臺灣高等法院臺中分院刑事判決
109年度上易字第1079號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 陳亮元
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院109年度易字第535號，中華民國109年8月19日第一審判決
（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度毒偵字第509號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○施用第二級毒品，免刑。
事 實
一、乙○○曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認 有繼續施用毒品傾向，再經法院裁定送強制戒治，於民國91 年12月17日執行完畢。嗣於執行完畢逾3年後，又基於施用 第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年12月10日16時55 分採尿前回溯96小時內之某時，在不詳地點，以將甲基安非 他命置於鋁箔紙上點火吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命 1次，經警採其尿液送驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽 性反應。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法159條 第1項、第159條之5分別定有明文。本判決所引用被告以外 之人於審判外之陳述，檢察官及被告乙○○（下稱被告）均未 於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均 有證據能力。其餘引用之非供述證據，均與本案犯罪待證事 實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並 經依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用。
二、認定事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不 諱，且被告於108年12月10日經警採尿送驗結果，呈現安非 他命、甲基安非他命陽性反應，有立人醫事檢驗所濫用藥物 尿液檢驗報告（檢體編號：A442）、彰化縣警察局彰化分局 委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單各1紙在卷可稽。 足認被告之自白與事實相符，堪予採認。從而，本案事證明 確，被告施用第二級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二 級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，應為其施用第 二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡本件被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項於109年1月 15日修正公布，並新增第35條之1過渡規定，均自109年7月1 5日施行。修正後毒品危害防制條例第20條規定：「（第1項 未修正）犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年 法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒 處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。（第2項未修正）觀察 、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒 戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者， 應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察 、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或 由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒 治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。 但最長不得逾1年。（第3項修正為）依前項規定為觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者， 適用前2項之規定。」修正後同條例第35之1條第2款規定： 「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10 條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：…二、審 判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修 正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之 裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之 判決或不付審理之裁定。」該條文第2款前段所稱「審判中 之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後 規定處理」，旨在規範修正施行前已繫屬於法院之是類案件 ，法院應按其訴訟程序進行程度，適用修正後相關規定為審 認，並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒。則法院對於審 判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒 戒，或判決不受理，俾檢察官衡酌判斷如何經由多元化之處 遇達成戒除毒癮目的，均屬「依修正後規定處理」之範疇；
法院自得斟酌個案情形，就被告本次再犯第10條之罪，距最 近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者， 就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟 法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用（最高法院 109年度台抗大字第1771號刑事裁定意旨參照）。又修正後 毒品危害防制條例第35之1條第2款屬刑法第2條第1項之特別 規定，應優先適用。
㈢被告本次再犯施用第二級毒品之罪，有如事實欄所載，距其 最近1次觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。依據前揭說明及規定 ，被告經本院於109年9月25日以109年度上易字第1079號裁 定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，後因認有繼續施用毒品之 傾向，再經本院於110年2月4日以109年度上易字第1079號裁 定令入戒治處所強制戒治，嗣被告入所執行強制戒治後，法 務部矯正署臺東戒治所依新修正評估標準進行評估結果，被 告總分合計為36分，未達60分、在所生活規律，持續參與課 程，表現穩定，認無繼續執行強制戒治必要，報請檢察官依 保安處分執行法第28條第1項規定聲請法院裁定免予繼續執 行處分，業經本院於110年5月17日以110年度毒聲字第10號 裁定被告所受之強制戒治處分，免予繼續執行確定在案，被 告並於110年5月18日因免予執行強制戒治，當日起開始執行 另案有期徒刑部分等情，有本院各該裁定及臺灣彰化地方檢 察署110年5月20日彰檢秀執丁110執1430字第1109019631號 函附執行指揮書在卷足稽。是依毒品危害防制條例第35條之 1第2款之修正本旨，就被告本案施用毒品之行為，自應為免 刑之判決。
四、原判決以被告施用第二級毒品之犯行事證明確，予以論科， 固非無見。惟其未及適用修正後毒品危害防制條例相關規定 予以審認處理，尚有未合。檢察官為被告利益提起上訴，為 有理由，自應由本院將原判決撤銷，另諭知被告免刑之判決 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項但書，毒品危害防制條例第10條第2項、第35條之1第2款（修正後），判決如主文。
本案經檢察官林芬芳提起公訴，檢察官吳宗穎提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 7 月 1 日 刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 劉 柏 駿
法 官 許 冰 芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 怡 芳
中 華 民 國 110 年 7 月 1 日