臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1173號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 張岳華
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選任辯護人 陳思成律師
賴昭彤律師
上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺
灣臺中地方法院109年度訴字第2363號，中華民國110年3月2日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度少連偵字第3
10號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實與理由
一、本案經本院審理後，認一審判決認事用法及量刑暨緩刑之宣 告等均無不當，應予維持，並引用一審判決書記載之事實、 證據及理由（如附件）。
二、上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴意旨略以： ㈠原審判決諭知被告丙○○犯製造少年為猥褻行為之電子訊號罪 ，無非係由卷附被告與被害人之通訊軟體對話紀錄內容以觀 ，被告僅係向被害人表示想觀看由被害人自行拍攝之數位照 片，被害人即應允並自行拍攝猥褻行為數位照片電子訊號， 甚而主動傳送僅穿著上衣及內褲之數位照片給被告，堪認被 害人斯時僅係因與被告為男女朋友關係，以致聽從被告之意 見自行拍攝猥褻行為數位照片並傳送予被告，非被告有對被 害人使用如同「招募」、「引誘」、「容留」、「媒介」、 「協助」等積極方式所致，應屬該條例第36條第1項之製造 行為等情為主要論據，固非無見。
㈡按所謂「引誘」乃指為使他人產生實行某種行為之決意，而 予勸誘、刺激，或他人已有某種行為之決意，而予慫恿、鼓 勵之行為，皆屬之。「引誘」之意義，一般人皆可理解，且 以「引誘」為構成要件之要件之規範並非少見，諸如：刑法 第231條、第233條皆為其適例。故兒童及少年性剝削防制條 例(下稱:兒少條例)第36條第2項所稱：「引誘」使兒童或少 年製造猥褻電子訊號，文義上係指兒童或少年初無製造猥褻 行為電子訊號之意，因行為人之勸導誘惑，始決意為之者而 言。此與同條第1項之單純拍攝、製造兒童或少年猥褻行為
之電子訊號罪，因行為人侵害兒童或少年意思決定自由之程 度不同，而異其罪刑，乃為保護兒童及少年免於因任何非法 之性活動而遭致性剝削之基本人權，尚無規範意義不明之情 事。原判決理由已說明：「引誘」一詞顧名思義當指引導誘 惑，偏重在引導。經綜合被害人證詞、上訴人與被害人之對 話紀錄，顯示因上訴人多次要求、索討、鼓勵被害人繼續拍 攝裸照，甚至指示被害人採特定姿勢拍攝特定身體部位供其 觀賞，被害人始多次拍攝、傳送猥褻照片電子訊號給上訴人 ，上訴人於歷審亦坦認上情，可見被害人係受上訴人不當之 勸誘影響，始自行拍攝胸部、下體等猥褻照片傳送該電子訊 號給上訴人，上訴人自應成立該條例第36條第2項引誘使少 年製造猥褻行為之電子訊號罪，而非同條第1項之單純製造 猥褻行為電子訊號罪，於法並無不合，尚無上訴意旨所指理 由不備、適用法則不當之違法。最高法院110年度台上字第2 86號判決意旨參照。
㈢經查:
⑴本案犯罪時間更正為:被告於108年7月28日起至同年8月9日止 ，接續傳送訊息給被害人，引誘被害人拍攝裸露照片。 ⑵被害人本無拍攝裸露照片之決意，是被告以電話、言語等方 式，反覆引導勸誘，被害人始開始拍攝照片，業經被害人證 述在卷，其於警詢陳述:「丙○○盧我，在半推半就之下拍攝 上述照片給他，我心裡是抗拒，不喜歡的，而且我有跟他表 示」等語(參見警卷第28頁)，於偵查中證稱:「這是被告要 我拍的，他還要我怎麼擺姿勢」、「被告會一直要我拍沒有 擋的裸照給他，他也會透過電話跟我說。我之後會拍裸體的 照片給被告，也是被告一直跟我說」、「被告會一直用電話 跟我盧，要我拍照片給他，所以我才開始拍，但對話文字沒 有」等語(參見偵卷第52頁、第53頁)，被害人原本並無拍攝 裸露照片之意願，然因被告反覆以電話、言語，提議要求被 害人拍攝，使其萌生拍攝之意願，被告乃係利用被害人判斷 力及自我保護能力未臻成熟，侵害性隱私自主決定能力。 ⑶由雙方之對話紀錄可知，被告於108年7月20日起，對被害人 噓寒問暖(參見不公開卷第75頁)，傾聽被害人時值父喪之際 心聲(參見不公開卷第79頁至第83頁)，又隱瞞其已婚有子女 之身分，積極欺騙被害人其沒有女朋友(參見不公開卷第94 頁)，讓被害人誤認為雙方是交往的親密關係，發生性行為 ，實則利用被害人性自主意識尚青澀，鬆懈其心防。自雙方 有性關係後，被告持續不斷與被害人討論性行為細節及評論 被害人身體之部位，讓被害人認為此乃親密關係中雙方正常 之行為，實則被害人尚年幼，雙方關係不平等，被告不應出
於自身性慾，以此方式與被害人討論此種性愛議題，利用被 害人性知識尚不足，欠缺心防，灌輸被害人其對性的習性、 癖好及對身體的審美觀，諸如「小小年紀就給你那麼重口味 ，以後沒有這種享受的怎麼辦」、「還有我滿愛女生主動， 還有腿打開等我」(參見不公開卷第84頁)，又被告不斷對被 害人評論胸部、隱私部位，諸如「你的胸型真的好美」、「 胸真的是我摸過看過前幾名(被害人回應:我本來還想增脂增 胸，現在聽你說就打消念頭了)」、「等你大一點就會有成 熟的性感了，他這個胸其實也沒很大，上胸也沒多飽滿，但 是整體好看就很棒(被害人回應:我會努力的)」，「你的奶 頭好小好迷你，真的是好幼齒」、「太瘦的話我就不愛了、 、、腿太瘦我撞會痛痛」等訊息(參見不公開卷第84、85頁) ，利用被害人對自我身體自主意識尚未發展，引導、評論、 物化被害人身體，灌輸物化女性之觀點，並主動拍攝自己隱 私部位照片予被害人(參見警卷第45至53頁)，製造此乃稀鬆 平常之假象，致被害人接受，以為情侶間拍攝隱私部位互相 傳送乃一般情形，甚至必須以此方式為表現愛的舉動，由被 告傳送「我也想看(被害人回應:天啊，也太害羞了啦)我也 給你看了呀，倒是晶晶的手一直擋，我要的許願都沒實現」 等訊息(參見不公開卷第87頁)，可知被害人一開始並不能接 受拍攝沒有衣服或沒有擋的照片，是被告不斷游說，讓被害 人慢慢接受，又被告不斷對被害人保證會刪除相關照片，製 造出其很愛被害人，會保護被害人隱私之假象，被告表示「 所以我超想看小壞蛋多傳一些我專屬才有的福利照，我也可 以答應妳不存不擷圖那些，因為要好好保護妳、、、所以我 這邊照片我只看過而已，之後我都會刪掉」(參見不公開卷 第94頁)，實則每次都是被告主動要求被害人拍攝，被告對 被害人性隱私製造高度風險，還用保護被害人的形象包裝， 嗣後被告見被害人有接受之跡象後，開始更積極引導被害人 ，要求不能以手、衣服或圖擋住(參見不公開卷第86、89頁) ，被告並指定被害人以何種姿勢以拍攝到隱私部位，「想看 妳腳打開、、、對對對打開，左腳放浴缸外右腳打開，由下 往上拍小小繁、、、腳腳像我們正常姿勢依樣打開開，小小 繁就看的到了」、「有小小繁特寫嗎」(參見不公開卷第96 頁)，「下次小小壞蛋可以多拍拍，一隻手撥開拍」(參見不 公開卷第106頁)，「我想看看我從後面撞翹屁股的樣子，沒 小褲褲的」(參見不公開卷第124頁)，要求被害人拍攝越來 越隱私的部位，顯係長期性、分階段積極勸誘影響被害人， 蠶食侵害被害人自我保護意識，引誘使被害人製造猥褻電子 訊號。
㈣綜上所述，原審判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第3 44條第1項，第361條第1項提起上訴，請將原判決撤銷，更 為適當合法之判決。
三、然查：
㈠兒童及少年性剝削防制條例第36條之罪，係以拍攝、製造未 滿18歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟 、電子訊號或其他物品為構成要件。其中以數位裝置所拍攝 之影像數位訊號，未將之轉換為錄影帶、光碟、相紙等藉由 機器或媒介實體展示視覺影像之實物者，僅屬電子訊號。而 刑事法上之「猥褻」，雖屬評價性之不確定法律概念，然所 謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官 、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般 人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己 色情者而言（司法院大法官釋字第407、617號解釋、最高法 院104年度台上字第3330號刑事判決意旨參照）。查本案被 告要求被害人自行拍攝數位照片，並以通訊軟體傳送至被告 行動電話內，性質上屬附著於通訊設備之電子訊號。又被害 人依被告指示拍攝之裸露乳房、陰道、臀部等身體部位之數 位照片，衡諸一般社會觀念，客觀上應足以引起刺激或滿足 性慾，並引起普通一般人羞恥感，而侵害性的道德感情；被 告要求被害人拍攝該數位照片後傳送供己觀賞，在主觀上亦 係為滿足自己之情色慾望，是該數位照片自屬猥褻行為之電 子訊號。
㈡觀諸兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項之規範 目的應是依行為人對相對人所施加之手段，區分為「自主意 願型」與「非自主意願型」，並設計由輕到重之刑度。犯罪 之基本行為係行為人之行為導致未滿18歲之人為拍攝、製造 猥褻行為之物品，再依是否另對被害人採取招募、引誘、容 留、媒介、協助或以他法；甚至以強暴、脅迫、藥劑、詐術 、催眠術或其他違反本人意願之方法等手段，而逐漸加重處 罰之刑度。詳言之，該條例第36條第1項，因屬基本規定， 行為人之行為只須導致拍攝、製造被害人為猥褻行為之物品 ，即可成立；而行為人若採取積極方式或違反被害人意願之 手段導致拍攝、製造被害人為猥褻行為之物品時，則分別改 論以該條例第36條第2項、第3項之罪，該條例第36條第2項 、第3項規範目的應是採取此種積極方式或違反被害人意願 之手段，所取得之被害人猥褻行為之物品，將來恐有擴大潛 在之不特定被害人的危險以及加重猥褻行為物品之散佈，而 異其輕重之刑度，所保護者為兒童或少年與性有關之隱私資 訊，以及保護兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削、保護
其身心健全發展，立法者主要保護之法益，在使兒少免於成 為性剝削客體。雖該條例第36條第1項所規範之文字為「拍 攝、製造」，與第36條第2項、第3項所規範之文字「被拍攝 、（被）製造」，雖略有不同，然此種差異應僅是各該條項 之句型屬主動式或被動式而有所不同，此觀諸該同條例第36 條第1項至第3項規定之文字結構自明。再該條例第36條第1 項規定中與「拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自 不以他製為必要，更與是否大量製造無關；是以，祇須所製 之照片或影片等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性 交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照 片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「 製造」之範疇內。查被告要求被害人自行拍攝本案猥褻行為 之數位照片並傳送予被告時，與被害人為男女朋友，此經被 害人於偵訊時證述明確（偵卷第52、53頁），且由前揭卷附 被告與被害人之通訊軟體對話紀錄內容以觀，被告僅係向被 害人表示想觀看由被害人自行拍攝之數位照片，被害人即應 允並自行拍攝猥褻行為數位照片電子訊號，甚而主動傳送僅 穿著上衣及內褲之數位照片（非本案起訴範圍之猥褻數位照 片）給被告（見不公開偵卷第51頁），堪認被害人斯時僅係 因與被告為男女朋友關係，以致聽從被告之意見自行拍攝猥 褻行為數位照片並傳送予被告，非被告有對被害人使用如同 「招募」、「引誘」、「容留」、「媒介」、「協助」等積 極方式所致，應屬該條例第36條第1項之製造行為。四、綜上，檢察官上訴意旨認本案應論以兒童及少年性剝削防制 條例第36條第2項之引誘少年製造猥褻行為電子訊號罪尚無 理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文 。
本案經檢察官廖梅君提起公訴，檢察官陳僑舫提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 7 月 28 日 刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 賴 妙 雲
法 官 姚 勳 昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 溫 尹 明
中 華 民 國 110 年 7 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條:
兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附件﹕
臺灣臺中地方法院刑事判決
109年度訴字第2363號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 陳思成律師
鄭堯駿律師
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度少連偵字第310號），本院判決如下： 主 文
丙○○犯製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次，及禁止對代號00000-0000000000女子為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他聯絡行為。未扣案本案代號00000-0000000000女子為猥褻行為之電子訊號沒收；未扣案不詳廠牌之行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、丙○○於民國109年7月間透過手機遊戲與代號00000-00000000 00女子（91年10月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）結識 後，進而交往成為男女朋友，其明知甲○係12歲以上未滿18 歲之少年，判斷力、自我保護能力未臻成熟，欠缺性隱私之 自主決定意思，竟基於接續製造少年為猥褻行為電子訊號之 犯意，自109年7月28日1時53分許起至109年8月9日11時17分 許止，以LINE通訊軟體，接續傳送內容為：「想看左左右右 （甲○回：都跟你脫光睡了～）」、「我也想看（甲○回：天 啊也太害羞了啦）」「倒是甲○的手一直擋、我要的許願都 沒實現（甲○回：敬請期待ㄎㄎ）」、「我的版本都是有擋有 碼的、真的好身材（甲○回：是你不嫌棄～）」、「可惜我看
不到那天一樣美美的畫面、都是有衣服跟手或是圖擋住（甲 ○回：真是的～等你來幫我脫～）」、「所以我超想看小壞蛋 多傳一些我專屬才有的福利照（甲○回：真是的～）」、「我 也可以答應你不存不截圖那些因為要好好保護你（甲○回： 貼心）」、「平常不在身邊可以看光光只能靠小壞蛋拍給我 看（甲○回：貼心）」、「想看想看（甲○回：天啊～光線不 好qq）」、「想看妳腳打開、想看下面（甲○回：好害羞～） 」、「想要現在清楚版的、下次有拍都一次傳給我、想要更 多（甲○回：好害羞～）」、「小小華壞壞要更多」等之訊息 給甲○，要求甲○自行拍攝裸露乳房、陰部、臀部等身體部位 之數位照片傳送予其觀賞，甲○乃應允而依其指示，於上開 期間，在其位於臺中市住處（住址詳卷），陸續以行動電話 相機裝置自行拍攝裸露乳房、陰部、臀部等身體部位之猥褻 行為數位照片電子訊號共計8張，並以LINE通訊軟體傳送至 丙○○所有之行動電話（未扣案）供其觀賞。
二、案經甲○訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力部分：
一、按行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識 別被害人（兒童及少年）之姓名或其他足以識別身分之資訊 ，兒童及少年性剝削防制條例第14條第2項定有明文。本案 判決書關於甲○的姓名年籍資料，有揭露足以識別甲○身分資 訊之虞，爰依上開規定均不予記載，而記載為甲○，合先敘 明。
二、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告 丙○○及其辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄至 言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以 之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有 證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反 法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋 ，亦具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
一、上開犯罪事實，業據被告迭於偵訊及本院準備程序、審理時 坦承不諱（見偵卷第23至25頁，本院卷第41頁、第96頁）， 核與證人即甲○於偵訊時證述之情節大致相符（見偵卷第51 至53頁），復有兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表【代 號00000-0000000000】（見不公開偵卷第1頁）、兒少性剝 削事件報告單（見不公開偵卷第5至6頁）、被告與甲○之對
話紀錄截圖照片（見不公開偵卷第29至59頁、第167至181頁 ）、被告與甲○之通訊軟體對話紀錄文字檔（不公開偵卷第6 1至148頁）、被告手機翻拍之數位照片（見不公開偵卷第15 3至165頁）等件附卷可稽，足認被告前開任意性自白與事實 相符，可以採信。
二、綜上，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論 科。
參、論罪科刑:
一、兒童及少年性剝削防制條例第36條之罪，係以拍攝、製造未 滿18歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟 、電子訊號或其他物品為構成要件。其中以數位裝置所拍攝 之影像數位訊號，未將之轉換為錄影帶、光碟、相紙等藉由 機器或媒介實體展示視覺影像之實物者，僅屬電子訊號。而 刑事法上之「猥褻」，雖屬評價性之不確定法律概念，然所 謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官 、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般 人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己 色情者而言（司法院大法官釋字第407、617號解釋、最高法 院104年度台上字第3330號刑事判決意旨參照）。查本案被 告要求甲○自行拍攝數位照片，並以通訊軟體傳送至被告行 動電話內，性質上屬附著於通訊設備之電子訊號。又甲○依 被告指示拍攝之裸露乳房、陰道、臀部等身體部位之數位照 片，衡諸一般社會觀念，客觀上應足以引起刺激或滿足性慾 ，並引起普通一般人羞恥感，而侵害性的道德感情；被告要 求甲○拍攝該數位照片後傳送供己觀賞，在主觀上亦係為滿 足自己之情色慾望，是該數位照片自屬猥褻行為之電子訊號 。
二、觀諸兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項之規範 目的應是依行為人對相對人所施加之手段，區分為「自主意 願型」與「非自主意願型」，並設計由輕到重之刑度。犯罪 之基本行為係行為人之行為導致未滿18歲之人為拍攝、製造 猥褻行為之物品，再依是否另對被害人採取招募、引誘、容 留、媒介、協助或以他法；甚至以強暴、脅迫、藥劑、詐術 、催眠術或其他違反本人意願之方法等手段，而逐漸加重處 罰之刑度。詳言之，該條例第36條第1項，因屬基本規定， 行為人之行為只須導致拍攝、製造被害人為猥褻行為之物品 ，即可成立；而行為人若採取積極方式或違反被害人意願之 手段導致拍攝、製造被害人為猥褻行為之物品時，則分別改 論以該條例第36條第2項、第3項之罪，該條例第36條第2項 、第3項規範目的應是採取此種積極方式或違反被害人意願
之手段，所取得之被害人猥褻行為之物品，將來恐有擴大潛 在之不特定被害人的危險以及加重猥褻行為物品之散佈，而 異其輕重之刑度，所保護者為兒童或少年與性有關之隱私資 訊，以及保護兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削、保護 其身心健全發展，立法者主要保護之法益，在使兒少免於成 為性剝削客體。雖該條例第36條第1項所規範之文字為「拍 攝、製造」，與第36條第2項、第3項所規範之文字「被拍攝 、（被）製造」，雖略有不同，然此種差異應僅是各該條項 之句型屬主動式或被動式而有所不同，此觀諸該同條例第36 條第1項至第3項規定之文字結構自明。再該條例第36條第1 項規定中與「拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自 不以他製為必要，更與是否大量製造無關；是以，祇須所製 之照片或影片等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性 交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照 片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「 製造」之範疇內。查被告要求甲○自行拍攝本案猥褻行為之 數位照片並傳送予被告時，與甲○為男女朋友，此經甲○於偵 訊時證述明確（偵卷第52、53頁），且由前揭卷附被告與甲 ○之通訊軟體對話紀錄內容以觀，被告僅係向甲○表示想觀看 由甲○自行拍攝之數位照片，甲○即應允並自行拍攝猥褻行為 數位照片電子訊號，甚而主動傳送僅穿著上衣及內褲之數位 照片（非本案起訴範圍之猥褻數位照片）給被告（見不公開 偵卷第51頁），堪認甲○斯時僅係因與被告為男女朋友關係 ，以致聽從被告之意見自行拍攝猥褻行為數位照片並傳送予 被告，非被告有對甲○使用如同「招募」、「引誘」、「容 留」、「媒介」、「協助」等積極方式所致，應屬該條例第 36條第1項之製造行為。
三、查甲○係91年10月間出生，有甲○之真實姓名對照表在卷可憑 ，是甲○於被告本案行為時為17歲，係未滿18歲之少年，此 節亦為被告所明知（見警卷第15頁）。核被告所為，係犯兒 童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年為猥褻行 為之電子訊號罪。公訴意旨認被告所為應成立同條例第36條 第2項之引誘少年製造猥褻行為之電子訊號罪，容有誤會， 惟因基本社會事實同一，且本院於審理時業已依刑事訴訟法 第95條第1項第1款規定，告知當事人變更起訴法條之旨（見 本院卷第92頁），使得行使訴訟上之攻擊、防禦權，自應由 本院依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。又被告自109 年7月28日1時53分許起至109年8月9日11時17分許止，接續 要求甲○自行拍攝上開猥褻數位照片8張傳送予其觀覽，乃係 基於單一之犯罪目的與犯意，在密接之時、地，以相同之手
法為之，且侵害相同之法益，各行為間之獨立性極為薄弱， 依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑 法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為 予以評價，較為合理，應論以接續犯，而僅成立一罪。另按 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯 罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一；但各該罪就被 害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。兒童 及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。經查兒童 及少年性剝削防制條例第36條第1項屬對被害人為未滿18歲 之少年及兒童所設特別處罰規定，是以被告為本案犯行時雖 為成年人，然依上開說明，就其所犯製造少年為猥褻行為之 電子訊號罪，毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項規定加重其刑，附予敘明。
四、按刑法第59條於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起生效 施行，將原條文「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」 ，修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重 ，得酌量減輕其刑」。該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本 係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關 之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特 殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情、憐 憫，審判者必須經通盤考量案發時之所有情狀後，認為縱予 宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。且為防止酌減 其刑之濫用，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該 條之立法說明可參。經查，被告明知甲○之身心未臻成熟， 竟要求甲○自行拍攝上開猥褻行為之電子訊號傳送供己觀賞 ，有害於甲○之人格發展，客觀上實無從認其犯罪時存有何 足以引起一般人同情之具體條件、特殊原因或環境，實無何 顯可憫恕之特殊情狀，本院認並無對被告適用刑法第59條規 定酌減其刑之餘地，辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑 ，尚難採憑。
五、爰審酌被告明知甲○於案發時為未滿18歲之少年，對於性與 身體之自主能力及判斷能力均尚未成熟，思慮亦未周詳，竟 為滿足個人私欲，要求甲○自行拍攝裸露乳房、陰部、臀部 等身體部位之電子訊號傳送予其觀賞，其犯罪之動機、目的 、手段均屬可議，然考量被告犯後坦承犯行，並與甲○、甲○ 之母成立調解，已賠償新臺幣10萬元，有本院109年度中司 刑移調字第1629號調解程序筆錄及匯款單影本附卷可稽（見 本院卷第87至88頁、第111頁），及被告自述之學歷、家庭 經濟生活狀況（見本院卷第97頁）等一切情狀，量處如主文 所示之刑，以資懲儆。
六、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1份在卷可查，符合刑法第74條第1項第 1款之緩刑要件；本院考量被告犯後已坦承犯行，與甲○及甲 ○之母成立調解，已如前述，堪認被告犯後已認真致力彌補 其所造成之損害，而可認有真心悔過，本院認前開所宣告之 刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定， 宣告如主文所示之緩刑期間，以啟自新。又按兒童及少年福 利與權益保障法第112條之1第1項、第2項規定，「成年人故 意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性 自主罪章、殺人罪章及傷害罪章之罪而受緩刑宣告者，在緩 刑期內應付保護管束。法院為前項宣告時，得委託專業人員 、團體、機構評估，除顯無必要者外，應命被告於付保護管 束期間內，遵守下列一款或數款事項：一、禁止對兒童及少 年實施特定不法侵害之行為。二、完成加害人處遇計畫。三 、其他保護被害人之事項」。查被告所犯係兒童及少年性剝 削防制條例之罪，而受緩刑宣告，應依上開規定，警惕被告 日後審慎行事，避免再犯，併依兒童及少年福利與權益保障 法第112條之1第1項規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束 ，並依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項第3款 之規定，併諭知緩刑期內應禁止對甲○為騷擾、接觸、跟蹤 、通話、通信或其他聯絡行為，以使被告有機會調整自我身 心，強化其行為管理能力，以觀後效。另本院斟酌被告於本 案之犯罪情節，為使被告深植守法觀念，記取本案教訓，深 切反省，依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應接受法治 教育3場次，使被告培養正確之法治觀念，併依刑法第93條 第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。倘被告於緩 刑期間更犯他罪，或未遵守本院所定之負擔，依法得撤銷緩 刑，執行原宣告之刑，併此敘明。
肆、沒收
一、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條第2項前段、 第4項有明文規定。次按兒童及少年性剝削防制條例第36條 第6項規定：「第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為 人與否，沒收之。」，其範圍較刑法沒收章為大，且猥褻物 品為「應」沒收，為防制兒童及少年性剝削之需要，關於兒 童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之物品，應逕 適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，合先敘明。
二、查本案犯罪事實欄一所載由甲○自行拍攝裸露乳房、陰部、
臀部等身體部位猥褻數位照片之電子訊號，依前揭規定，均 屬於絕對義務沒收之物，被告雖陳稱上開猥褻數位照片之電 子訊號業已刪除，然鑑於本案猥褻數位照片之電子訊號得以 輕易傳播、存檔於電子產品上，甚且以現今科技技術，刪除 後亦有方法可以還原，故基於法條規定及保護被害人立場， 就本案猥褻數位照片之電子訊號，尚乏證據證明訊號已完全 滅失，自應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定 ，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。又上開應予沒收 之電子訊號雖未據扣案，然係屬違禁物，並無追徵價額問題 。至卷附甲○為猥褻行為數位照片之紙本列印資料，僅係檢 警為調查本案，於偵查中列印輸出供作附卷留存之證據使用 ，乃偵查中所衍生之物，非屬依法應予沒收之物，自毋庸併 予宣告沒收，附此敘明。
三、復查，未扣案被告所有之不詳廠牌行動電話1支，現仍放在 被告住處，且係被告所有用以與甲○聯絡使甲○自拍，且儲存 上開甲○為猥褻數位照片之電子訊號，業據被告供明在卷（ 見本院卷第96至97頁），即係供被告為本件犯罪所用之物， 且未扣案，應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收，並 依刑法第38第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第6項，兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項第3款、刑法第11條、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款、第38條第2項前段、第4項，判決如主文。
本案經檢察官廖梅君提起公訴，檢察官陳僑舫到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 3 月 2 日 刑事第九庭 審判長法 官 尚安雅
法 官 丁智慧
法 官 林忠澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 書記官 許采婕
中 華 民 國 110 年 3 月 2 日附錄本案論罪科刑法條:
兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。