驗收而拆除、修復 或化驗所生費用」。
㈣台北結構技師公會105年5月8日（105）北結師鑑字第2760-2 號「國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場武陵賓館耐震能力 補強工程委託第三方設計成果鑑定案」（即系爭設計成果鑑 定案）鑑定報告書（下稱系爭設計成果鑑定報告）所載之鑑 定要旨為：「…國軍退除役官兵輔導委員會對於武陵農場內 武陵國民賓館之標的物之原設計成果是否能達到0.28g以上 並符合現行耐震設計規範之標準存有疑慮。因此，為了解鑑 定標的物上述之疑慮，申請單位（即上訴人）於民國105年3 月9日辦理招標評選廠商，並決標由本會辦理相關鑑定工作 。」（見原審卷二第158頁反面）；系爭施工品質鑑定報告 中所載之鑑定要旨則為：「⒈現況施工之缺失是否減損整體 補強後之耐震力？⒉如現況耐震能力因施工導致耐震能力不 足時，建議後續補強方案為何？因此，為了解鑑定標的物上 述之疑慮，申請單位（即上訴人）於民國105年3月9日辦理 招標評選廠商，並決標由本會辦理相關鑑定工作。」（見原 審卷一第47頁）。又系爭工程委託第三方鑑定價目表（下稱 系爭價目表）中項次一「鑑定設計真確性工作」之說明欄載 明其內容包括：「⒈依行政院103年7月2日院臺建字第103000 37643號函頒『建築物實施耐震能力評估及補強方案』辦理評 估。⒉相關電腦程式分析（含輸入資料及輸出資料）並出具 分析後之耐震力數值…」；項次二「鑑定現況安全性工作」 之說明欄則載明其內容包括：「建築物基本資料蒐集、結構 現況調查、建築物損壞調查、材料試驗、結構物基本分析資 料、耐震力詳細評估分析（含現況耐震能力評估、適當之非 破壞檢驗、建築物繼續使用維護事項）、建議補強方案（含 補強方案規劃、補強工程經費估算）…」（見原審卷一第60 頁）。基此，系爭設計成果鑑定報告乃針對「系爭工程原設 計成果是否能達到耐震能力0.28g以上」為鑑定，核屬系爭 價目表所示之「鑑定設計真確性工作」，價格為292,672元 ；系爭施工品質鑑定報告則針對「系爭工程之施工缺失是否 減損整體補強後之耐震能力，及建議之後續補強方案」為鑑 定，核屬系爭價目表所示之「鑑定現況安全性工作」，價格 為795,328元。上訴人依據系爭契約第15條第㈣款約定請求被 上訴人給付為查驗或驗收而拆除、修復或化驗所生費用，既
屬系爭工程驗收程序所生之費用，核與系爭工程之設計無涉 ；且被上訴人為系爭工程之施作單位，非設計單位，故系爭 價目表所示之「鑑定現況安全性工作」部分，應包括在系爭 契約第15條第㈣款約定之範圍內；系爭價目表所示之「鑑定 設計真確性工作」部分，則不包括在系爭契約第15條第㈣款 約定之範圍內。因此，上訴人依系爭契約第15條第㈣款約定 請求被上訴人給付292,672元部分，應屬無據。 ㈤工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之； 承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向 承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1、2項定 有明文。系爭施工品質鑑定案之目的在確定系爭工程瑕疵修 補之範圍，進而估算修補瑕疵所需金額，已如上述。上訴人 得依系爭施工品質鑑定報告所示結果，定相當期限催告被上 訴人修補瑕疵，倘被上訴人未於上訴人所定期限內修補瑕疵 ，上訴人得自行修補，並得向被上訴人請求償還修補必要之 費用，故系爭鑑定費用核屬為催告被上訴人修補系爭工程瑕 疵而生之費用，性質上屬民法第493條第2項規定之瑕疵修補 必要費用。上訴人主張系爭鑑定費用係因被上訴人之化學錨 栓施工不當致弱化原有樑柱之抗震能力而支出，屬加害給付 所生之損害，尚非可採。又民法第497條第1項所定瑕疵預防 請求權，係以「工作進行中」，因承攬人之過失，顯可預見 工作有瑕疵或其他違反契約之情事為要件。而上訴人所主張 系爭工程之瑕疵，均係於竣工後之驗收期間所發現，已如上 述，故系爭鑑定費用核與民法第497條第1項規定無涉。上訴 人主張系爭鑑定費用屬民法第497條所定使第三人改善工作 之費用，亦非可採。
㈥定作人之瑕疵修補費用償還請求權，因瑕疵發見後1年間不行 使而消滅，民法第514條第1項定有明文。系爭鑑定費用既屬 民法第493條第2項規定之瑕疵修補必要費用，自應適用民法 第514條第1項規定之1年短期時效。上訴人主張系爭鑑定費 用為瑕疵給付之損害賠償；及系爭契約之性質為買賣及承攬 之混合契約，故無民法第514條第1項適用之餘地，而應適用 民法第125條規定之15年時效期間云云，均無可採。 ㈦消滅時效，自請求權可行使時起算；時效完成後，債務人得 拒絕給付，民法第128條前段、第144條第1項分別定有明文 。茲查，系爭工程於103年5月16日申報竣工，系爭施工品質 鑑定報告於105年5月8日完成，此為兩造所不爭執（不爭執 事項㈣、㈤參照）；而上訴人於105年7月15日收受系爭施工品 質鑑定報告，並檢附系爭施工品質鑑定報告發函通知被上訴 人確有履約工作品質缺失，且於105年7、8月間支付系爭鑑
定費用等情，有上訴人105年7月22日武產字第1050002769號 函、支出憑證單及發票在卷足憑（見原審卷一第55頁、168 頁反面；本院卷二第102頁之言詞辯論筆錄）。基此，上訴 人就系爭鑑定費用而得向被上訴人主張之瑕疵修補費用償還 請求權，至遲於105年7月15日已發生，並可為請求，則自10 5年7月15日可行使時起算1年時效期間，於106年7月14日屆 滿；而上訴人係遲至107年9月14日始提起本件訴訟，此有民 事起訴狀上原法院收發室之收狀章戳可參（見原審卷一第1 頁），顯已罹於1年時效期間。因此，被上訴人抗辯上訴人 之系爭鑑定費用請求權（其中292,672元部分本不得請求） 已罹於時效而消滅，並據以拒絕給付，核屬有據，堪予採認 。
二、上訴人依系爭契約第17條第㈠、㈣款約定，請求被上訴人給付 系爭違約金1,692,000元，亦無理由，說明如下： ㈠系爭工程約定工期為60日曆天，被上訴人於102年9月7日開工 ，依系爭契約約定應於102年11月5日竣工，惟被上訴人遲至 103年5月16日始申報竣工等情，有系爭竣工報告表在卷可憑 （見本院卷一第311頁），且為兩造所不爭執（不爭執事項㈡ 、㈣參照），堪認為真。被上訴人雖辯稱系爭工程實際竣工 日為103年3月14日，然此與其自行申報之竣工日不同，且就 此主張亦未舉證以實其說，所辯自無可採。
㈡系爭契約第17條第㈠款⒈約定：「廠商如未依照契約所定履約 期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數。…」（見原審卷 一第22頁）。據此計算，自102年11月6日起至103年5月16日 止，被上訴人逾期竣工日數為192日，惟上訴人主張以系爭 竣工報告表所載「逾期日數188日」為計算基礎（見本院卷 二第101頁之言詞辯論筆錄）。而被上訴人則以自102年11月 22日起至103年3月10日止共109日，係符合系爭契約第7條第 ㈢款⒈⑽所約定「其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者 」之得展延工期情形；自103年3月10日起至103年5月16日止 共有雨天36日，係屬系爭契約第7條第㈢款⒈⑵所約定「因天候 影響無法施工」之得展延工期情形，均不應計入遲延工期， 被上訴人僅逾期43日等語置辯。茲查：
⒈系爭契約第7條第㈢款關於工程延期部分約定：「⒈契約履約期 間，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網 圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或 消滅後5日內…通知機關，並於20日內…檢具事證，以書面向 機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長 履約期限，不計算逾期違約金。」（見原審卷一第13頁反面 ）。而被上訴人自承其就阻尼器採購困難、阻尼器送國震中
心試驗、M24化學錨栓變更為M20化學錨栓施作及因下雨而無 法施工等情形，僅於歷次會議中以口頭向上訴人提出，但未 獲上訴人同意，且未曾以書面向上訴人申請展延工期（見本 院卷二第101頁之言詞辯論筆錄），則被上訴人所稱無法施 工之情縱使為真，其主張因上開事由而應扣除遲延工期日數 云云，亦顯與前開約定不合，無從憑採。
⒉契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果 顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原 有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。而依民法第227 條之2第1項規定，主張情事變更而請求增加給付之當事人， 除應就情事變更之事實為主張及舉證外，尚應就該情事變更 是否為契約成立當時所得預料，及有無顯失公平情事等事項 ，負主張及舉證之責。被上訴人固辯稱設計監造單位不配合 提供阻尼器廠商之資訊，以致被上訴人於102年11月22日始 訂得符合設計及監造單位要求之阻尼器，此非被上訴人訂約 當時所得預料等語，然為上訴人所否認（見本院卷一第186 至187頁之準備程序筆錄）。而衡諸常情，被上訴人於投標 前，就系爭工程所需阻尼器之規格及貨品來源，自應所有瞭 解及掌握，其未能及時取得符合契約規格之阻尼器，難謂係 屬「契約成立後，情事變更，非當時所得預料」之情形，故 被上訴人所為情事變更之抗辯，自無可採。又系爭契約第11 條第㈡款約定：「廠商自備材料、機具、設備在進場前，應 依個案實際需要，將有關資料及可提供之樣品，先送監造單 位/工程司審查同意。如需辦理檢（試）驗之項目，應會同 監造單位/工程司或其代表人取樣，並會同送往檢（試）驗 單位檢（試）驗合格後始得進場；或由機關將取樣之試體送 往機關自行擇定之檢（試）驗單位。此等檢（試）驗費用， 除契約另有約定外，包含於契約價金內，由廠商負擔…」（ 見原審卷一第16頁反面），因此，上訴人要求被上訴人將阻 尼器送往國震中心試驗，尚符合系爭契約第11條第㈡款約定 ，並非締約當時被上訴人所不能預料之情事，此部分亦難認 有情事變更原則之適用。
⒊基上，系爭工程確有逾期竣工之情事，且無依約得展延工期 之情形，故以系爭竣工報告表所載「逾期日數188日」作為 上訴人請求被上訴人給付逾期違約金之計算基礎。 ㈢系爭工程之總工程款為900萬元，此有系爭工程投標標價清單 在卷可稽（見本院卷一第461頁），且為兩造所不爭執（不 爭執事項㈠參照），堪予認定。又系爭契約第17條第㈠款約定 ：「逾期違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價 金總額＿‰（由機關於招標時載明比率；未載明者，為1‰）計
算逾期違約金。⒈廠商如未依照契約所定履約期限竣工，自 該期限之次日起算逾期日數。…」；第17條第㈣款約定：「逾 期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改 正之違約金）以契約價金總額之＿％（由機關於招標時載明， 但不高於20％；未載明者，為20％）為上限…」（見原審卷一 第22頁）；系爭契約第3條第㈠款關於系爭契約價金給付之方 式，已勾選：「依契約價金總額結算：新台幣玖佰萬元整， …」（見原審卷一第9頁反面）。依此，系爭契約既已明確約 定系爭違約金應以「契約價金總額」900萬元作為計算基礎 ，則被上訴人主張逾期違約金應以「結算金額」計算云云， 即非可採。
㈣據此計算，上訴人依系爭契約第17條第㈠款約定得向被上訴人 主張之逾期違約金額為1,692,000元（計算式：900萬元×188 日×1/1000＝1,692,000），上開金額未逾契約價金總額百分 之20即180萬元（計算式：900萬元×20％＝180萬元），亦符合 系爭契約第17條第㈣款之約定。而被上訴人雖以其完成系爭 工程後，上訴人非但未給付任何工程款，尚且向其要求系爭 違約金，有失公平，該違約金顯然過高，應酌減至0元云云 。然查，兩造間關於給付工程款之糾紛，已據被上訴人於另 案給付工程款事件對上訴人有所請求，該案經原法院於107 年5月17日以105年度建字第125號民事判決駁回被上訴人之 訴；被上訴人對該判決提起上訴並為訴之追加，嗣經本院於 110年2月23日以107年度建上字第41號民事判決駁回被上訴 人之上訴及追加之訴（不爭執事項㈧參照），而被上訴人已 就上開判決提起第三審上訴（見本院卷二第100頁言詞辯論 筆錄）。姑不論另案給付工程款事件之最終判決結果為何， 上訴人依系爭契約第17條約定所得主張之逾期違約金，係於 契約履行中獨立發生之債權，此與被上訴人嗣後是否因工程 瑕疵而無法取得報酬無關。被上訴人以其未取得系爭工程之 報酬，主張系爭違約金應酌減至0元，核屬無據，自無可採 。
㈤系爭契約第17條第㈣款明確約定「逾期違約金為損害賠償額預 定性違約金」，已如前述，則該違約金屬填補因逾期履約所 生之損害甚明，故屬「損害賠償總額預定性質」之違約金。 上訴人主張系爭違約金之性質為「懲罰性違約金」，核與系 爭契約明示之約定文義不符，自非可採。而定作人之損害賠 償請求權，因瑕疵發見後1年間不行使而消滅，民法第514條 第1項定有明文。承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致 工作物發生瑕疵損害，定作人依民法第495條規定請求損害 賠償，其權利行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法
律安定性，認應從速行使，於修正後民法第514條第1項已定 有1年之短期時效期間，自應優先適用，無再適用民法總則 編第125條所定一般消滅時效期間為15年之餘地（最高法院9 8年度台上字第2274號民事判決要旨參照）。系爭違約金既 然具有損害賠償之性質，自應適用民法第514條第1項關於定 作人損害賠償請求權之時效規定。
㈥關於系爭違約金請求權消滅時效之起算日，上訴人主張應自 實際竣工日即103年5月16日起算，被上訴人則主張應自系爭 契約約定之竣工日即102年11月5日起算（見本院卷二第102 頁之言詞辯論筆錄）。本院審酌若有系爭契約第7條第㈢款約 定之情事致影響工程進度時，被上訴人尚得於事故發生或消 滅後5日內通知上訴人，並於20日內檢具事證，以書面向上 訴人申請展延工期。亦即是否有遲延履約之情事，尚須考量 系爭工程有無展延工期等因素，非謂一旦逾越系爭契約約定 之竣工日，即生逾期違約金請求權。被上訴人主張應自系爭 契約約定之竣工日起算系爭違約金請求權之消滅時效，尚非 可採。而觀諸系爭竣工報告表載明「本工程已於中華民國10 3年5月16日全部竣工」，其中「核定延長工期」、「不（免 ）計入工期天數」欄均載為「0日」，「逾期日數」欄則載 為「188日」（見本院卷一第311頁），足見系爭竣工報告表
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