臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第172號
上 訴 人
即 被 告 温正男
温承翰
共 同
選任辯護人 陳惠伶 律師
上列上訴人等因違反水土保持法案件，不服臺灣臺中地方法院10
9年度訴字第461號中華民國109年12月11日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第29396號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○犯水土保持法第三十二條第四項、第一項前段之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之咖啡樹、果樹等農作物、如附件土地複丈成果圖編號B 、C 、D 、E 所示之鐵皮房屋、水泥道路、倉庫及犯罪所得新臺幣參萬柒仟柒佰陸拾壹元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○係丙○○之父，乙○○自民國89年1月間起，陸續出資購買 坐落臺中市○○區○○○段○○○段000地號之土地（現經地籍圖重 測後地號改為臺中市○○區○○段00地號，以下仍稱714地號土 地），並以丙○○之名義登記為所有人（89年1月取得權利範 圍100000分之8302、100年2月取得權利範圍100000分之3471 、103年12月29日取得權利範圍100000分之8227，合計取得 權利範圍5分之1），乙○○明知714地號土地為丙○○與其他人 共有之土地，並為水土保持法及山坡地保育利用條例所定之 山坡地，未經所有權人之同意，且未擬具水土保持計畫送請 主管機關核定，不得擅自墾殖、占用，竟基於違反水土保持 法之犯意，未經丙○○以外之土地所有權人同意，自96、97年 間某日起，在714地號土地上，種植果樹及咖啡樹，再於100 、101年間某日，在714地號土地上，舖設如附件土地複丈成
果圖編號D所示之水泥道路及搭建如附件土地複丈成果圖編 號B、C、E所示之鐵皮房屋、倉庫，而以此方式擅自墾殖、 占用上開山坡地，幸未致生水土流失。
二、陳竹男（業於106年9月5日死亡）於104年12月1日購買坐落 臺中市○○區○○○段○○○段000地號之土地（現經地籍圖重測後 地號改為臺中市○○區○○段00地號，以下仍稱713地號土地） ，為713地號土地之共有人（權利範圍40分之1），丙○○與陳 竹男均明知713、714地號土地分別為其等與其他人共有之土 地，並為水土保持法及山坡地保育利用條例所定之山坡地， 未經所有權人之同意，且未擬具水土保持計畫送請主管機關 核定，不得擅自占用，竟基於違反水土保持法之犯意聯絡， 未經713、714地號土地之其他土地所有權人同意，自105年8 月31日前某日，由陳竹男僱用姓名、年籍均不詳之挖土機業 者，在該713、714地號土地之交界處整地施作擋土牆，而以 此方式擅自占用上開山坡地面積2,420平方公尺，幸未致生 水土流失。嗣經臺中市政府水利局於105年8月31日派員實地 會勘，始查獲上情。
三、案經臺中市政府水利局函送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力
(一)刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論 原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）乙○○、丙○○及共同選任辯護人於本院審理時皆稱沒有意見（見本院卷第93至96、286至287頁），復未於言詞辯論終結前爭執或聲明異議（見本院卷第387至403頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自具有證據能力。(二)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範； 至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據 本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並 非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非 出於違法取得，即不能謂其無證據能力。經查，本判決下列 所引用之非供述證據，檢察官、被告及選任辯護人亦未爭執 其證據能力，且查無違法取得之情形，並與本案待證事實具 有關連性，本院認亦得作為證據。
二、認定犯罪所憑之證據及理由
(一)訊據被告乙○○固坦承自96、97年間某日起，在714地號土地 上，種植果樹及咖啡樹，再於100、101年間某日，在714地 號土地上，舖設如附件土地複丈成果圖編號D所示之水泥道 路及搭建如附件土地複丈成果圖編號B、C、E所示之鐵皮房 屋、倉庫之事實；被告丙○○固坦承案外人陳竹男曾找其商討 整地事宜，案外人陳竹男並自行僱用姓名、年籍均不詳之挖 土機業者，在該713、714地號土地之交界處整地施作擋土牆 之事實，惟均矢口否認有何違反水土保持法之犯行，被告乙 ○○辯稱：1、714地號土地原本就有很多人在那邊農作，我購 買持分時就已有木頭房屋，後來因颱風毁壞，就放一個貨櫃 屋，但後來還是被颱風吹走，不得已才又搭建鐵皮屋，那是 為了放工具和讓做事的人休息、吃飯，我們不住在哪裏，只 是純粹供農用；2、被告丙○○對713、714地號土地的情形不 清楚，不可能同意案外人陳竹男在上面做擋土牆，且後來聽 說是因為921大地震位移，713地號土地上的擋土牆才跑到71 4地號土地上；3、我們在713地號土地種植已經很久，購買 後都沒有變動上面的東西，只有修理壞掉的圍籬，714地號 土地上的東西則是案外人陳竹男做的，跟我們沒有關係；4 、原判決沒收地上物，反而有害水土保持云云（見本院卷第 91至92、292、296、299、389、399頁）。被告丙○○辯稱：1 、713地號土地是案外人陳竹男所有，714地號土地才是我們 的，陳竹男在他的土地上做那些不需要我們同意，最早陳竹 男有來找我，我跟他說這塊地是我父親在使用，他說可以我 才能同意，臺中市政府水利局發文來說這塊地違規，我有詢 問父親怎麼會同意陳竹男做，我父親說因當時地界有一個坡 坎，陳竹男是在713地號土地上做，是後來丈量地界後，才 知道有位移，這塊地位移好幾次，直到去年重測才確定界址 ；2、714地號土地有向臺灣臺中地方法院訴請共有物分割， 提出的分割分案都把我們分在目前使用的範圍內，我們長期 使用其他共有人也都沒意見，這已是默示同意分管；3、我 父親在714地號土地耕作長達20年，從來沒有人質問為何擅 自使用這塊地，且現場那條路已經很久，原判決沒收水泥道 路會變成無法進出云云（見本院卷第91至92、95至96、293 、296、299至300、389至390、399頁）。(二)另共同選任辯護人則為其等辯護稱：1、被告乙○○陸續買進7 14地號土地之持分，是繼受前手範圍繼續使用，亦得到登記 名義人即被告丙○○之同意，自得按應有部分5分之1使用714 地號土地，且並未超出應有部分範圍使用；又案外人陳竹男 得基於不動產合作契約書之約定使用713地號土地，可見被
告乙○○、丙○○均無竊佔或違反水土保持法第32條之犯行，亦 無不法所得應沒收之問題。2、713、714地號屬都市計畫土 地，土地上違規施作之設施，已進行拆除完竣，現場留存之 文旦樹、咖啡樹等農作物、鐵皮屋、水泥道路、倉庫等，係 屬都市計畫法臺中市施行自治條例第37條所規定農業區得使 用、施作之設施，且並無影響水土保持，臺中市政府水利局 亦僅要求加強撫育，邊坡要植草，原判決諭知沒收於法不合 ；而案外人陳竹男於105年在713、714地號土地交界處施作 之擋土牆等設施，是為種植咖啡樹，亦符合水土保持技術規 範之規定；且被告乙○○、案外人陳竹男前開行為均屬一般之 農作，非屬水土保持法第8條第1項第2款所規定之農、林、 漁、牧地之開發利用，故不該當該法第32條之犯行。3、本 件雖無書面分管契約，但有默示之分管，共有人各自種植果 樹亦無爭議，依民法第818條規定，可各自按持分使用共有 物；4、台中市政府水利局認為有違反水土保持之範圍，不 包括714地號土地上的鐵皮屋及水泥道路；5、縱被告乙○○、 丙○○未事先擬具水土保持計畫，送請主關機關核定，僅係違 反水土保持法第12條之規定，屬同法第33條之行政違章行為 ，而非同法第32條之刑事犯罪行為等語（見本院卷第7至17 、91至92、97、141至151、294、299、401至402頁）。三、按水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡或 國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或 從事同法第8條第1項第2至第5款之開發、經營或使用，致生 水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件。該條 之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之 性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、 經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權 人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依 水土保持技術規範實施水土保持與維護，或未先擬妥水土保 持計畫，送請主管機關核定，或未依核定計畫實施，乃屬違 反同法第33條第1項規定，除有同條第3項之情形外，僅能處 以罰鍰，不得援引第32條予以處罰（最高法院101年度台上 字第1381號判決要旨參照）。經查：
(一)被告乙○○係被告丙○○之父，被告乙○○自89年1月間起，陸續 出資購買坐落臺中市○○區○○○段○○○段000地號之土地，並以 被告丙○○之名義登記為所有人；且本案713、714地號土地均 屬水土保持法及山坡地保育利用條例所定之山坡地，被告乙 ○○自96、97年間某日起，在714地號土地上，種植果樹及咖 啡樹，再於100、101年間某日，在714地號土地上，舖設如 附件土地複丈成果圖編號D所示之水泥道路及搭建如附件土
地複丈成果圖編號B、C、E所示之鐵皮房屋、倉庫，及案外 人陳竹男於104年12月1日購買坐落臺中市○○區○○○段○○○段00 0地號之土地，713、714地號土地分別係丙○○、陳竹南與其 他共有人共有之土地，且自105年8月31日前某日，由案外人 陳竹男僱用姓名、年籍均不詳之挖土機業者，在該713、714 地號土地之交界處整地施作擋土牆，而以此方式占用上開山 坡地面積2,420平方公尺，幸未致生水土流失等情，為被告 乙○○、丙○○所不爭執，並有臺中市○○區○○○段○○○段000地號 土地建物查詢資料1份（見他卷第37、39頁）、臺中市政府 水利局108年3月19日中市水坡字第1080017975號函說明1份 、臺中市山坡地查詢表2份（見他卷第13、41、43頁）、臺 中市○○區○○○段○○○段000地號土地建物查詢資料1份（見他卷 第29至36頁）、臺中市政府105年8月31日辦理違規使用山坡 地案件現場會勘紀錄（713、714地號）1份及現場照片8張、 臺中市政府水利局（坡地管理科）107年1月31日之會勘紀錄 （713、714地號）1份、臺中市政府107年9月13日辦理違規 使用山坡地案件之現場會勘紀錄（713、714地號）1份及現 場照片3張、臺中市政府水利局105年9月8日中市水坡字第10 50065332號函、臺中市政府水利局106年1月9日中市水坡字 第1060000562號函、臺中市政府水利局行政裁處書、違規緊 急處理維護計畫各1份、714地號土地地上物現況及道路相片 5張、本院106年度重訴字第471號分割共有物事件106年10月 26日之勘驗筆錄1份及照片66張、臺中市○○○○○○○○○○○○區○○○ 段○○○段000○000地號土地複丈成果圖1份附卷可稽（見他卷 第15至22、25至27、45、46、75、77頁，原審卷第206至254 、275至279、283至320頁）。是此部分之事實，應堪認定。(二)被告2人及辯護意旨雖以前詞置辯。然： 1.山坡地保育利用條例及水土保持法規定之山坡地，未經全體 土地所有人同意及擬具水土保持計畫送請主管機關核定，不 得擅自占用、開發、利用，未經該土地之全體共有人同意逕 予占用、開發、利用者，即違反水土保持法第32條第1項之 規定，有最高法院103年度台上字第2265號、106年度台上字 第322號判決意旨可資參照。被告乙○○未經被告丙○○以外之 土地所有權人同意，即為上開墾殖、占用之行為乙節，業據 被告乙○○於偵訊時自承：「(問：當初使用前述土地，有無 經過其他土地共有人同意？)713我沒有種，714部分在十幾 年前買了1000多坪之後，沒有經過其他共有人的同意，因為 不認識，在土地點交給我後，我就種植咖啡、水果，現在還 在種植」等語（見他卷第111頁），核與證人陳枝永於偵訊 時具結證稱：伊是714地號共有人，伊原來不知道714地號土
地遭人開挖整地、搭建鐵皮地上物、種植果樹、咖啡，直到 2、3年前水利局找水利專家通知會勘才知道，伊也沒有同意 別人這麼做，希望能拆掉等語（見他卷第108、109至110頁 ）相符。而被告丙○○、陳竹男未經713、714地號土地之其他 土地所有權人同意，即在上開713、714地號土地之交界處整 地施作擋土牆，而為擅自占用之行為等情，亦據被告丙○○於 偵訊時供承：案外人陳竹男找我爸商量，因為他覺得年紀大 了沒力氣在那邊走，想說把地整一下，雙方共同利用，106 年底107年初左右開始整地，是我跟陳竹男處理整地開挖的 事情，陳竹男去找一個挖土機業的人整地，把地弄平；水泥 擋土牆是我同意陳竹男在上面弄，後來水利局來的時候，擋 土牆就打掉了，水利局要求我要做補強、改善的部分，我都 有做，因為地是自己的，沒有想那麼多等語（見他卷第52、 53頁），且證人即713地號土地共有人吳國顯於偵訊時具結 證稱：伊和其他兄弟共有713地號土地，伊不知道該土地遭 人開挖整地、搭建地上物，也沒有人來問伊可不可以使用該 土地，直到開庭才知道，能拆掉還伊就好等語（見他卷第10 9至110頁）。是依上所述，顯見被告乙○○、丙○○確有上開未 經所有權人之同意，且未擬具水土保持計畫送請主管機關核 定，即擅自墾殖、占用之行為無訛。
2.本件被告丙○○於106年2月20日向臺灣臺中地方法院對714地 號土地其他土地所有權人（即案外人陳枝永、陳淑慎、顏仁 賢、顏宏全及顏嘉儀等人）訴請分割共有物時，其所提出之 民事起訴狀、民事準備書狀及民事陳報狀，及案外人顏仁賢 等人提出之民事反訴起訴狀、案外人陳淑慎提出之民事答辯 (二)狀中，均未提及到714地號土地之各土地所有權人有何 分管之事實等情，業據本院依職權調閱臺灣臺中地方法院10 6年度重訴字第471號民事卷宗核閱屬實（見中司調字第779 號第1頁，106年度重訴字第471號卷一第23、33至36、123頁 ）。上開各土地所有權人如確各自使用714地號土地之特定 部分，而形成土地分管之狀態，被告丙○○於上開訴訟中自無 不作此主張之理，以增加各土地所有權人及法院接受其提案 之機會，且案外人陳淑慎亦無再提出不同分割方案之必要。 足認被告乙○○、丙○○除未事先取得其他土地所有權人之同意 ，即於714地號土地墾殖、占用外，參之前述證人陳枝永於 偵訊時之證述，714地號土地之其他土地所有權人，亦無默 示同意被告丙○○、乙○○墾殖、占用之意。是被告及辯護意旨 所辯默示分管等語，委無足採。
3.又被告乙○○自96、97年間某日起，即在714地號土地上，種 植果樹及咖啡樹，再於100、101年間某日，在714地號土地
上，舖設如附件土地複丈成果圖編號D所示之水泥道路及搭 建如附件土地複丈成果圖編號B、C、E所示之鐵皮房屋、倉 庫等情，已如前述。被告2人既自承繼受前手而於714地號土 地上種植甚久，如該處土地確有位移之情事，其2人自無毫 無查覺土地位置產生變化之理。且本件如確有被告2人及辯 護意旨所述位移乙事，則案外人陳竹男雇工施作之擋土牆原 即坐落於713地號土地上而與714地號土地無涉，則其於施作 之前實無取得被告丙○○或被告乙○○同意之必要。此觀之被告 丙○○於偵訊時所供上情（見他卷第52、53頁），亦可明瞭。 足認被告2人及辯護意旨於本院所辯上情，洵不足採。 4.被告乙○○既未經被告丙○○以外之714地號其他土地所有權人 之同意，且未擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即擅自 於其上墾殖、占用，被告丙○○、陳竹男未經713、714地號土 地之其他土地所有權人同意，即在上開713、714地號土地上 為占用之行為，業經本院認定如前。則參照首揭實務見解， 被告乙○○、丙○○自屬違反水土保持法第32條之犯行，而非僅 屬同法第33條之行政違章行為。是辯護意旨稱被告2人所為 非屬水土保持第32條之犯行等語，顯不足採。(三)綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行，均堪認定， 均應依法論科。
四、論罪科刑
(一)按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有 關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條 例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河 川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工 作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人 稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩 塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水 土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性 水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持 發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實 施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例 中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於 第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處 理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保 持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規 定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央 或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之 需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平 均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之
公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱 之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本 法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」雖山坡地 保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本 條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於 75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規 定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定， 無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條 例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規 定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立 法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應 認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之 行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土 保持法；又水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人 山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖 、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或 使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成 立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理 與維護，惟尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320 條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，自應優先適用水 土保持法之上開規定；職是，倘一行為該當於水土保持法第 32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔 罪等相關刑罰罰則，此自屬法規競合現象，應僅構成單純一 罪，依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32 條之規定論處。
(二)次按水土保持法第32條第1項前段規定在公有或私人山坡地 內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生 水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯， 以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為 必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土 保持之處理與維護設施之結果者，雖不成立該法第32條第1 項前段之罪，則應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法 院97年度台上字第852號判決意旨參照）。本件被告乙○○、 丙○○擅自於私有山坡地為上開墾殖、占用之行為，尚無證據 可資證明致生水土流失之結果，故核被告乙○○所為，係犯水 土保持法第32條第4項、第1項前段之非法墾殖、占用致水土 流失未遂罪；被告丙○○所為，係犯水土保持法第32條第4項 、第1項前段之非法占用致水土流失未遂罪。被告丙○○與陳 竹男間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯 。被告丙○○與陳竹男利用不知情之挖土機業者施作擋土牆而
為本案犯行，為間接正犯。被告2人雖均已著手於本案犯罪 行為，惟均未致生水土流失之結果，均為未遂犯，爰均依刑 法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。(三)被告乙○○前於99年間因偽造文書案件，經本院以99年度重上 更一字第20號判決判處有期徒刑6月，再經最高法院以100年 度台上字第613號判決上訴駁回確定，於100年3月23日易科 罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 憑(見本院卷第48至49頁)。本件被告乙○○於96、97年間某日 起所為之墾殖行為，係早於上開前案，不符刑法累犯之規定 ；而100、101年間某日所為之占用行為，其確切起始時間既 屬不明，自不能遽予推論於上開徒刑執行完畢後5年內所犯 ，是此部分亦無從認定被告乙○○為累犯，附此敘明。五、本院之判斷
(一)駁回上訴部分（即被告丙○○所為犯罪事實二部分） 原審認被告丙○○本件犯行事證明確，並適用水土保持法第32 條第1項前段、第4項、第5項，刑法第11條、第28條、第25 條第2項、第41條第1項前段、第38條第4項、第38條之1第1 項前段、第3項，審酌被告丙○○無視自然生態環境之保育， 擅自占用本案713、714地號土地之私有山坡地，雖幸尚未致 生水土流失之結果，然對於山坡地水土資源之保育及水土保 持之維護，仍有造成危害之可能，並損及土地共有人之權益 ，犯罪之動機、目的及手段實屬可責，兼衡其犯罪之動機、 手段、目的、時間，及其於原審審理時自述之智識程度及家 庭、經濟狀況（見原審卷第351頁）等一切情狀，量處被告 丙○○有期徒刑4月之刑，並諭知易科罰金折算標準，復說明 ：1.被告丙○○與陳竹男在該713、714地號土地之交界處所施 作之擋土牆，因業已拆除，自無宣告沒收之必要；至案外人 陳竹男僱用他人施作擋土牆所使用之機具，因未扣案，且機 具種類、型號及數量均不詳，為免將來執行之困難，亦不予 宣告沒收。2.被告丙○○與陳竹男共同自105年8月31日前某日 起，占用713、714地號土地之交界處整地施作擋土牆所占用 之面積合計為2,420平方公尺，依對被告丙○○有利之認定， 其期間自105年7月1日至107年9月13日共計2年2月又13日， 依此計算相當於租金之不當得利共計68,999元【計算式：2, 420×432×3%×（2＋73/365）＝68,999（小數點以下四捨五入） 】，並以上開金額之2分之1估算被告丙○○之犯罪所得為34,5 00元【計算式：68,999÷2＝34,500（小數點以下四捨五入） 】，亦應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被 告丙○○所犯上開罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額等情。經核原審就此部分認
事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告丙○○上訴 意旨仍執前詞否認犯罪，經核為無理由，應予駁回。(二)撤銷改判部分（即被告乙○○所為犯罪事實一部分） 1.原審以被告乙○○本件犯行事證明確予以論罪科刑，固非無見 。惟714地號土地至本院判決日止，仍在被告乙○○占有中， 其占有土地之犯罪所得自應計算至本院判決日即110年7月28 日止，原審未及計算此部分犯罪所得，即有未洽；被告乙○○ 上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無足取，惟原判決此部分既 有上揭可議之處，即屬無可維持，應由本院就此部分撤銷改 判，併諭知犯罪所得37,761元應予沒收（詳後述）。 2.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○無視自然生態環境 之保育，仍擅自在本案714地號土地之私有山坡地墾殖、占 用，雖幸尚未致生水土流失之結果，然對於山坡地水土資源 之保育及水土保持之維護，仍有造成危害之可能，並損及土 地共有人之權益，犯罪之動機、目的及手段實屬可責，兼衡 其犯罪之動機、手段、目的、時間，及其於本院審理時自述 大學畢業之智識程度，及其現已退休、需扶養其妻等生活及 經濟狀況（見本院卷第頁）等一切情狀，量處被告乙○○如主 文第2項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。 3.沒收
⑴水土保持法第32條係於105 年11月30日修正公布，並自105年 12月2 日施行，其修法意旨說明該次修正係將第五項修正為 「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之 機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」以為刑法第38 條第2項之特別規定。故水土保持法第32條第5項係刑法沒收 規定之特別規定，自應優先適用；至其餘有關沒收之規定則 回歸適用新修正刑法第五章之一等規定，合先敘明 ⑵本案被告乙○○在714地號土地上種植果樹及咖啡樹等農作物， 並舖設如附件土地複丈成果圖編號D所示之水泥道路及搭建 如附件土地複丈成果圖編號B、C、E所示之鐵皮房屋、倉庫 ，該果樹、咖啡樹及水泥道路、鐵皮房屋、倉庫均為被告乙 ○○所有之墾殖物及工作物，且均尚未移除而仍存在，自均應 依水土保持法第32條第5項之規定，於被告乙○○所犯上開罪 刑項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額(亦即，檢 察官於執行時，自得考量上開墾殖物及工作物對於該地水土 保持之影響，妥為決定是否執行沒收或改以追徵其價額之方 式為之)。
⑶次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第
1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或 財產上利益及其孳息；犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定 顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、 第3項、第4項、第38條之2第1項分別定有明文。又無權占有 他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（ 最高法院61年台上字第1695號民事判決意旨參照）。經查， 被告乙○○上開占用行為所得之利益，均不失為刑法第38條之 1第4項所稱之「財產上利益」，依上開判例意旨，應以相當 於租金之利益，估算被告乙○○之犯罪所得。其次，按土地法 第105條準用第97條第1項，於城市地方租用基地之租金，以 不超過土地申報總價額年息百分之10為限，而土地法第97條 第1項規定所謂之土地價額，依同法施行法第25條之規定， 係指法定地價而言，如土地所有權人於公告期間申報地價， 且未超過公告地價120%或低於公告地價80%，則以其申報地 價為法定地價，反之則以公告地價80%為申報地價，平均地 權條例第16條規定甚明。又基地租金之數額，除以其申報地 價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承 租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相 比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判決意旨參 照）。本案714地號之土地，地目「林」，均屬山坡地，足 見交通不便，經審酌以上各情，認被告之犯罪所得，以本案 714地號土地申報地價之年息3%計算，又上開地號土地之各 期申報地價不同，且缺乏詳細之申報地價，故依對被告有利 之計算，以107年1月之當期申報地價為準，714地號土地申 報地價均為每平方公尺432元（見他卷第29至39頁；原審卷 第92至98、244頁）。
⑷據上，被告乙○○自96、97年間某日起，占用714地號土地種植 果樹及咖啡樹，惟此部分占用面積並未據檢察官舉證證明， 且本院查無實際占用之面積為何，此部分犯罪所得自難估算 ，自無從為沒收及追徵之諭知；被告乙○○另於100、101年間 某日，占用714地號土地舖設如附件土地複丈成果圖（見原 審卷第320頁）編號D所示之水泥道路49平方公尺及搭建如附 件土地複丈成果圖編號B、C、E所示之鐵皮房屋203平方公尺 、倉庫69平方公尺迄今，被告乙○○占用面積共計321平方公 尺，被告乙○○確切占用之起始時間不明，依對被告乙○○有利 之認定，其期間首日參照民法第124條第2項規定，推定為10 1年7月1日，計算至本案本院判決時即110年7月28日止，共 計9年又28日，占用面積為321平方公尺，依此計算其犯罪所 得相當於租金之不當得利共計37,761元【計算式：321×432× 3%×（9＋28/365）＝37,761（小數點以下四捨五入）】，自應
依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告乙○○所 犯上開罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，水土保持法第32條第1項前段、第4項、第5項，刑法第11條、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官胡宗鳴提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 7 月 28 日 刑事第四庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 林 宜 民
法 官 邱 鼎 文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 宜 屏
中 華 民 國 110 年 7 月 28 日附錄本判決論罪科刑之法條：
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。