臺灣高等法院民事判決
110年度重家上字第7號
上 訴 人
即被上訴人 林應任
訴訟代理人 劉又禎律師
被上訴人即
上 訴 人 林鈺勳
林靚晴（原名林筑萱）
蕭蓓榛（原名蕭照芬）
上 三 人
訴訟代理人 陳信亮律師
被上訴人即
上 訴 人 林雅卿
訴訟代理人 鍾秉憲律師
田琳琳律師
被上訴人即
上 訴 人 林花文月
訴訟代理人 楊宗翰律師
被上訴人即
視同上訴人 林雅美
林信美
上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國109年3月
4日臺灣臺北地方法院109年度家繼訴字第1號第一審判決、109年
12月7日補充判決各自提起上訴，本院於110年7月13日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決關於後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上訴人林應任、林鈺勳、林靚晴、林雅卿、被上訴人林雅美、林信美之被繼承人林正雄所遺如本判決附表五所示遺產項目欄所示之遺產，應分割如本判決附表五「分割方法」欄所示。上訴人林應任、林鈺勳、林靚晴、林雅卿其餘上訴、視同上訴人林雅美、林信美其餘視同上訴均駁回。
上訴人林花文月、蕭蓓榛之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人林應任負擔十分之二、上訴人林雅卿負擔負擔十分之一、上訴人林鈺勳、林靚晴負擔二十分之一、
上訴人林花文月負擔十分之一、上訴人蕭蓓榛負擔二十分之一，餘由兩造按如附表六所示應繼分比例負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列 各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟 人者，其效力及於全體」，同法第56條第1項第1款亦有明文。 上訴人林鈺勳、林靚晴、林應任之上訴，其效力及於同造之被 上訴人林雅美、林信美，爰列林雅美、林信美為視同上訴人。對分割遺產之判決部分聲明不服者，其效力及於全部，林鈺勳 、林靚晴雖僅就編號48、49聲明不服（按即本判決附表四，本 院卷第224、266頁），其效力及於全部，本院仍就原判決全部 為審酌。
乙得心證之理由：
林應任起訴主張：被繼承人林正雄於民國102年11月13日死亡 ，兩造為其合法繼承人，林正雄尚有如本判決附表三所示之遺 產尚未分割，兩造間無法協議分割，伊得請求分割遺產。爰依 民法第1164條之規定，求為㈠確認林花文月與林正雄間婚姻關 係存在。㈡准予分割林正雄之遺產之判決。
被上訴人即上訴人林花文月則以：伊與林正雄無離婚真意，離 婚後仍同住在一起，伊與林正雄假離婚之法律行為應屬無效。 伊對於原本登記在長子林人哲名下位於臺北市○○區○○街00號房 地表示不爭執等語，資為抗辯。
林雅卿則以：林正雄遺產範圍以本判決附表二為準，且應先扣 除伊所代墊林正雄之喪葬費新臺幣（下同）2,763,423元及醫 療費用52,503元後，其餘遺產再依據繼承之法律關係為分割等 語，資為抗辯。
被上訴人即上訴人林鈺勳、林靚晴、蕭蓓榛以：否認林花文月 與被繼承人係假離婚，林花文月非合法繼承人。另林正雄遺產 範圍應該以林鈺勳、林靚晴、蕭蓓榛於109年2月14日訴狀所列 附表為準，且林正雄贈與林雅卿之金額為1,400萬元等語，資 為抗辯。
被上訴人即視同上訴人林信美則以：林雅卿主張被繼承人對伊 有五萬元債權，惟當初伊向林正雄借款90萬元已經清償完畢， 伊同意林應任之上訴等語，資為抗辯。
被上訴人即視同上訴人林雅美以：伊同意林應任之上訴云云， 資為抗辯。
原審判決兩造就原判決附表一所示林正雄之遺產，按原判決附 表一之分割方法欄所示分割，上訴人聲明不服提起上訴，林應 任聲明：
㈠原判決（含補充判決）不利於上訴人部分廢棄。 ㈡確認被上訴人林花文月（00年0月00日生，身分證字號：Z00 0000000）與林正雄（民國00年0月0日生、102年11月13日死 亡，身分證統一編號：Z000000000）間之婚姻關係存在。 ㈢兩造所繼承之遺產應按附表三所示之分割方式予以分割。 林花文月上訴聲明：
㈠原判決不利於上訴人林花文月部分廢棄。
㈡上廢棄部分，確認上訴人林花文月與被繼承人林正雄間婚姻 關係存在。
林鈺勳、林靚晴、蕭蓓榛上訴聲明：
㈠原判決駁回編號48、49部分廢棄。
㈡上廢棄部分，應列入遺產分割，分割方法詳如原審判決。 林雅卿上訴聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡兩造所繼承之遺產，應按卿附表二所示之分割方式予以分割 。
視同上訴人林雅美、林信美：同意林應任之上訴。 林應任對林雅卿、林鈺勳、林靚晴、蕭蓓榛之上訴，答辯聲明 ：上訴駁回。
林花文月對林應任之上訴，答辯聲明：同意林應任之上訴。 林鈺勳、林靚晴、蕭蓓榛對林應任之上訴，答辯聲明：除附表 編號48之1、49外，其餘上訴駁回。
林雅卿對林應任之上訴，答辯聲明：上訴駁回。 林雅美、林信美對林應任之上訴，答辯聲明：同意林應任之上 訴。
林應任、林花文月請求確認林花文月與林正雄婚姻關係存在部 分：
㈠林應任、林花文月主張林花文月與林正雄為假離婚，離婚自 屬無效，林花文月為林正雄之合法繼承人一節，雖為林雅美 、林信美所不爭執；惟為林雅卿、林鈺勳、林靚晴所否認， 均辯稱林花文月與林正雄已離婚，其婚姻關係不存在，且林 花文月並非繼承人等語。
㈡林應任、林花文月主張林花文月與林正雄係通謀而為虛偽之 離婚行為，依民事訴訟法第277條前段「當事人主張有利於 己之事實者，就其事實有舉證之責任」之規定，即應由林應 任、林花文月負舉證責任。而林正雄於72年5月11日與林花 文月離婚，於85年1月30日登記一節，有林正雄戶籍謄本在 卷可稽（原審卷第317-321頁）。按「兩願離婚，應以書面 為之，並應有二人以上證人之簽名」，74年6月3日修正前民 法第1050條定有明文。該條雖於74年6月3日修正為「兩願離
婚，應以書面為之，有2人以上證人之簽名並應向戶政機關 為離婚之登記」，惟按關於親屬之事件，其在修正前發生者 ，不適用修正後之規定，民法親屬編施行法第1條亦定有明 文。故發生於修正前之兩願離婚是否合法生效，仍應以修正 前之規定為判斷基礎。準此，婚姻雙方如於民法親屬編修正 公佈施行前（75年5月25日）協議離婚，並已具備舊法規定 離婚之成立及生效要件，雙方各有離婚之合意，以書面為之 ，並有二人以上證人之簽名，依法即已生效，該日即為離婚 生效之日期；至於向戶政機關為離婚之登記，僅生行政法上 之效力規定，並非離婚之成立及生效要件，故雖於修正條文 公布施行後始申辦離婚登記，但不影響其離婚。 ㈢前述林正雄與林花文月於72年5月11日共同簽署離婚協議書 ，且嗣於85年1月30日向戶政機關登記離婚情，亦有離婚登 記申請書在卷可稽，已如前述。觀諸該離婚協議書係林正雄 與林花文月共同前往律師事務所，在律師及另一人共二位見 證人面前簽署，已合於上揭修正前民法第1050條離婚之成立 及生效要件，顯然林正雄與林花文月之兩願離婚已於72年5 月11日生效，自不因遲至85年1月30日方申請離婚登記而有 異，此亦為林鈺勳、林靚晴所不否認。
㈣至林信美、林雅美、林應任、林花文月所稱：林正雄與林花 文月之所以簽訂前開離婚協議書，實係因林正雄前與林花文 月娘家共同投資有金錢糾紛，林花文月斯時又罹患癌症、原 評估存活機率不高，為避免林花文月開刀不順利死亡衍生遺 產揪葛，方協議假離婚，此由林正雄仍於72、74至77年度將 林花文月列為配偶申報所得稅，嗣數十年間亦與林花文月繼 續同住、戶籍同設一處等情以觀甚明，是林花文月仍屬林正 雄配偶而同為其繼承人云云。雖林花文月與林正雄離婚後， 戶籍仍設於同戶，且仍共同居住一節，僅係林花文月與林正 雄離婚後之相處情形，無從證明林花文月與林正雄為無離婚 之真意，況現今社會開放，未婚同居者大有人在，何況曾為 夫妻之林正雄與林花文月，是林正雄與林花文月離婚後仍同 居、戶籍同設一戶之事實，不能證明其無離婚之真意。另林 正雄於離婚登記前之申報綜合所得稅時，將林花文月列為配 偶共同申報，僅係利用未為離婚登記，稅捐機關無從得知林 花文月非林正雄之配偶情況下所為脫法行為，仍不能證明林 正雄與林花文月之離婚係屬假離婚。
㈤況林信美於原審103年度重訴字第912號確認抵押債權不存在 等事件中自陳林花文月於86年9月間因遺失身分證申請補發 時，已發現配偶欄為空白等語（原審卷第111頁）。苟林花 文月果無與林正雄離婚之真意，焉有於發現後未向法院訴請
確認其與林正雄間之婚姻關係存在，或訴追林正雄虛偽登記 之責任？
㈥林應任、林花文月復未提出其他證據證明林正雄與林花文月 之離婚係屬通謀虛偽意思表示，其逕主張林花文月仍為林正 雄之配偶，林花文月為林正雄之合法繼承人云云，非屬可採 。以上，林正雄與林花文月之兩願離婚已於72年5月11日生 效，林花文月非林正雄之繼承人，殆無疑義，從而，林應任 、林花文月請求確認林花文月與林正雄婚姻關係存在，於法 無據，不應准許。
林雅卿、林應任主張林正雄之遺產範圍依序如附表二「林雅卿 之主張」欄、附表三所示，林鈺勳、林靚晴主張如附表四應列 入林正雄遺產範圍，林雅美、林信美復同意林應任之上訴，林 正雄之遺產範圍為何，分述如下：
㈠原判決附表一、本判決附表二、三編號1所示土地銀行仁愛分 行存款1,245萬元暨其利息、編號2所示土地銀行臺北分行存 款1,150萬元暨其利息部分：
⒈依卷附林正雄遺產稅核定通知書遺產總額明細表固列上開 二筆存款，惟備註欄載：「贈與財產」（原審卷一第139- 142頁），顯然林雅卿主張財政部臺北國稅局依照遺產及 贈與稅法第15條之規定，將林正雄死亡前二年內贈與繼承 人之財產，視為林正雄之遺產，作為課徵遺產稅之標的等 語，與事實相符。
⒉按「被繼承人死亡前二年內贈與下列個人之財產，應於被 繼承人死亡時，視為被繼承人之遺產，併入其遺產總額， 依本法規定徵稅：一、被繼承人之配偶。二、被繼承人依 民法第一千一百三十八條及第一千一百四十條規定之各順 序繼承人。三、前款各順序繼承人之配偶」，遺產及贈與 稅法第15條第1項定有明文。另「繼承人在繼承開始前二 年內，從被繼承人受有財產之贈與者，該財產視為其所得 遺產」，民法第1148條之1第1項亦有明文。該條項所定繼 承人在繼承開始前二年內，從被繼承人受有財產之贈與者 ，該財產視為其所得遺產，其立法目的僅在避免被繼承人 於生前將遺產贈與繼承人，以減少繼承開始時之繼承人所 得遺產，影響被繼承人之債權人權益而設，並不影響繼承 人間應繼遺產之計算，除該財產屬特種贈與應予歸扣外， 並不計入應繼遺產中（實務見解見本院卷第273-274頁） 。林正雄在繼承開始前二年將上開二筆存款贈與繼承人之 一，揆諸上開規定及說明，在繼承人彼此間，不能將之視 為遺產，
⒊林雅卿主張原判決附表一、本判決附表二、三編號1所示土
地銀行仁愛分行存款1,245萬元暨其利息、編號2所示土地 銀行臺北分行存款1,150萬元暨其利息部分，不應納入本 件遺產範圍一節，應認為實在，爰將該二筆存款剔除。 ㈡如原判決附表一、本判決附表二、三編號3至編號41所示之存 款、股票，兩造均認應納入本件遺產範圍，惟編號5之中華 郵政臺北大安郵局存款，依林正雄遺產稅核定通知書遺產總 額明細表之記載為2,129,885元（原審卷一第140頁），再依 林雅卿所稱「原本存款為2,129,885元，扣除林雅卿所提領2 12萬元，應為9,885元暨其利息」，顯然編號5之存款金額為 9,885元暨其利息。爰將原判決附表一、附表三編號5之金額 更正為9,885元暨其利息後，將如原判決附表一、本判決附 表二、三編號3至編號41所示之存款、股票均納入本件遺產 範圍。
㈢如原判決附表一、本判決附表二、三編號42之現金1,219,213 元暨其利息、編號43之現金五萬元暨其利息，為林正雄遺產 稅核定通知書遺產總額明細表明載：「現金：1,219,213、 現金50,000」（原審卷一第141頁），即遺產稅繳清證明書 亦有該二筆現金（原審卷一第367頁）。依林雅卿於原審自 認：「（當初林雅卿為什麼要去申報遺產稅？）因為當初爸 爸生前有說要土葬，所以我有領三百萬元出來辦理後事後， 父親過世已經45天了，代書告知三個月內要辦遺產稅，所以 我就請代書辦下去了」、「（申報遺產稅有跟其他家人說過 嗎？）我沒有直接跟其他人講，但是代書有聯絡林應任」、 「遺產稅申報全部都是你自己辦好的嗎？）對。代書有請我 弟弟過來，其他姊妹是代書拿過去給他們的」等語（原審卷 二第45頁），顯然林正雄之遺產稅申報事宜係由林雅卿主導 ，堪認林正雄之遺產確有上開二筆現金。林雅卿主張編號42 之現金為林正雄有意為林雅卿、林信美支付之土地增值稅款 項，屬贈與財產云云，核屬臆測之詞，林雅卿再稱編號42之 現金於林正雄死亡時已不存在、編號43之現金自始不存在， 皆不應納入本件遺產範圍云云，均無可取。爰將原判決附表 一、本判決附表二、三編號42、43所示上開各現金均納入本 件林正雄遺產範圍。
㈣如原判決附表一、本判決附表二、三編號44之1,400萬元部分 ：
⒈依林鈺勳、林靚晴於另原審提出之林正雄贈與現金之金額 及流程圖（影本見本院卷第269頁），林信美、林應任依 序陳稱：「（該圖所示的流程對嗎？）對」云云、「看流 程應該是OK的」；林雅卿亦稱：「該表的金額和日期是對 的」等語（本院卷第271頁），應認上開流程圖屬信而可
徵。
⒉依流程圖所載，林正雄贈與林雅卿1,250萬元與林正雄遺產 稅核定通知書遺產總額明細表所載林正雄贈與繼承人之1, 245萬元、1,150萬元均有異，應認係不同筆之贈與。林雅 卿將於102年5月31日受贈之1,250萬元其中1,000萬元於10 2年6月3日交付或回存予林正雄，林正雄加上150萬元將1, 150萬元交付林信美，林信美復於102年6月5日日將其中90 0萬元交付或回存予林正雄，所餘250萬元，再於102年6月 27日交付或回存121萬元予林正雄，林雅卿則將自己保留 之250萬元其中1,275,700元交付或回存予林正雄。顯然迄 102年6月27日，林正雄保有11,485,700元（9,000,000+ 1,210,000+1,275,700＝11,485,700）。 ⒊以上，林正雄雖將款項贈與林雅卿、林信美，然林雅卿、 林信美又輾轉將其中11,485,700元交付或回存予林正雄， 應認林正雄之遺產包括該筆11,485,700元。林雅卿主張1, 400萬元均回流林正雄帳戶，不應納入林正雄遺產範圍 ，非屬可採。林應任將仍由林信美保有之129萬元、林雅 卿保有之1,224,300元均納入林正雄之遺產範圍，亦無可 取。再林信美保有之129萬元、林雅卿保有之1,224,300元 雖均發生於林正雄死亡前二年內之贈與，然同前所述，林 正雄生前之贈與仍非屬林正雄之遺產。
⒋爰將原判決附表一、本判決附表二、三編號44之金額更正 為11,485,700元後，納入林正雄之遺產範圍。 ㈤如原判決附表一、本判決附表二、三編號45所示一公斤之黃 金四條、五兩之黃金32條部分：
⒈據臺灣臺北地方檢察署104年度偵續字第294號林花文月、 林應任、林信美對林雅卿提出之侵占等告訴，告訴人林花 文月等指訴林雅卿侵占之財物包括一公斤黃金四條、五兩 之黃金32條（不起訴處分書附表二編號1、2），林雅卿於 該案中則坦承「將附表二所示財物，存放在所承租彰化商 銀永和分行保險箱內之事實」等語（本院卷第275-279頁 ），林雅卿雖主張該等黃金均經林正雄贈與予林雅卿，惟 未據林雅卿舉證以實其說。林雅卿再主張退步言，五兩黃 金數量亦僅有18條云云，亦未據其舉證以實其說，其所稱 係林正雄所贈與、退步言，五兩黃金僅有18條，均無可取 。
⒉爰將如原判決附表一、本判決附表二、三編號45所示一公 斤之黃金四條、五兩之黃金32條，均納入林正雄之遺產範 圍。
㈥如原判決附表一、本判決附表二、三編號46所示之林雅卿提
領305萬元，扣除林正雄之喪葬費用2,763,423元及醫療費用 52,503元，餘234,074元、編號47所示林正雄之勞力士手錶 一支部分，此部分為兩造所不爭執，爰將如原判決附表一、 本判決附表二、三編號46、編號47均納入林正雄之遺產範圍 。
㈦如附表二編號48、49所示對林信美之債權（原為臺北市○○區○ ○段○○段00地號土地）、對林信美之債權（原為臺北市○○區○ ○段○○段000○號建物）、附表四編號1部分： ⒈林雅卿主張林信美名下之臺北市○○區○○○路○段000巷00號4 樓房地，係林正雄借名登記於林信美之財產，自應列入本 件遺產範圍。林花文月前以林信美為被告，就上述00號4 樓房地請求不動產所有權移轉登記，因林信美受合法通知 未到場而以一造辯論判決，命林信美將該00號4樓房地移 轉登記予林花文月，林花文月於106年03月間將該00號4樓 房地以1,840萬元售出。該房地既為林正雄借名登記於林 信美之財產，既遭出售予第三人，顯無回復移轉登記之可 能，是全體繼承人對林信美有1,840萬元之債權，林雅卿 、林雅美、林應任、林鈺勳、林靚晴應按原判決附表二所 示之應繼分比例分配云云。
⒉查林花文月前以林信美為被告，請求林信美將上開00號4樓 房地移轉登記予林花文月，係主張林花文月於61年間，以 自身積蓄、娘家所得資金及正隆電器行之營利所得購置上 開00號4樓房地（下稱00號4樓房地），登記於林花文月名 下，嗣於72年2月26日因故暫將該房地移轉登記至林正雄 名下；再於102年7月29日以買賣方式過戶至林信美名下， 而輾轉借名登記於林信美名下，實際上所有權仍屬林花文 月，上揭借名登記契約因林正雄之死亡而歸於消滅，林信 美取得該房地登記名義之法律上原因即已不存在，林花文 月依民法第541條第2項、第550條、第179條、第767條之 規定，請求林信美將該房地所有權移轉登記予林花文月。 經北院認定：林花文月與林正雄就上開房地所成立之借名 登記契約，及林正雄與林信美間成立之借名登記契約 ，均於林正雄死亡時而消滅，該房地現仍登記於林信美名 下，林信美雖有法律上之原因，而其後已不存在，意即林 信美繼續取得上開房地所有權登記受有利益，致林花文月 受有損害，林花文月自得主張基於不當得利返還請求權， 訴請林信美將上開房地所有權移轉登記予林花文月，因而 判決林信美應將上開不動產移轉登記予林花文月。有北院 105年度重訴字第1065號民事判決在卷可參（原審卷一第9 1-93頁）。
⒊上開判決既認定上開00號4樓房地之實際上所有權仍屬林花 文月而為林花文月勝訴之判決，林雅卿再主張該房地係林 正雄借名登記予林信美，忽略林正雄亦因借名登記自林花 文月處取得該房地之所有權登記，其逕主張林信美應將該 房地出售價款1,840萬元納入本件林正雄遺產範圍，非屬 可採。
⒋爰將附表二編號48、49、附表四編號1予以剔除，不列入林 正雄之遺產範圍。
㈧附表二編號50所示林正雄對林信美之五萬元借款債權部分： ⒈林雅卿主張林信美前向林正雄借款90萬元，惟僅有85萬元 之匯款證明，林正雄對林信美尚有5萬元之債權云云。林 信美則於原審108年6月12日辯稱：「90萬元我全部都還給 爸爸了」等語（原審卷一第378頁）。林雅卿續於108年7 月17日自認：「（關於林信美欠被繼承人五萬元還爭執嗎 ？）這部分林雅卿不爭執了」云云（原審卷一第411頁） 。
⒉依本院卷第269頁之流程圖（即前開㈣所述之流程圖），林 信美曾將自林正雄處受贈之1,150萬元交付或回存900萬元 、121萬元予林正雄，以此觀之，林信美應無積欠五萬元 而未向林正雄清償之理，林信美上開辯解應屬可採。另林 雅美、林信美同意林應任之上訴，而林應任之附表三未將 上開五萬元列入遺產，顯然林雅美、林信美同意原判決未 將該五萬元列入林正雄之遺產範圍，林鈺勳、林靚晴之附 表亦未將該五萬元列入林正雄之遺產範圍(本院卷第221 -225頁），林雅卿就林信美積欠林正雄五萬元一節已不再 爭執，爰將附表二編號50、附表三編號52所示林正雄對林 信美之五萬元借款債權部分予以剔除，不列入林正雄之遺 產範圍。
㈨附表三編號48、附表四編號2所示之林雅卿名下臺北市○○區○○ ○路○段000巷0號4樓房屋及基地，即○○區○○段○○段000地號土 地與建物、編號48-1林雅卿名下臺北市○
○區○○○路○段000巷0號5樓房屋（如鑑定圖，此亦即林鈺勳、 林靚晴所稱之編號48，本院卷第224頁）部分： ⒈林雅卿辯稱：「當初爸爸其實是要將房子贈與給我，但是 為了省稅，所以先將壹仟多萬元的現金贈與給我，我也繳 稅，然後我再以這筆錢爸爸買房子……」等語（原審卷二第 43頁）。
⒉查上開臺北市○○區○○○路○段000巷0號4樓房屋及基地，即○○ 區○○段○○段000地號土地與建物之所有權人為林雅卿，林 雅卿於102年7月29日以買賣為登記原因取得所有權，有土
地、建物登記謄本附卷足考（原審卷一第67、71、75頁） ，另有林雅卿與林正雄就上開房地之買賣移轉契約書可按 〔附於本院109年度重家上字第48號（下稱本院48號）卷二 第13-19頁〕，林雅卿所稱上開房屋為其所購買一節，與事 實相符。林雅卿既係上開0號4樓房地之所有權人，該房地 即非林正雄之遺產範圍。
⒊另附表二編號48-1林雅卿名下臺北市○○區○○○路○段000巷0 號5樓房屋（如鑑定圖），係於4樓上加蓋之房屋，有本院 勘驗筆錄及照片、鑑定圖在卷可憑(本院48號卷一第469-4 72、489頁）。查上開頂樓加蓋之房屋係未為保存登記之 建物，其事實上處分權通常歸原最高層樓之所有權人，顯 然臺北市○○區○○○路○段000巷0號5樓房屋事實上處分權歸 林雅卿，非屬林正雄之遺產範圍。
⒋爰將附表二編號48、48-1及林鈺勳、林靚晴之附表48（即 附表四編號2）均予以剔除，不納入林正雄之遺產範圍。 ㈩附表三編號49所示林雅卿名下新北市○○區○○路000號4樓房屋 及基地，即○○區○○○段○○○○段00000地號土地與建物部分： ⒈查林花文月以林雅卿為被告，請求林雅卿應將上開000號4 樓房地所有權移轉登記予林花文月，經臺灣新北地方法院 民事判決以106年度重訴字第617號判決認林花文月未能舉 證證明其與林雅卿間就該房地有借名登記法律關係存在之 事實，則其主張終止該借名登記關係，並類推適用民法第 541條第1項、第2項規定及依民法第179條、第767條之規 定，請求林雅卿將上開000號4樓房地之所有權移轉登記予 林花文月，自無理由，應予駁回。另經本院107年度重上 字第191號亦為相同論斷，駁回林花文月之上訴，有上述 判決附卷足憑（原審卷一第343-354頁）。 ⒉雖本院107年度重上字第191號判決理由中載「可知系爭房 地應係林正雄所購買，並借名登記在被上訴人（指林雅卿 名下」云云（原審卷一第352頁）。然上開判決理由無既 判力，縱林雅卿於該案中自承該房地係林正雄所購買等語 ，惟林正雄購買該房地登記在林雅卿名下，其原因非僅借 名登記一原因，亦可能係林正雄將房地贈與林雅卿，本院 107年度重上字第191號判決以該房地係林正雄所購買登記 於林雅卿名下，逕謂林正雄與林雅卿間就該房地成立借名 契約之推論，不得拘束本件。顯然於林正雄或林正雄之繼 承人起訴請求林雅卿將上開000號4樓房地所有權移轉登記 予林正雄或林正雄之全體繼承人前，該000號4樓房地仍屬 林雅卿所有，而不應納入林正雄之遺產範圍。
⒊爰將附表三編號49予以剔除，不納入林正雄之遺產範圍。
附表三編號50所示債權5,046,000元（原為位於臺北市○○區○○ 街00號之房地（下稱○○街房地），即臺北市○○區○○段○○段00 地號土地與建物）部分：
⒈林應任主張林正雄、林花文月於53年10月1日置產時，將○○ 街房地借名登記予長子林人哲名下，林人哲於90年7月26 日死亡，由蕭蓓榛（下稱蕭蓓榛等3人）、林鈺勳、林靚 晴為繼承登記，蕭蓓榛等人於103年9月23日將房地信託登 記予台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行 ），並於同年月29日登記。全體繼承人對蕭蓓榛等3人有 等同於其所獲利之債權存在云云。
⒉查林花文月以蕭蓓榛等3人為被告，請求蕭蓓榛等3人將○ ○街房地移轉登記予林花文月，經原審以105年度重訴字第 997號以林花文月之訴無理由，駁回林花文月之請求，另 經本院以106年度重上字第742號判決，認定「綜上，林花 文月主張系爭不動產係借用林人哲之名義登記之事實，既 未能舉證以實其說，其以林人哲死亡時借名登記契約業已 終止，依第179條、第541條第2項、第767條第1項之規定 ，請求蕭蓓榛等3人將系爭不動產移轉登記予林花文月 ，核屬無據，不應准許。原審為林花文月敗訴之判決，並 無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回其上訴」（原審卷一第255-269頁）。 ⒊林應任雖主張上開判決僅認定○○街房地非林花文月借名登 記予林人哲，未認定是否為林正雄借名登記予林人哲云云 。然林應任未舉證證明○○街房地係由林正雄借名登記予林 人哲，縱林人哲取得○○街房地時年僅七歲，林正雄將之登 記於林人哲名下，亦有可能係以贈與之意思，登記於長子 名下。苟林正雄將○○街房地借名登記予林人哲名下，則於 林人哲於90年7月2日死亡時，林正雄將以借名契約消滅為 由取回所有權，乃林正雄未為此意思表示或以起訴方式請 求蕭蓓榛等3人為所有權移轉登記，任由蕭蓓榛等3人為繼 承登記，迄林正雄於102年11月13日死亡前仍未以起訴方 式請求蕭蓓榛等3人為所有權移轉登記，顯然林正雄當初 將○○街房地登記予林人哲名下，即係以贈與之意思為之。 林人哲死亡後，蕭蓓榛等3人依法為繼承登記
，並於103年9月23日將房地信託登記予富邦銀行，於同年 月29日登記，蕭蓓榛等3人既係依法為繼承登記再為信託 登記予富邦銀行，非屬不當得利，附表三編號50自非屬林 正雄之遺產範圍。
⒋爰將附表三編號50剔除，不納入林正雄之遺產範圍。 以上，林正雄之遺產範圍如附表五所示（為與原判決附表一
相對應，不載經本院剔除之原判決附表一之編號1、2）。按「第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人，有於繼承開 始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應 繼分」，民法第1140條定有明文。林人哲為林正雄之子，於林 正雄102年11月13日死亡前之90年7月2日死亡，依上開規定， 由林人哲之之直系血親卑親屬即林鈺勳、林靚晴代位繼承其應 繼分，林人哲之配偶不與焉，即蕭蓓榛非林正雄之代位繼承人 。則蕭蓓榛與林鈺勳、林靚晴同列上訴人，並為上訴聲明：「 ㈠原判決駁回編號48、49部分廢棄。㈡上廢棄部分，應列入遺產 分割，分割方法詳如原審判決」云云（本院卷第197、219、26 6頁），非屬有據，其上訴應予駁回。
以上，林正雄之遺產範圍如附表五所示，林應任、林雅卿、林 雅美、林信美、林鈺勳、林靚晴之應繼分如附表六所示。其中 編號3-8、42-44、46屬存款或現金，應按附表六所示之應繼分 比例分配之；其餘編號9-41、45、47屬黃金存摺、股票、黃金 、手錶，爰以變價方式分割，變價後，按附表六應繼分比例分 配之。
綜上所述，林應任依民法第1164條之規定，請求分割林正雄之 遺產，於法有據，應予准許；林應任逾上開範圍之請求（含確 認林正雄、林花文月婚姻關係存在、請求分割遺產範圍逾附表 五範圍），於法無據，應予駁回。原審關於分割遺產部分，或 分割方法不當，或認定之遺產範圍不當而有未洽之情形，顯然 原判決關於分割遺產部分無予以維持之餘地，林應任、林鈺勳 、林靚晴、林雅卿上訴、林雅美、林信美視同上訴指摘此部分 原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄， 改判如主文第二項所示。至原審駁回林應任、林鈺勳、林靚晴 、林雅卿、林雅美、林信美不應列入林正雄遺產部分之請求， 而為其敗訴之判決，核無不合。林應任、林鈺勳、林靚晴、林 雅卿上訴意旨、林雅美、林信美視同上訴意旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。林應任、林花 文月就原審駁回其請求確認林花文月與林正雄間婚姻關係存在 之請求，而為林應任、林花文月敗訴之判決，核無不合。林應 任、林花文月上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回（林花文月於原審獲勝訴判決，原不在 得上訴範圍，縱認其得提起上訴，其上訴仍無理由，同應予駁 回）。蕭蓓榛之上訴於法無據，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及所為之立 證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以 論列。又本件分割遺產之訴，除林雅卿、林應任、林鈺勳、林 靚晴請求超過附表四範圍之請求，林應任、林花文月請求確認
林花文月與林正雄間婚姻關係存在受敗訴判決，蕭蓓榛之上訴 無理由等仍應各負擔訴訟費用外，其餘附表五所示遺產之分割 已由法院准予分割，並為全體共有人定方法，依民事訴訟法第 80條之1之規定，由全體共有人依應繼分比例負擔訴訟費用始 為合理，均合併敘明。
據上論結，本件上訴人林花文月、蕭蓓榛之上訴為無理由，上訴人林應任、林雅卿、林鈺勳、林靚晴之上訴、視同上訴人林雅美、林信美之視同上訴均為一部有理由，一部無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第450條 、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書、第80條之1判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 30 日 家事法庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 古振暉
法 官 湯美玉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資