臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第737號
110年度上訴字第747號
上 訴 人
即 被 告 陳毅峰
選任辯護人 魏光玄律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺
中地方法院109年度訴字第1938、2132號中華民國110年1月21日
第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第127
76、16055號，移送併辦案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字
第22545、23730號；追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年
度偵字第22359號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳毅峰明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，復明知愷 他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級 毒品，並經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，非依 藥事法相關規定製造，即屬藥事法第20條第1款所稱未經核 准擅自製造之偽藥，未經許可不得無償轉讓，竟分別為下列 犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109年4月24 日凌晨某時，在其位於臺中市○○區○○路0段000號4樓之住處 ，以新臺幣（下同）800元之價格，販賣第二級毒品甲基安 非他命予張譯亓施用。
㈡基於轉讓偽藥之犯意，於109年4月24日上午9時許，在其上開 住處，無償轉讓偽藥愷他命予陳青祥施用。嗣經警於109年4 月24日上午10時許，在其上開住處及臺中市○○區○○路○段000 號前之車牌號碼000-0000號自用小客車，搜索扣得如附表二 編號3、4、9所示之物。
㈢意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於109年5月1日某時 ，以所有之附表三編號3所示行動電話連結LINE通訊軟體與 黃農程聯繫毒品交易事宜後，旋於109年5月1日中午12時許 ，前往黃農程位於臺中市○○區○○街000號住處前，以5000元
之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命2公克予黃農程，並 收取販毒價金5000元。嗣經警於109年5月21日晚間8時40分 許，在臺中市○區○○○街00巷00號，搜索扣得如附表三編號3 所示之物。
㈣意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於109年7月7日凌晨 2時許，以所有之附表四編號2所示行動電話連結臉書通訊軟 體與傅建豪聯繫毒品交易事宜後，即前往臺中市○○區○○路0 段000號「三分天下」便利超商前，以9000元之價格，販賣 第二級毒品甲基安非他命予傅建豪，並收取販毒價金9000元 。
㈤傅建豪於109年7月11日遭警查獲後，為配合警方追查毒品來 源，遂於109年7月21日凌晨某時，與陳毅峰以附表四編號2 所示行動電話連結臉書通訊軟體聯繫毒品交易事宜，約定由 陳毅鋒販賣9000元之第二級毒品甲基安非他命，傅建豪即先 依指示匯款4000元購毒價金至陳毅峰指定之帳戶，旋陳毅鋒 於109年7月21日凌晨3時許，前往上開「三分天下」便利超 商，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重各1 .1988、0.5059公克）予傅建豪，並收受販毒餘款5000元， 即為埋伏警員查獲，惟因傅建豪係配合警方誘捕販毒者而無 真實交易毒品之意思，因而未遂。嗣經警於109年7月21日凌 晨3時13分許，在上開三分天下超商，於傅建豪處扣得如附 表四編號1所示之毒品；復於109年7月21日凌晨3時21分許， 在臺中市○○區○○○路000號，經陳毅鋒同意而搜索扣得如附表 四編號2、3所示之物。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局大甲 分局及豐原分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力方面
㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之 1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當 事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬 制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為， 如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具 備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最
高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本院下 列所引用之供述證據，檢察官、被告陳毅峰及其辯護人於本 院準備程序時均表示同意有證據能力（本院110年度上訴字 第737號卷第153頁），且迄至本院言詞辯論終結前，亦均未 聲明異議，可認均同意作為本案證據，本院審酌該等證據之 取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性 ，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑 事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。 ㈡又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範； 至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應無傳 聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已 依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所 引用之其他非供述證據，檢察官、被告及其辯護人亦於本院 準備程序時即均同意作為證據使用，且查無違法取得之情形 ，復經本院依法踐行調查程序（本院110年度上訴字第737號 卷第289至316頁），本院認亦皆得作為證據。 二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，業經被告陳毅峰於警詢、偵查、原審準備程序、 審理，及本院準備程序時坦承不諱；核與證人陳青祥、張譯 亓、黃農程、傅建豪於警詢及偵查中（具結）證述之情節大 抵相符；復有①被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃 農程之蒐證照片、②「三分天下」便利超商外監視器翻拍照 片、③被告109年7月21日交易毒品畫面、④員警偵查報告（10 9年7月18日）、⑤被告與證人傅建豪臉書訊息對話及通訊軟 體LINE訊息、通話翻拍照片、⑥衛生福利部草屯療養院109年 5月11日草療鑑字第1090400622號鑑驗書、衛生福利部草屯 療養院109年8月20日草療鑑字第1090800335號鑑驗書、⑦執 行搜索之蒐證照片、⑧扣案毒品及現金照片、⑨臺中市政府警 察局大甲分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺中市政府 警察局大甲分局扣押物品清單、臺中市政府警察局豐原分局 搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺中市政府警察局豐原分 局扣押物品清單、臺灣臺中地方法院搜索票、自願受搜索同 意書在卷可稽；且有如附表二編號3、4、9、附表三編號3、 附表四編號1、2、3所示之物扣案可佐，足證被告之前揭任 意性自白與事實相符，應堪採信。雖被告於本院審理時，分 別就上揭事實欄一㈠部分辯稱：其實際僅取得300元之所得等 語：事實欄一㈢部分辯稱：黃農程僅給其3000元等語：事實 欄一㈣部分辯稱：其僅取得5000元之價金等語：事實欄一㈤部 分辯稱：其與傅建豪談的交易金額是5000元，而且也被扣走
了等語。然因被告自警詢、偵查、原審迄本院準備程序時， 皆已坦認如事實欄所載之各件情事，復經證人張譯亓、陳青 祥、黃農程、傅建豪等證述明確，並為本院採認如前。被告 於本院審理時始提出此等部分之所辯，顯係臨訟杜撰之詞， 不足採信，併予敘明。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。而販賣毒品既係違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之 價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機 動調整，非可一概論之。經查，被告與購毒者張譯亓、黃農 程、傅建豪並非至親，前開毒品交易均屬有償行為，且價格 非低，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意 有償交付毒品之理，準此，足認被告於本件前揭各次販賣毒 品時，主觀上具有營利意圖甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告前開犯行，均堪認定，應予依法 論科。
三、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
⒈毒品危害防制條例第4條第2項、同條例第17條第2項等規定， 於109年1月15日修正公布，並自被告行為後之109年7月15日 生效施行：
⑴修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1千萬元以下罰金」；修正後則規定「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」；又修正前、後同條例第 4條第6項均同為規定「前5項之未遂犯罰之」，經比較修正 前、後之規定，修正後之法定刑明顯提高，當以修正前之規 定較有利於被告。
⑵修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後規定 為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑」。經比較修正前、後之規定，修正後須於「歷次 」審判中均自白犯罪，始得依該條規定減輕其刑，仍以修正 前之規定較有利被告。
⑶依上所述，經整體綜合比較結果，被告所犯事實欄一㈠、㈢、㈣
部分之犯行，均應依刑法第2條第1項前段之規定，適用其行 為時法即修正前毒品危害防制條例之上開規定。 ⒉至事實欄一㈤部分，被告之犯行是在新法生效施行後所為，自 應適用修正後之規定。
㈡按愷他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒 品外，亦屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品 ，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生福 利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之 毒害藥品之禁藥。又藥品之製造、輸入或調劑，應依相關法 令規定辦理。本案被告轉讓之第三級毒品愷他命，並未扣得 藥品之外包裝、仿單，或醫師處方，自非合法調劑、製造， 顯係未經核准，擅自製作之管制藥品，而屬偽藥無訛。故被 告本案轉讓愷他命之行為，除成立毒品危害防制條例第8條 第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之 轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處 罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前 法」等法理，擇一處斷（最高法院99年度台上字第2786號刑 事判決意旨參照）。查藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法 定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下 罰金」，毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之 法定本刑則係「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以 下罰金」，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用 藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈢核被告所為，就事實欄一㈠、㈢、㈣部分，均係犯修正前毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告持有第二 級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品甲基 安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。就事實欄一㈡部 分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；而愷他命係屬 偽藥，檢察官認被告此部分係犯藥事法第83條第1項之轉讓 禁藥罪，應有未洽，然因此係同條項間之不同犯罪型態，而 毋庸變更起訴法條。就事實欄一㈤部分，則係犯毒品危害防 制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；被告 持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級 毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈣被告所犯前開5罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈤刑之加重、減輕部分：
⒈本案構成累犯：
⑴按符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，除其中一罪或部 分之罪所處之宣告刑已執行完畢，不因嗣後定執行刑而影響 其刑已執行完畢之事實外，在所裁定之執行刑尚未全部執行
完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題；若非屬 數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者， 其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79 條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得 以放寬，惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因 有刑法第79條之1規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。 於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時 間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑， 其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與上開累 犯之構成要件相符（最高法院107年度台非字第50號、108年 度台非字第180號、108年度台非字第208號判決意旨參照） 。
⑵被告前因：①施用毒品等3案件，經臺灣臺中地方法院以105年 度聲字第5308號裁定應執行有期徒刑9月確定（刑期起算日 期為105年8月17日，指揮書執畢日期為106年5月15日；下稱 A案），入監執行後，因羈押折抵及累進縮刑，於「106年5 月7日」執行完畢（復接續執行因過失傷害案件而經臺灣臺 中地方法院以105年度沙交簡字第373號判決判處之拘役40日 至106年6月16日出監）；②偽造文書案件，經臺灣臺中地方 法院以105年度訴字第1154號判決判處有期徒刑3月確定，與 A案於107年8月1日，經臺灣臺中地方法院以107年度聲字第3 320號裁定應執行有期徒刑11月確定（下稱甲案）。③詐欺等 2案件，經本院以106年度聲字第2251號裁定應執行有期徒刑 1年10月確定（下稱乙案）。④施用毒品等3案件，經臺灣臺 中地方法院以107年度聲字第3321號裁定應執行有期徒刑1年 1月確定（下稱丙案）。⑤上開乙、丙、甲三案經接續執行， 於「108年8月23日」縮短刑期假釋出監，縮刑期滿日為109 年12月28日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、執行案件簡 表在卷可按。嗣上開假釋雖遭撤銷，惟A案已於「106年5月7 日」執行完畢，此合於核准開始假釋時（108年8月23日）， 原各得獨立執行之徒刑，其中之一已執行期滿之情形，則揆 諸上開說明，A案已執行完畢之事實，並不因其後撤銷假釋 而受影響。
⑶被告於受有期徒刑之執行完畢（106年5月7日）後，5年以內 故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，並依司法院釋 字第775號解釋意旨，衡量被告於前案執行完畢後，未生警 惕，故意再犯本案犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其 對刑罰之反應力顯然薄弱，審酌本案犯罪情節及被告所侵害 之法益，予以加重最低本刑並無罪刑不相當之情事，應依刑 法第47條第1項規定分別加重其刑。
⒉被告就上開販賣第二級毒品既遂與未遂犯行部分，已分別於 偵查、原審及本院審理時自白犯罪，詳如前述，應依修正前 、後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。另按 法律之適用有其整體性原則，除法律有特別規定外（例如刑 法第55條但書規定關於想像競合犯中輕罪最低本刑對於重罪 量刑之封鎖作用），不得任意割裂適用，若選擇適用藥事法 第83條第1項規定論以轉讓偽藥罪者，法律既無特別規定， 即無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 之餘地（最高法院108年度台上字第2682號刑事判決意旨參 照）。被告本件所涉轉讓偽藥愷他命予陳青祥施用之犯行， 係適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷，已如前述， 揆諸上開判決意旨，本於法律整體適用不得任意割裂原則， 被告此部分犯行，自無適用毒品危害防制條例第17條第 2項 減輕其刑之餘地，附予敘明。
⒊就事實欄一㈤部分，被告已著手於販賣第二級毒品行為之實施 ，惟因證人傅建豪係配合員警查緝毒品上手，並無買受之真 意，是被告之犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定 ，按既遂犯之刑度遞減輕其刑。
⒋被告有前開刑之加重及減輕情形，應依刑法第70條、第71條 第1項規定，予以先加重後減輕、遞減輕其刑。 ⒌至就被告是否供出毒品來源部分，①經原審分別函詢臺中市政 府警察局大甲分局、臺灣臺中地方檢察署，分別覆以：「本 分局並未進而查獲該名綽號「阿龍」之毒品上手或其他正犯 、共犯」、「並無因被告陳毅峰供述而查獲綽號「阿龍」或 其他正犯、共犯」等情，有臺中市政府警察局大甲分局109 年11月11日中市警甲分偵字第1090027671號函（原審109年 度訴字第1938號卷第165頁）、臺灣臺中地方檢察署109 年1 1月19日中檢增昃109 偵12776 字0000000000號函（原審109 年度訴字第1938號卷第167頁）可稽。②雖臺中市政府警察局 大雅分局有回函稱：「本分局於109年10月28日至法務部○○○ ○○○○借詢被告陳毅峰，陳男確實於筆錄中指認毒品上手係為 陳惠龍」，有該局110年1月11日中市警雅分偵字第10900558 84號函暨所附刑事案件報告書、調查筆錄可佐（原審109年 度訴字第1938號卷第245至275頁）。惟觀諸該等刑事案件報 告書、調查筆錄之內容，可知警方在詢問被告前，已有製作 通訊監察譯文並加以詢問被告，則被告有無供出毒品來源「 陳惠龍」，並非無疑；況臺灣臺中地方檢察署就此亦回函稱 ：「於10月28日訊問被告陳毅峰，被告陳毅峰始依監聽內容 指認被告陳惠龍涉有販毒罪嫌，故並非因被告陳毅峰供述而 查獲被告陳惠龍」，有該署110年1月5日中檢增閏109 偵347
72字0000000000號函（原審109年度訴字第1938號卷第231頁 ）可參。③復經本院分別函詢臺中市政府警察局大甲分局、 豐原分局、臺灣臺中地方檢察署，依序分別覆以：「本分局 並未進而查獲被告陳毅鋒毒品案之毒品上手或其他正犯、共 犯」、「犯嫌陳毅峰於調查筆錄中所述，渠毒品來源係向綽 號『颱風』男子，僅知悉姓名為張○瑋（音譯），不知真實姓 名，且無法提供其他資料供警方追緝；另稱最後一次向綽號 『颱風』男子購買毒品，係於109年7月21日2時30分許，在臺 中市北屯區太原路三段（詳細地址不清楚），因無正確地點 ，無法調閱監視器追查」、「本件尚無因其供述而查獲上手 」等情，有臺中市政府警察局大甲分局110年5月2日中市警 甲分偵字第1100011778號函（本院110年度上訴字第737號卷 第231頁）、臺中市政府警察局豐原分局110年5月5日中市警 豐分偵字第1100027373號函（本院110年度上訴字第737號卷 第225至227頁）、臺灣臺中地方檢察署110年5月6日中檢謀 昃109偵22359字0000000000號函（本院110年度上訴字第737 號卷第229頁）可稽。④至臺中市政府警察局大雅分局雖另函 覆本院稱：「本分局於109 年10月28日至法務部○○○○○○○借 詢被告陳毅峰，陳男確實於筆錄中指認毒品上手係為陳惠龍 ，並經本分局於109年11月11日以中市警雅分偵字第1090048 030號刑事案件報告書移送臺灣臺中地方檢察署偵辦」，有 該分局110年5月26日中市警雅分偵字第1100021697號函暨所 附刑事案件報告書、調查筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表可佐 （本院110年度上訴字第737號卷第245至261頁）。惟除觀諸 該等刑事案件報告書、調查筆錄之內容，可知警方在詢問被 告陳毅峰前，已有製作通訊監察譯文並加以詢問被告，則被 告有無供出毒品來源「陳惠龍」，並非無疑，已詳如前所論 述外；臺灣臺中地方檢察署
就前揭臺中市政府警察局大雅分局移送陳惠龍涉嫌販賣第二 級毒品予陳毅峰部分，已經該署檢察官以罪嫌尚屬不足而予 不起訴處分，有該署110年3月9日109年度偵字第34772號不 起訴處分書（本院110年度上訴字第737號卷第275至276頁） 可參。⑤綜上，堪認本案並未因被告之供述而查獲其毒品來 源，及其他共犯與正犯，要無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。
⒍被告及辯護人於上訴理由㈡狀雖請求依刑法第59條之規定減輕 其刑（見本院110年度上訴字第737號卷第65頁）。惟按刑法 第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度 刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然
包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適 用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另 有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後 ，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度 刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最 高法院106年度台上字第3840號刑事判決意旨參照）。查被 告所犯前開販賣第二級毒品各罪，嚴重影響國民之健康，又 被告前已因多次施用毒品，經法院判處罪刑確定，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷為佐，是被告並非不知毒品危害 之人，卻仍為前開販賣毒品犯行，及轉讓偽藥；參以被告所 犯販賣第二級毒品（未遂）罪，雖為重罪，然尚得依毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並無客觀上足以引 起同情認處以最低刑度猶嫌過重之情形，是本案尚無依刑法 第59條規定酌量減輕其刑之必要，附此敘明。四、不另為無罪部分（轉讓甲基安非他命部分） ㈠公訴意旨另認：被告陳毅峰（所涉轉讓第一級毒品海洛因罪 嫌，另經臺灣臺中地方檢察署檢察官以109年度偵字第12776 號為不起訴處分）於109年4月24日凌晨某時，在其位在臺 中市○○區○○路0段000號4樓住處，將數量不詳之第二級甲基 安非他命無償轉讓予證人陳青祥當場以玻璃球施用。因認被 告此部分涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌等語。 ㈡公訴意旨認被告涉犯此部分罪嫌，無非係以被告之自白及證 人陳青祥之證述為主要論據。惟查：
⒈證人陳青祥：①於警詢時證稱：警方查獲我持有之海洛因1包 及愷他命1包是友人「阿峰」無償提供給我，因為我當時在 幫他整理房間物品，我都是用來摻入香菸內吸食使用，施用 時間是109年4月24日上午9時許，在臺中市○○區○○路0段000 號4樓友人家等語（偵字第12776號卷第79至84頁）。②於偵 查中證稱：我是109年4月24日上午9時許，在被告臺中市○○ 區○○路0段000號4樓住處，施用海洛因及K他命，是捲菸一起 施用，是被告拿給我的等語（偵字第12776號卷第229至231 頁）。③於偵查中具結證稱：在查獲地我是用K他命加海洛因 ，是被告請我的，因為我幫他搬東西等語（偵字第12776號 卷第245至249頁）。④依上開證述，被告轉讓予證人陳青祥 施用之毒品，並無禁藥甲基安非他命，且證人陳青祥稱其斯 時係以捲菸之方式施用，亦與公訴意旨所載之「玻璃球施用 」方式不同。
⒉證人陳青祥當時為警查扣之物，僅有第一級毒品海洛因1包及 第三級毒品愷他命1包，並無第二級毒品即禁藥甲基安非他 命等情，業據證人陳青祥於上開警詢時證述明確，並有臺中
市政府警察局大甲分局扣押物品目錄表可參（偵字第12776 號卷第107頁）；又被告斯時雖為警查扣如附表二編號4所示 之甲基安非他命2包，然其供稱此為販賣予證人張譯亓所剩 餘等語（原審109年度訴字第1938號卷第108頁），是要難認 被告有何轉讓甲基安非他命予證人陳青祥之犯行。 ⒊雖依證人陳青祥之尿液檢驗報告，係呈安非他命類陽性反應 ，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（偵字 第12776號卷第315頁）；然此充其量僅能證明證人陳青祥經 警採尿前，曾有施用甲基安非他命之行為，是亦難以此遽認 被告有轉讓禁藥之行為。
㈢綜上，本院依現有卷證資料，查無與轉讓禁藥相關之補強證 據，尚不得單憑被告之自白，即謂其有此犯行，本應為無罪 之諭知，惟此部分行為如構成犯罪，因與前述經本院論罪科 刑之轉讓偽藥部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另 為無罪之諭知。
五、原審以被告陳毅峰本案之上開事證明確，並審酌被告明知毒 品對身體健康戕害甚深，竟無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令 ，而為上揭販賣毒品之犯行，且致購毒之人沈迷於毒癮而無 法自拔，直接戕害他人之身心健康，且愷他命為管制藥品暨 毒品，恣意流通將危害國人身心健康及社會秩序，被告竟漠 視法令禁制，任意轉讓偽藥予他人，助長偽藥氾濫風氣，所 為誠值非難；並考量其販賣毒品及轉讓偽藥之對象、數量或 金額等情節；兼衡被告犯後坦承犯行之態度，及其自陳高中 畢業之智識程度，入監前從事重機械維修、月薪約3萬多元 ，家有母親須扶養照顧（原審109年度訴字第1938號卷第190 頁）等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，暨審酌被告 各次販賣毒品犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關 聯性、數罪所反應被告人格特性與傾向等情狀，就附表一編 號1、3、4、5部分，定其應執行之刑如主文所示，復就沒收 部分，論以：
㈠毒品及偽藥：
⒈扣案如附表四編號1 所示之毒品，經鑑驗後，檢出第二級毒 品甲基安非他命成分，有前開鑑驗書可證，而此係被告於犯 罪事實一㈤犯行中著手販賣予證人傅建豪之毒品，業據其供 陳在案（原審109年度訴字第1938號卷第108頁），故應依毒 品危害防制條例第18條第1項前段規定，在該罪刑項下宣告 沒收銷燬。另包裝上開毒品之外包裝袋，因均與其上所殘留 之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬 之。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬 。
⒉扣案如附表二編號3所示之毒品，經鑑驗後，檢出第三級毒品 愷他命成分，有前開鑑驗書可參，而此係被告於事實欄一㈡ 犯行中轉讓證人陳青祥後剩餘之偽藥，業據其供陳在案（原 審109年度訴字第1938號卷第108頁），自應依刑法第38條第 1項規定，在該罪刑項下宣告沒收。另包裝上開偽藥之外包 裝袋，因與其上所殘留之偽藥難以析離，且無析離之實益與 必要，應一併沒收之。至送驗耗損部分之偽藥因已滅失，爰 不另宣告沒收。
⒊至檢察官雖聲請沒收扣案如附表二編號1、4所示之毒品，（ 經鑑驗後，分別檢出第二級毒品甲基安非他命、四氫大麻酚 ），惟此等毒品均已在原審法院109年度沙簡字第464號刑事 簡易案件中經宣告沒收銷燬，為避免重複沒收，本案不再宣 告沒收銷燬，併此敘明。
㈡犯罪工具：扣案如附表三編號3 所示行動電話，係被告所有 而用以與證人黃農程聯絡毒品交易事宜所用（即事實欄一㈢ ），而扣案如附表四編號2 所示行動電話，則係被告用以與 證人傅建豪聯絡毒品交易事宜所用（即事實欄一㈣、㈤），此 為其女友交付其使用之物，為被告持有而具有處分之權，業 據其供陳在案（原審109年度訴字第1938號卷第108 、186頁 ），並有前引之臉書訊息對話及通訊軟體LINE訊息、通話翻 拍照片可佐，足認此為被告此部分販賣第二級毒品（未遂） 犯行所用之物，應均依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定宣告沒收。
㈢犯罪所得：
⒈就事實欄一㈠部分，被告販賣第二級毒品所得價金800元，為 其犯罪所得，已經扣案（即附表二編號9），業據被告供承 明確（原審109年度訴字第1938號卷第108頁），並有臺中地 檢署查扣案件犯罪所得查扣清冊、查扣犯罪所得檢視表（見 查扣字第699號卷第3至9頁）可證，應依刑法第38條之1第1 項前段規定，於該罪刑項下宣告沒收。
⒉就事實欄一㈢部分，被告販賣第二級毒品所得價金5000元，為 其犯罪所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第 3項規定，在該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊就事實欄一㈣部分，被告販賣第二級毒品所得價金9000元，為 其犯罪所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第 3項規定，在該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒋就事實欄一㈤部分，傅建豪已先匯4000元至被告指定之帳戶， 此為被告之犯罪所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項
前段、第3項規定，在該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒌按倘行為人原即有販賣毒品營利之犯意，而其交易未完成， 係遭司法警察（官）於調查時，以辦案技巧，備款佯稱有意 購買毒品，進而查獲者，因該款實係供調查證據所使用之工 具，顯非行為人因犯罪所得之財物，自不生沒收問題（最高 法院96年度台上字第175號刑事判決意旨參照）。查於事實 欄一㈤中，雖經警扣得如附表四編號3所示之5000元，惟該款 應僅係供調查證據所使用之工具，尚難認係犯罪所得，且業 經警發還傅建豪，有贓物認領保管單可佐（偵字第22359 號 卷第181頁），故不予宣告沒收或追徵。
㈣至其餘扣案物品，被告否認與本案犯行有關（原審109年度訴 字第1938號卷第108、186頁），且無其他積極證據可證為供 本案犯罪所用或犯罪預備之物，是均無從於本案宣告沒收等 情。
核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨雖以 其前經執行完畢之罪，與本案所犯各罪之罪質不同，縱依法 構成累犯，依大法官釋字第775號解釋意旨，亦不應加重其 刑；及原判決就被告本件未依刑法第59條規定予以酌量減輕 其刑，暨量刑時未斟酌被告犯後始終坦承並協助警方查緝上 手等情，誠皆有不當云云，而指摘原判決不當。惟查，被告 上開所陳皆不足採，已詳如前所論述。被告執前詞指摘原判 決不當，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃永福提起公訴、追加起訴及移送併辦，檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 7 月 29 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 羅 國 鴻
法 官 張 智 雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 玫 伶
中 華 民 國 110 年 7 月 29 日
附表一：
編號 犯罪事實 主文 1 事實欄一㈠ 陳毅峰犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑3年10月。扣案如附表二編號9 所示之犯罪所得沒收。 2 事實欄一㈡ 陳毅峰犯轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑4月。扣案如附表二編號3 所示之物沒收。 3 事實欄一㈢ 陳毅峰犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑4年2月。扣案如附表三編號3 所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣5000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 事實欄一㈣ 陳毅峰犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑4年6月。扣案如附表四編號2 所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣9000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 事實欄一㈤ 陳毅峰犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑3年。扣案如附表四編號1 所示之毒品均沒收銷燬。扣案如附表四編號2 所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣4000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二：於109年4月24日上午10時許，在被告上開住處及臺中市 ○○區○○路○段000號前之車牌號碼000-0000號自用 小客車，經警搜索扣得之物
編號 扣案物 備註 1 大麻1包 1.檢出第二級毒品四氫大麻酚 2.驗餘淨重0.4495公克 3.【不予宣告沒收銷燬】 2 搖頭丸1包 1.檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮 2.驗餘淨重0.4116公克 3.【不予宣告沒收】 3 愷他命1包 1.檢出第三級毒品愷他命 2.驗餘淨重0.3503公克 3.係被告於犯罪事實一㈡犯行中，轉讓證人陳青祥後剩餘之偽藥 4.【宣告沒收】 4 甲基安非他命2包 1.檢出第二級毒品甲基安非他命 2.驗餘淨重各0.6060、0.2485公克 3.【不予宣告沒收銷燬】 5 SAMSUNG行動電話1支（門號：0000000000號） 【不予宣告沒收】 6 SONY手機1支（門號：0000000000號） 【不予宣告沒收】 7 IPHONE手機1支（門號：0000000000號） 【不予宣告沒收】 8 新臺幣3000元 【不予宣告沒收】 9 新臺幣800元 【宣告沒收】 10 吸食器1組 【不予宣告沒收】
附表三：於109 年5 月21日晚間8 時40分許，在臺中市○區○○ ○街00巷00號，經警搜索扣得之物
編號 扣案物 備註 1 安非他命吸食器1組 【不予宣告沒收】 2 安非他命吸食器玻璃球1支 【不予宣告沒收】 3 SONY行動電話1支 【宣告沒收】