臺灣高等法院民事判決
110年度上字第188號
上 訴 人 吳三德
訴訟代理人 吳存富律師
許亞哲律師
張媁婷律師
被 上訴人 李沿諮
江沅蓁
共 同
訴訟代理人 李德禎
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
9年12月24日臺灣桃園地方法院109年度訴字第2298號第一審判決
提起上訴，本院於110年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項應更正為「確認上訴人對被上訴人就桃園市○○區○○段第○○、○○○○、○○○○、○○○○地號土地地上權，由桃園市大溪地政事務所以民國八十六年溪電字第一三五四○五號收件、於民國八十六年十二月八日登記最高限額新臺幣壹仟貳佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在」。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人簡阿妙於民國86年間，將其就桃園市 ○○區○○段○00○00○0○00○0○00○0地號土地（為原住民保留地， 下稱系爭土地）之地上權（下稱系爭地上權），設定登記擔 保債權總金額新臺幣（下同）1,200萬元之最高限額抵押權 予上訴人（下稱系爭抵押權），約定存續期間自86年12月3 日起至87年12月31日止，惟系爭抵押權存續期間內，簡阿妙 與上訴人間並無任何債權債務關係存在。又被上訴人嗣因分 割繼承取得系爭地上權，復取得系爭土地之所有權，爰請求 確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，暨依民法第767條第2 項準用第1項之規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記。二、上訴人則以：上訴人戶籍雖設於「雲林縣○○鄉○○村0鄰○○00 號」（下稱戶籍地），惟實際上業已遷居新北市○○區數十年 ，原審仍將言詞辯論通知書及相關訴訟文書寄存送達於上訴 人之戶籍地，自非合法，是上訴人因未收受訴訟文書而無法 到庭應訴，並非無正當理由而不到場，原審准由被上訴人一 造辯論而為上訴人敗訴之判決，程序上顯有重大瑕疵，應將 原判決廢棄，發回原法院更為審理；系爭抵押權之設定經過
，係因上訴人於86年間向訴外人簡泰茂買受系爭土地，並支 付簡泰茂100萬元之定金，嗣發現該筆土地為原住民保留地 無法辦理移轉登記，上訴人遂與簡泰茂約定將前開100萬元 轉為借款，並設定系爭抵押權以資擔保，是簡泰茂既尚未清 償上開款項，系爭抵押權擔保之債權自仍存在等語，資為抗 辯。
三、原審就被上訴人之請求，為其勝訴之判決。上訴人不服，提 起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡發回臺灣桃園地方法院或被 上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回 。
四、兩造不爭執事項（本院卷第94頁）：
㈠被上訴人為系爭土地之地上權人及所有權人。 ㈡簡阿妙於86年12月8日以其就系爭土地之系爭地上權，設定系 爭抵押權予上訴人，約定存續期間自86年12月3日起至87年1 2月31日止。
五、本院之判斷
㈠關於上訴人主張原審訴訟程序有重大瑕疵部分： 1.按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。民事 訴訟法第136條第1項前段定有明文。次按民法第20條第1項 規定，依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者 ，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定， 兼採主觀主義及客觀主義之精神，如當事人主觀上有久住一 定地域之意思，客觀上亦有住於一定地域之事實，該一定之 地域即為其住所。而判斷有無「久住之意思」，自應依客觀 之「一定事實」探究並認定之。至「一定事實」，包括戶籍 登記、居住情形、家屬概況、對外連繫等項均屬之。又依一 定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所 ，固為民法第24條所明定。然離去其住所（如留學、就業、 服役、服刑、避債等），如有歸返之意，尚不得遽認廢止其 住所（最高法院106年度台上字第2635號判決意旨參照）。 2.上訴人雖主張其早已遷居至新北市○○區，並未實際居住於戶 籍地，且戶籍地自106年起即由上訴人之兄長出租予他人， 故原審將言詞辯論通知書及相關訴訟文書寄存送達於上訴人 之戶籍地，並非合法云云。然查，上訴人自102年5月20日起 ，即將戶籍設於雲林縣○○鄉○○村0鄰○○00號，此有上訴人之 戶籍資料在卷可憑（見本院限閱卷），且上訴人亦自承戶籍 地是老家，現由其兄長將房屋出租他人使用，其因為農保之 故，不能變更戶籍，否則會喪失農保資格，其曾交代兄長如 有看到其信件寄到戶籍地，要幫忙轉交，之前其兄長也有轉 交過等語（見本院卷第81、92、93頁），足見上訴人為符合
農保之相關規定，在主觀上確有將戶籍長設於戶籍地，而以 該地為其住所地之意。至上訴人雖未實際居住於戶籍地，然 依該處所乃由上訴人之兄長出租他人，並經上訴人囑託其兄 長為其留意相關信件等情觀之，可知上訴人與戶籍地間仍保 有相當之連結控管權限及聯繫管道，尚非以廢止住所之意， 離去該處而全無歸返之意，自不能僅因戶籍地現已出租他人 ，及上訴人現居住於新北市○○區等情，即遽認上訴人已無繼 續以戶籍地為其住所之意；復參以上訴人雖稱其並未收受原 審寄送之言詞辯論通知書及相關訴訟文書，然原審將原判決 送達於上訴人之戶籍地時，卻經註明改送至上訴人現居住之 「新北市○○區○○路0段0號0樓」，而由上訴人本人親收等節 ，有送達證書存卷足考（見原審卷第49頁），更足徵前述戶 籍地確有受上訴人委託而為其處理及轉交相關信件之人甚明 ，則上訴人既以此方式取得與戶籍地間之聯繫往來，並藉此 保留農保之資格，自仍有以戶籍地作為其住所之意甚明。是 以，上訴人以戶籍地並非其實際住居所為由，主張原審將言 詞辯論通知書及相關訴訟文書寄存送達於戶籍地，不生合法 送達之效力，故其未於言詞辯論期日到庭，非無正當事由， 原審准由被上訴人一造辯論而為上訴人敗訴之判決，程序上 顯有重大瑕疵云云，即無理由，不足置採。
㈡關於系爭抵押權擔保之債權是否存在，及被上訴人得否請求 上訴人塗銷系爭抵押權登記部分：
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用 之。民法第767條定有明文。再按最高限額抵押權，係債權 人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由 債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；最高限額抵 押權所擔保之債權，為債權人與債務人間一定法律關係所生 之債權，或基於票據所生之權利，此觀民法第881條之1第1 項、第2項之規定自明。又最高限額抵押權為不動產物權， 非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使 權利，是抵押債務人及債權人究竟為何人，應以設定登記之 內容為準，而不許以登記以外之事由認定之，否則即有違物 權公示之原則。苟最高限額抵押權之抵押權人（債權人）， 無既存之債權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確 定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗 銷抵押權設定登記（最高法院100年度台上字第942號判決意 旨參照）。
2.經查，簡阿妙前於86年12月8日，以其所有之系爭地上權，
設定系爭抵押權予上訴人，該抵押權之存續期間為86年12月 3日至87年12月31日，抵押債權人為上訴人、債務人為簡阿 妙，此有系爭土地之土地第一類謄本及抵押權設定契約書附 卷可稽（見原審卷第9、13、17、21頁、本院卷第29頁）， 是依系爭抵押權設定登記之內容觀之，抵押債權人及債務人 應分別為上訴人及簡阿妙，至屬明確。上訴人雖稱當初設定 系爭抵押權之緣由，係因上訴人向簡泰茂買受系爭土地，並 已支付100萬元定金，嗣發現該筆土地為原住民保留地無法 辦理移轉登記，雙方遂協議將前開100萬元轉為借款，並設 定系爭抵押權以資擔保，故該抵押權之債務人應為簡泰茂云 云，然其所述顯與系爭抵押權之登記內容不符，而抵押權之 行使，應以設定登記之內容為準，是上訴人前開主張，自非 可採。
3.又被上訴人否認上訴人與簡阿妙於系爭抵押權存續期間內， 有任何債權債務關係存在，而依上訴人所提借款契約書暨同 意書、匯款回條聯等（見本院卷第25-27頁），亦無法證明 其與簡阿妙間有何債權債務關係存在之事實，是上訴人既未 能證明其於系爭抵押權存續期間內，對簡阿妙有何債權存在 ，則被上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並 依民法第767條第2項準用第1項之規定，請求上訴人塗銷該 抵押權登記，自均屬有據，應可准許。
六、綜上所述，被上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存 在，並依民法第767條第2項準用第1項之規定，請求上訴人 塗銷系爭抵押權登記，洵屬正當，應予准許。從而原審為上 訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列：另上訴人聲請傳訊證人陳永龍及辦理系爭抵押權 設定之代書，經核亦無必要，均附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 20 日 民事第二十庭
審判長法 官 周祖民
法 官 鄭威莉
法 官 馬傲霜
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 7 月 20 日
書記官 崔青菁