給付貨款及工程款
臺灣高等法院(民事),建上字,109年度,41號
TPHV,109,建上,41,20210713,1

臺灣高等法院民事判決
109年度建上字第41號
上 訴 人 鈺田營造有限公司


兼法定代理
人 洪焜元

共 同
訴訟代理人 洪貴叁律師
洪偉勝律師
李燕俐律師
胡珮琪律師
被上訴人 齊祥工程股份有限公司

法定代理人 張進明
訴訟代理人 陳瑞成

上列當事人間請求給付貨款及工程款事件，上訴人對於中華民國
109年4月9日臺灣新北地方法院108年度建字第86號第一審判決提
起上訴，本院於110年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人連帶給付被上訴人超過新臺幣肆拾捌萬 捌仟柒佰陸拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨該 訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均 駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、廢棄部分之第一審訴訟費用，由上訴人負擔。第二審訴訟費 用，由上訴人連帶負擔百分之二十四，餘由被上訴人負擔。　　事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第 一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者、如不許其提出顯失 公平者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1 項第3款、第6 款分別定有明文。經查，上訴人鈺田營造有限公司（下稱 鈺田公司）於本件以其對被上訴人之債權，抵銷被上訴人本 件請求之金額部分，係於原審提出綜合辯論意旨狀抗辯：其 執以抵銷之債權額為被證8扣款明細表格及其附件所示新臺 幣（下同）107萬8652元（除註明未稅外，均含稅，下同）



等語（原審卷第187頁、第191至281頁）；嗣其上訴至本院 ，先於民國109年7月22日準備程序中陳述：抵銷抗辯債權共 2筆，第1筆是鈺田公司自行僱工修補瑕疵，自106年10月29 日至同年12月23日付給訴外人昱佳工程行之工資57萬6854元 ，是依民法第493條規定對被上訴人請求之修繕必要費用債 權，另1筆是被上訴人就鈺田公司向訴外人交通部高速公路 局北區養護工程分局（下稱業主）承包之「中壢服務區空間 改善工程」（下稱中壢服務區工程），次承攬其中「結構性 空調導水地坪+抿石子（色另選）」工項（下稱系爭工程） 後，就系爭工程之兩個圓圈造型（下稱系爭圓圈）鋪面顏色 部分，以直接油漆上色方式施作，致鈺田公司遭業主減價收 受，受有遭減價11萬1008元之損害，是依民法第495條規定 對被上訴人請求之損害賠償債權等語（本院卷一第153頁） ；再於109年8月19日以「民事準備㈠狀」更正前開損害賠償 債權額為11萬1003元（本院卷一第170頁），及於本院準備 程序期日中陸續以言詞、書狀陳明：除前開11萬1003元、57 萬6854元之債權外，增加以鈺田公司因被上訴人施作錯誤致 遭業主減價收受造成之損害9萬1961元為抵銷債權，是因被 上訴人施作錯誤，致鈺田公司在減價區域施作正確之工項如 混凝土、碎石級配、整地等費用，亦遭業主扣減，其依主契 約之單價分析表計算出此項損失金額，可依民法第495條第1 項、第334條規定為抵銷抗辯等語（本院卷一第258至259頁 ，卷二第92、370頁）。係就其在第一審已提出之抵銷抗辯 為補充，核符規定，應予准許。
二、被上訴人於本院準備程序中雖曾就其依附表1編號5「協助修 補約定」（下稱0419約定」承攬契約關係請求之工資及車資 部分，變更依民法僱傭契約關係請求鈺田公司給付，該部分 不請求上訴人洪焜元負連帶責任等語（本院卷一第256至257 頁、第271頁）；惟被上訴人事後已於本院110年4月21日準 備程序期日陳明：撤回變更之訴，仍依原訴所主張承攬契約 關係請求上訴人給付前開工資等語（本院卷二第278頁）； 足見被上訴人以不欲再變更其就附表1編號5之請求權基礎， 本院無庸再就其此部分在第二審變更請求權基礎是否合法乙 節為論述，仍應就原訴審理之。上訴人以被上訴人反覆更易 其訴，其不同意等語爭執，尚無可取，附此說明。　　貳、實體方面：　　
一、被上訴人主張：伊向鈺田公司次承攬系爭工程後，兩造於附 表1所示日期先後成立數份承攬契約（其中編號1所載2份合 約合稱「系爭契約」，分開時各以「系爭架構契約」、「系 爭鋪面契約」稱之），兩造就系爭契約之工程單價部分，另



有如鈺田公司未保密或未準時付款時，即不得適用上開契約 所約定之優惠單價，伊得要求鈺田公司依優惠前之原價格給 付之約定。系爭工程已於106年10月間竣工，實作面積為153 2平方公尺，且伊就附表1編號2至5號所示協助修補契約（即 該表所載「0925點工契約」、「1129約定」、「1226約定」 及「0419約定」部分，下合稱系爭修補契約），均已提出給 付，自得就系爭契約按工程實作數量向鈺田公司請款，及就 系爭修補契約請求鈺田公司應依約給付點工之工資及其允諾 之補貼款。鈺田公司事前未說系爭圓圈要鋪紅色，伊才會就 系爭工程全部鋪面均予施作灰色面層，是因鈺田公司事後與 伊於106年12月26日成立「增加造型修補約定」（即附表1編 號4所示契約，下稱1226約定），伊才會就系爭圓圈改鋪紅 色面層，故伊就系爭圓圈之施作並無不依程序施工之缺失， 縱鈺田公司就系爭圓圈遭業主減價收受，亦為其與業主間之 承攬契約糾紛，不可歸責於伊，鈺田公司無權要求伊賠償損 害。此外，系爭工程之裂縫瑕疵，乃鈺田公司澆灌混凝土有 缺失或土地未夯實所致，與伊施作之部分無關，兩造間成立 「1129約定」、「0419約定」之行為，亦為伊另受鈺田公司 委託而代為修繕裂縫，並非針對自己提出之工作進行瑕疵修 繕，故鈺田公司另要求昱佳工程行點工到現場從事裂縫打除 工作乙事，乃鈺田公司就自己負責施工部分所為人力調派， 與伊承攬之系爭工程無關，上訴人所提證據尚不足證明鈺田 公司付給昱佳工程行之工資與伊有關，自不得要求伊負擔。 茲鈺田公司對伊並無其所謂11萬1003元、9萬1961元、57萬6 854元等3筆債權存在，上訴人所為抵銷抗辯均無理由。從而 ，伊就系爭契約未付工程款部分，既曾於如附表2編號1至7 號及第11號所示請款日檢具單據款，鈺田公司或未準時付款 ，或未按請款內容如數給付，甚或拒絕給付該表編號7、11 號所示款項，自已失卻適用以優惠單價計酬之資格，伊得就 系爭工程總價回復按原單價計算為360萬200元（未稅），加 計鈺田公司依附表1編號2至5號所示修補契約應給付之承攬 報酬，及如附表1編號6所示伊已開發票請款數額之營業稅2 萬9695元後，伊可請求鈺田公司給付之承攬報酬共計379萬5 995元（被上訴人就各契約關係所主張報酬數額及計算式， 詳見附表1「承攬人主張數額（未稅）」欄所載）；於扣除 鈺田公司已給付之176萬354元後，尚不足203萬5641元（計 算式：3,666,300＋129,695－1,760,354＝2,035,641），鈺田 公司及契約連帶保證人洪焜元自應前開未付承攬報酬負連帶 清償責任。為此，爰依兩造間承攬契約關係，求為判命上訴 人應連帶給付伊203萬5641元，及自起訴狀繕本送達翌日起



至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、上訴人抗辯略以：
(一)伊於系爭工程進行中發現被上訴人所作鋪面出現裂縫，曾於 106年9月12日通知其修繕，嗣伊於同年10月間就被上訴人已 交付之工作，連同「中壢服務區工程」其他工作，向業主申 報竣工，經監造人莊加政建築師事務所（下稱監造人）於同 年10月24日進行竣工查驗，發現系爭圓圈鋪設顏色不對，且 系爭工程有施工接續位置產生裂縫，收邊面材不符及寬度不 夠，未抹圓角及垂直面5公分處理，接續裂縫應敲除至少30 公分寬以鋼筋補強再重新施作，收邊面材以相同材料處理（ 墨綠色）之瑕疵（下稱系爭查驗瑕疵），乃通知鈺田公司應 於同年11月17日前改善完成；經鈺田公司通知被上訴人修繕 瑕疵後，監造人於同年11月24日第2次查驗時發現前開瑕疵 並未改善，鈺田公司乃於同年11月29日與被上訴人簽立「11 29約定」，要求被上訴人於同年12月24日完成「系爭查驗瑕 疵」之修繕，及於同年12月26日與被上訴人簽立「1226約定 」，要求被上訴人就系爭圓圈改鋪紅色面層；惟被上訴人僅 就系爭圓圈以紅色油漆上色了事，就「系爭查驗瑕疵」部分 則未予積極修繕，幾經催促未果，伊只好委由昱佳工程行派 員到場打除裂縫、重新鋪設而予修補瑕疵完畢，且就系爭圓 圈部分同意業主減價收受後，方獲業主驗收通過。又被上訴 人於106年9月25日之前，除系爭契約定金外之各期施作進度 款，均按優惠單價請款，經鈺田公司會同被上訴人丈量當期 施作數量後，僅扣除保留款及依實作數量比例計算之定金後 ，即給付其餘款項予被上訴人，並無未準時付款情形；就附 表2編號7所示被上訴人請款7萬623元部分，其所憑發票憑證 金額與請款內容不符，鈺田公司無從遽予付款，並非故意不 付；至被上訴人就附表2編號11所示追加實作數量請款部分 ，於提出請款單及發票後就未出面，不曾與鈺田公司會同驗 收及結算，鈺田公司無從就系爭工程進行驗收，遑論驗收通 過及付款，被上訴人在未經驗收通過之前，尚不得逕請求伊 連帶給付系爭工程尾款；其事後恣意適用系爭契約原單價計 價，不符兩造約定，其所計算工程總價亦屬有誤，其遽就已 開立發票請求伊應連帶給付營業稅12萬9596元，亦屬無據。(二)又系爭工程之瑕疵既為鈺田公司自行僱工修補完成，並非由 被上訴人修繕，且其就系爭圓圈顏色之改善亦是敷衍了事， 被上訴人自無從依附表1編號3至5號所示修補契約請求給付 報酬。此外，被上訴人就系爭圓圈顏色施作錯誤之缺失，造 成業主以此為由就系爭圓圈對伊減價收受，伊就「壹、三、 6」工項因業主減價收受所致之未取得工程款損害為11萬100



3元（未稅，計算式：減價收受面積81.8㎡×1357元/㎡＝111,00 3，元以下四捨五入，下同），得依民法第495條第2項規定 請求被上訴人賠償；又鈺田公司就系爭圓圈下方所鋪設混凝 土、碎石級配等基礎工程部分，施工正確，卻因被上訴人前 開鋪設顏色錯誤缺失，致同遭業主減價收受，鈺田公司自另 受有損害9萬1961元（未稅），亦是被上訴人施工程序不符 規定所致，亦得依前開規定請求被上訴人賠償。至鈺田公司 自行僱工修繕而支付給昱佳工程行之工資57萬6854元，係代 被上訴人支出之修繕必要費用，得依民法第493條第2項規定 請求被上訴人給付。
(三)承上，鈺田公司縱已受領被上訴人提出之系爭工程，亦得比 照業主減價收受比例，就系爭圓圈對被上訴人減價35％後收 受，故系爭工程減價收受實作面積僅1450.2平方公尺（計算 式詳見業主數量計算表），依兩造約定之請款優惠單價計算 之結果，系爭工程總價應為252萬9386元，扣除伊已付給被 上訴人之176萬354元後，剩餘尾款僅76萬9032元；則鈺田公 司再以前述對被上訴人之損害賠償債權11萬1003元、9萬196 1元及修繕必要費用債權57萬6854元為抵銷後，已無庸給付 被上訴人任何金錢，洪焜元亦不負任何連帶責任。三、原審判決上訴人應連帶給付被上訴人203萬5641元，及自108 年7月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。上訴人 提起上訴聲明不服，其聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第 一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人之答辯聲明： 上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷二第51 至52頁）：
(一)兩造於106年5月26日簽定系爭契約，約定由被上訴人次承攬 上訴人向業主承包之系爭工程。
(二)兩造於106年7月12日簽定「0712補充約定」，將被上訴人承 攬之鋪面施作面積變更為1136平方公尺。
(三)系爭工程於106年10月24日進行竣工查驗。(四)兩造於106年11月29日簽定「1129約定」。(五)兩造於106年12月26日簽定「1226約定」，該約定書第二行 記載「…請乙方將辦公室步道之兩個形修改為紅色圓圈造型 ，甲方放樣，乙方施工…」。
(六)兩造於107年4月19日簽定「0419約定」。(七)原證7所列發票，除108年5月3日發票號碼PS00000000發票已 退還被上訴人外，其餘發票均為上訴人所收執。(八)上訴人就被上訴人以起訴狀附表1計算書（原審卷第45頁） 所列「協助回填碎石工資」項目之金額為4500元（未稅）、



「邊線全改墨綠色及修補裂縫」項目之金額為4萬元（未稅 ）、「透水地坪造型及修繕工程」項目之金額為1萬元（未 稅）、「協助修補工程工資加車資」項目之金額為1萬1600 元（未稅）部分，均不爭執。
(九)鈺田公司已給付被上訴人之工程款為176萬354元。(十)系爭工程經業主驗收結算之數量為1450.2平方公尺。五、兩造間之爭點如下：
(一)被上訴人依承攬契約關係，起訴請求上訴人連帶給付其203 萬5641元本息部分，有無理由？
(二)上訴人下列抗辯有無理由？
⒈上訴人抗辯系爭鋪面工程單價應以優惠價每平方公尺300元計 算、系爭架構工程單價以優惠價每平方公尺1350元計算，所 得出之上訴人應付工程款總額為252萬9386元，扣減已付金 額後，僅餘工程款76萬9032元未給付等語，是否有據？ ⒉上訴人以鈺田公司對被上訴人共77萬9818元債權所為抵銷抗 辯（依序以11萬1003元、57萬6854元、9萬1961元抵銷前述 未付工程款），是否有據？　
六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：
(一)被上訴人就附表1編號1至6號所示承攬契約關係，尚得請求 之承攬報酬合計77萬9523元；其逾此範圍之主張為無理由。 ⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490條定有明文 。關於報酬之計算方式，如約定為實作實算契約者，即以廠 商最後實際施工數量計價結算報酬。又定作人原則上需待工 作完成後甫給付承攬報酬，即所謂「後付主義」，惟當事人 間就報酬給付時期若設有特別規定者，應從其規定，現今工 程實務多採用分期估驗付款及結算工程款給付方式，惟承攬 契約之工程款債權仍為一體，僅將付款方式合意改為分期給 付而已。次按當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給 付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格 後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清 償期限（最高法院94年度台上字第1304號判決參照）。 ⒉被上訴人就附表1編號2之「0925點工」工資4725元部分，係 於106年9月25日檢具請款單及點工證明單向鈺田公司請款， 於本件起訴前，已由鈺田公司開立支票交付被上訴人而清償 完畢乙節，此經鈺田公司於原審提出被上訴人應收/已收/未 收帳款彙整明細表格答辯在卷（原審卷第87頁），並經被上 訴人於本院自認：原證3之4500元（未稅）不在本件請求範 圍內等語（本院卷一第257頁），互核相符，堪認鈺田公司 此部分抗辯屬實。審酌前開點工證明單乃是鈺田公司另委請



被上訴人提供人力協助回填碎石之工資，此為兩造所不爭（ 本院卷二第52頁），該雙方之口頭承攬契約，自不屬彼等就 系爭工程總價應為結算之範疇，亦與本件被上訴人主張上訴 人就兩造間承攬契約關係所生報酬未付金額之認定無涉，無 庸贅論，合先說明。
⒊被上訴人主張：因鈺田公司就其對系爭工程之請款，未準時 付款，已無適用優惠單價之資格，其得就系爭工程總價回復 按原契約單價計算並於本件請求上訴人連帶給付等語。為上 訴人所否認，並以：監造人於106年10月24日竣工查驗時， 發現系爭圓圈施作顏色錯誤，且鋪面出現裂縫瑕疵，而通知 其修補，其轉而通知被上訴人修補瑕疵，被上訴人雖就系爭 圓圈第2次施工為紅色，卻未修補前開裂縫瑕疵，其乃自行 僱工修補瑕疵後，始通過業主驗收，至被上訴人之工作，並 未經鈺田公司驗收通過等語置辯。審酌業主與鈺田公司間就 「中壢服務區工程」驗收結算之行為，核與鈺田公司與被上 訴人間就系爭工程之驗收、結算行為不同，尚不得逕以業主 已為驗收結算之結果，即謂系爭工程亦經鈺田公司驗收通過 。是本件自應探究被上訴人就系爭契約之履行，已否符合向 定作人請領全部工程款之條件。經查：
　⑴鈺田公司與被上訴人間成立系爭契約，約定實作實算計價， 就系爭架構契約之付款方式約定為：①訂金60萬元（未稅） 、②其餘價款於導水管架構貨到工地給付（現金票，但保留5 萬元驗收通過給付），付款日期為鈺田公司收到被上訴人各 期請款單或發票10日內，若鈺田公司準時付款，每平方公尺 以1350元（未稅）計算，如其未保密或未準時付款，被上訴 人得要求鈺田公司依合約總價232萬5960元（即以原單價195 0元計價）給付；及就系爭鋪面契約之付款方式約定為：①訂 金30％、②材料貨到工地給付30％、③其餘35％依施作進度給付 、④保留款5％驗收通過給付，付款日期為鈺田公司收到被上 訴人各期請款單或發票15日內；如鈺田公司遵期付款及遵守 保密約定，系爭鋪面（含陶磚面）即以優惠單價每平方公尺 300元（未稅）計價；鈺田公司負責人洪焜元應負連帶責任 ；系爭契約第6條之「保固責任」部分並無關於以保留款轉 換為工程保固款之約定等情，此觀系爭契約及「712補充約 定」即明（原審卷第13至17頁），兩造對此並無異詞。觀諸 彼等所約定各期款之付款條件，並非將系爭工程全部工作切 割成數個部分，以各期請款逕作為該其該其施工數量之對價 ，僅係由鈺田公司按期依被上訴人之請款於會同丈量數量後 付款而已，茲因彼等僅約明工程保留款之「給付時期」，未 併約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生



時即得扣款，或約定以保留款轉為工程保固金之情，故上開 所稱「驗收通過」係屬不確定之事實，雙方以該不確定事實 之發生為系爭工程尾款之清償期，如前開不確定事實已確定 不發生時，應認其清償期屆至，承攬人方可就已完成之工作 請求定作人給付承攬報酬，合先敘明。
　⑵鈺田公司在被上訴人尚未交付工作前，曾於106年9月12日發 函被上訴人，表示系爭工程施作範圍中含有多處地坪龜裂之 現象，其壓花地坪與滾邊邊界線有施作不平整現象，請盡速 派員至現場處理，請於同年9月22日前改善完成並檢附改善 前中後照片函覆其乙節，有卷附鈺田（中壢）字第0000000- 0號函及所附照片可參（本院卷一第97至101頁）；又被上訴 人於106年10月已向鈺田公司提出工作，鈺田公司就包含系 爭工程在內之「中壢服務區工程」，向業主申報竣工，由監 造人於106年10月24日進行竣工查驗之事實，為兩造所不爭 （本院卷二第51至52頁）。可認被上訴人主張其於106年10 月間已完成系爭工程並向上訴人提出工作，然在本件起訴之 前，系爭工程尚未經鈺田公司驗收結算，其未取得工程尾款 之事實，固係實情。
　⑶就上訴人所辯：系爭工程有「系爭查驗瑕疵」存在，且未經 被上訴人於鈺田公司所定相當期限內修補完畢，是鈺田公司 自行僱工修補完成等語，固為被上訴人所否認，惟查：　①監造人於106年10月24日竣工查驗時，發現系爭工程有「系爭 查驗瑕疵」存在，通知鈺田公司應於同年11月17日前改善完 成，鈺田公司即於同年11月1日以電子郵件通知被上訴人修 繕，並定同年11月17日為改善期限截止日，再由員工曾蕙苫 於同年11月8日以附表3編號1所示電子郵件，通知包括被上 訴人在內之廠商修補瑕疵；惟就「系爭查驗瑕疵」部分，經 監造人於同年11月24日複查發現仍未改善，鈺田公司再於同 年11月29日會同被上訴人經理陳瑞成到工地確認有該部分驗 瑕疵後，當場簽署「1129約定」，就監造人指示有關裂縫敲 除至少30公分寬以鋼筋補強再重新施作部分，協議由被上訴 人負責將裂縫處切割、打除進行修補作業，及就收邊面材不 符及寬度不均部分要就內緣稱差不齊處修補，收邊面材以相 同材料（墨綠色）處理，鈺田公司則負責清除土石及派員協 助被上訴人拌料、調派泥作工就收邊抹圓角及垂直面5公分 處理等工作，暨補貼被上訴人4萬元（未稅）乙情，有竣工 查驗紀錄、曾蕙苫106年11月8日、106年12月10日電子郵件 及「1129約定」可參（原審卷第21頁、第109至119頁、第12 5至139頁；本院卷一第197頁）；兩造亦不爭執鈺田公司與 被上訴人有成立「1129約定」乙事（本院卷二第52頁）。足



認鈺田公司確有就「系爭查驗瑕疵」定相當期限通知被上訴 人修繕，並以書面約定被上訴人需負修繕該瑕疵義務之事實 ；被上訴人對其應於鈺田公司所定期限內修繕完成前開工作 瑕疵乙事，當知之甚稔。
　②然觀鈺田公司員工曾蕙苫確有於106年12月10日、11日、13日 ，仍先後以附表3編號6、8、10號所示電子郵件寄予陳瑞成 ，告以被上訴人所派修繕人力不足，亦未修繕裂縫瑕疵，其 中於同年12月8日電話中有告知監造人將於同年12月11日派 人檢查缺失，是最後期限，因被上訴人未修繕完成，曾蕙苫 於同年12月13日發信通知被上訴人，裂縫打除尚未打完，請 盡速加派人力進場修繕，監造單位隨時會來檢查等語，且監 造人事後於同年12月18日，仍有以（106）莊建字第1061218 01號函（下稱1218函），通知鈺田公司應於同年12月25日前 改善完成乙情，有「1218函」及前開曾蕙苫所寄電子郵件可 憑（原審卷第119頁、第125至141頁；本院卷二第303頁）。 審酌曾蕙苫係受鈺田公司派駐工地現場之勞安人員，有該公 司106年5月11日鈺田（中壢）字第0000000-0號函可參（本 院卷二第15頁），被上訴人對此並無異詞（本院卷一第315 頁），而曾蕙苫以電子郵件通知陳瑞成之內容，均在通知被 上訴人修補瑕疵，亦如前述；可徵曾蕙苫數次以電子郵件向 被上訴人所為通知修補瑕疵之行為，係本於受僱鈺田公司之 職責所為，其為該公司之使用人，據此應認鈺田公司已依民 法第493條第1項規定，定相當期限通知被上訴人修補瑕疵無 訛。衡諸常情，倘被上訴人斯時已依約完成工作瑕疵之修補 ，雙方要無可能於106年12月間仍持續以電子郵件往來談論 被上訴人何時修繕裂縫瑕疵且相互指責對方拖延之情；況依 陳瑞成於106年12月13日下午9時56分以電子郵件回覆曾蕙苫 所稱：「…請配合事先做好清洗工作，以便順利協助修補及 鋪面施工邊框改色後，顏色不受影響，明天我們再派5個師 傅去，請配合準備水泥沙漿，以供協助修補用。」（本院卷 二第305頁），益見被上訴人斯時仍未就「系爭查驗瑕疵」 修繕完畢，顯已逾鈺田公司所定相當之修繕期間。依此，鈺 田公司抗辯其就被上訴人不於相當期限內修補完成之瑕疵， 得依民法第493條第2項規定於自行修繕後請求被上訴人給付 修繕必要之費用等語，應為可取。至該自行修繕工作是由鈺 田公司自為或另委託第三人修繕，自非所問。
　③又上訴人就所辯：鈺田公司自行僱工修補瑕疵，是由昱佳工 程行點工到場打除裂縫並為修補，業主於107年2月26日驗收 時，就系爭工程之查驗結果為合格等情，業已提出其就昱佳 工程行請款所製作之工程請款單（下稱昱佳請款單）、昱佳



工程行派工明細表、付款支票及支票簽回單為證（本院卷一 第105至115頁），及業主107年2月26日驗收/複驗紀錄及查 驗表(原審卷第145至151頁），並經證人呂淑芬於本院審理 中到庭具結證稱：伊先生劉庭旭為昱佳工程行負責人，主要 做人力派遣，伊負責處理會計事務，廠商需要人力去工地做 事，會跟伊叫，一般行情1工是1天1500元，支票簽回單是收 到廠商所給支票後簽名的，派工明細表是昱佳工程行受鈺田 公司叫工而派工後製作的，支票是鈺田公司針對前開派工明 細表所載人力派遣結果支付工資而給付的；派工之工地是中 壢休息站，伊派人力去鈺田公司的工地，要做什麼工作由現 場工地主任指派，工人是去做粗工及打石工…；支票簽回單 是107年簽的，該帳是106年10、11、12月的帳，可知派工年 份是106年；昱佳工程行只針對鈺田公司的中壢休息站工地 派工，就該工地並未接受過被上訴人之人力派遣要求等語明 確（本院卷一第86至89頁）。細譯曾蕙苫於附表3所示期間 （106年11月8日至同年12月13日）寄予陳瑞成之電子郵件， 其內容均在催告被上訴人應盡速修補裂縫瑕疵，其間鈺田公 司尚於同年11月29日時會同陳瑞成到現場確認監造人所指「 系爭查驗瑕疵」後，始當場成立「1129約定」協議被上訴人 修補瑕疵範圍及修補方式之事實，業如前述，可徵在「1129 約定」成立當時，尚屬鈺田公司定相當期限命被上訴人為瑕 疵修補之階段，衡情應尚未發生由鈺田公司自行僱工命人修 補「系爭查驗瑕疵」之情，故上訴人所稱鈺田公司委託昱佳 工程行於106年10月29日至同年11月28日間派人到場工作之 行為，及昱佳工程行於該期間之派工明細表，固不得認為與 本件被上訴人所負瑕疵修補義務部分有關，鈺田公司就此部 分固不得執為修補之必要費用而請求被上訴人給付。然而， 兩造於106年11月29日簽立「1129約定」後，事後仍有監造 人以「1218函」限期鈺田公司於同年12月24日前修繕瑕疵完 畢，其間曾蕙苫與陳瑞成有以附表3編號6至11號所示電子郵 件往來談論系爭查驗瑕疵修繕事務，嗣107年2月26日始經業 主就系爭工程查驗合格之情，業如前述，經對照昱佳工程行 派工明細表及鈺田公司以「中壢服務區各工班出班明細表」 所紀錄出工日期及工作摘要等項（原審卷第203至209頁）， 足可推認昱佳工程行有於同年11月29日至同年12月23日期間 內，依鈺田公司指示派工到場工作之行為，確與鈺田公司受 業主指示應就「系爭查驗瑕疵」部分負責修補瑕疵之事實有 關，應堪認定。
　④至被上訴人經理陳瑞成雖於106年11月8日至同年12月13日止 ，有先後以附表3編號2至5、7、9、11號之電子郵件回覆曾



蕙苫之舉，惟觀其信件內容，均未逸脫爭執鈺田公司未回傳 修補約定、未修補鋪面人行道及車道外圍，致其無法協助整 修鋪面內緣、未清潔鋪面致其修繕工作產生困難等責難鈺田 公司不配合致其無法修補瑕疵之旨（本院卷二第291至295頁 、第299至301頁），尚不足以證明被上訴人已於前開期間內 修補工作瑕疵完成，要難據以為有利被上訴人之認定。　⑤依上足認上訴人抗辯：被上訴人就系爭工程提出之工作存有 「系爭查驗瑕疵」，於兩造成立「1129約定」後，被上訴人 仍未於鈺田公司所定相當期限內修補瑕疵完畢，鈺田公司只 好找昱佳工程行派人到場打除裂縫並為修補後，才經業主驗 收通過，故前開瑕疵是上訴人自行僱工修繕完成，並非由被 上訴人修繕完成等語，應為可取。
　⑷次就上訴人所辯：被上訴人就系爭圓圈施作顏色有誤，亦有 缺失等語，被上訴人固予否認，並稱：不知道選色結果，第 1次才會全部都鋪灰色，鈺田公司直到106年12月26日才變更 就系爭圓圈施作紅色面層等語。惟查：
　①上訴人所陳監造人於106年10月24日竣工查驗時所看到之系爭 圓圈為木炭灰色之事實，業經被上訴人於本院自認：其把全 部鋪面包含2個圓圈都施作木炭灰色，除了邊框有經鈺田公 司改其他顏色外，其餘都是做木炭灰等語明確（本院卷二第 21頁）；上訴人此部分抗辯已無庸另為舉證，應認屬實。　②上訴人固提出員工黃柏森於106年7月19日寄給其之電子郵件 及被上訴人不爭執畸形式真正之選色示意圖為證（本院卷一 第353至357頁、第376頁），抗辯系爭圓圈於106年7月19日 已選定以紅磚色施作等語；惟證人即監造人莊加政係於本院 具結證稱：鈺田公司示意圖上的系爭圓圈是依照伊設計規劃 的原設計圖去繪製，該示意圖上記載的材料符合伊設計圖說 ，但顏色是在施工前伊會再施工前跟業主、鈺田公司三方協 調選定顏色，設計圖說上沒有寫顏色，伊選定的顏色也不是 示意圖上註記的顏色，當時經伊、業主、鈺田公司三方協調 選定的顏色如伊當庭提出之現場完工照片拍攝內容所述；系 爭圓圈的面層紅色漆是在第一次施作完成後再加上去的顏色 ，第一次施作的結果呈現伊所提完工照片上之灰色，而就系 爭圓圈第二次加上顏色的結果才會呈現照片所示的紅色；10 6年7月19日會勘現場當天不是在做選色的協調，伊沒有辦法 記憶是何時選色，通常選色是在面層施作前選定；上訴人有 送色樣板到伊事務所，最後選定是用色卡來選色，伊有看過 色樣板，該色樣板是廠商是送來的樣品，樣品顏色看起來不 是最終選定的顏色；被上訴人無選色之權利；系爭圓圈部分 ，沒有發生伊先指示鈺田公司用灰色彩色硬化料鋪灑施工，



之後又變更指示為以紅色彩色硬化料鋪灑施工情形，選色時 就已經選定系爭圓圈要紅色，圓圈外的要用灰色，伊直接與 鈺田公司的現場人員做施作的協調，沒有直接下指示給被上 訴人；第1次面層施工完成後是灰色的，廠商再就圓圈部分 做第2次紅色面層鋪設，做出的結果才會是照片拍攝的情形 ；系爭圓圈紅色，圓圈以外灰色之工作，可以一次完成鋪設 且使其顏色與選色顏色相符，系爭圓圈的地方用紅色的色粉 ，圓圈以外的區塊用灰色的色粉等語綦詳（本院卷二第270 至277頁），並有前開系爭圓圈完工照片可佐（本院卷二第2 83頁）；被上訴人亦陳述：上訴人第1次告知彩色硬化料顏 色的時間是在106年6、7月間，彩色硬化料要用在結構性透 水空調鋪面的上方；伊把色磚放在工地現場，建築師選色後 會告訴上訴人，不會直接告訴下包商，伊只記得上訴人是在 106年6、7月間告訴伊等語在卷（本院卷一第370至371頁） 。互核可知上訴人所辯建築師於106年7月19日就已告知選色 結果為示意圖所示「紅磚色」等語，固非與證人莊加政之證 詞完全一致，然因兩造締約時既未載明被上訴人就系爭圓圈 要施作之面層顏色，需經由鈺田公司告知其選色結果才能進 一步決定其要在系爭圓圈內鋪灑之彩色硬化料顏色，衡諸經 驗法則及論理法則，鈺田公司就其承攬之工作既需經業主驗 收通過方可請款，其就工作之完成當具有應依工期完工及應 依設計圖說施作之壓力，是其將系爭工程轉由被上訴人次承 攬，自會本於定作人協力之要求，將其與業主、建築師選定 之顏色，告知被上訴人，俾使被上訴人按該選色結果施工， 使其於受領被上訴人之工作後，復向業主提出供驗收時，符 合業主就系爭圓圈顏色之指示，鈺田公司豈可能於106年7月 間已獲知系爭圓圈是選定以紅色彩色硬化料施作，而故意不 告知被上訴人，且坐視被上訴人就該部分施作錯誤顏色之理 。況被上訴人在106年7月間確有依鈺田公司要求提出3塊紅 色系之色樣板，由該公司交與證人莊加政觀看之情，業如前 述；至被上訴人於本院所提曾蕙苫106年8月8日簽具「顏色 變更書」（本院卷一第325頁），既經被上訴人事後自認： 該顏色變更書針對框邊顏色的變更，和系爭圓圈施作顏色無 關等語，核與上訴人所稱：曾蕙苫顏色變更書與系爭圓圈施 作內容無關等語相符（本院卷一第372頁），是該顏色變更 書當不得作為對被上訴人有利之認定依據，併斟酌被上訴人 於本院自陳：上訴人在106年6、7月第1次告知其要施作之彩 色硬化料顏色，彩色硬化料是要用在結構性透水空調鋪面的 上方等語（本院卷一第370頁），惟就上訴人於106年12月26 日之前不曾告知其就系爭圓圈要施作紅色乙事，並未提出其



他證據以實其說。準此，本院認為就上訴人是否指示被上訴 人應就系爭圓圈施作紅色乙事之判斷，應以上訴人所辯：被 上訴人就該紅色圓圈造型有提出3塊色板，都是紅色的，其 交給建築師選色完畢後，其將選定的色板交給被上訴人，但 被上訴人不是施作其選定之色板顏色，而是在圓圈部分也施 作了灰色的彩色硬化料，與其指定顏色不符，其才請被上訴 人重新施作等語（本院卷一第314頁），較為合理可採。　③末查，兩造於106年12月26日簽立「1226約定」，協議被上訴 人將系爭圓圈修改為紅色圓圈造型，由鈺田公司放樣，被上 訴人施工，並將該原先施作未乾燥時，淋雨造成顏色不均、 起白霧處，全面進行檢視、修繕，以上修繕之項目由鈺田公 司補貼1萬元，被上訴人應配合鈺田公司之修繕時程，於106 年12月28日前改善完成系爭圓圈，監造單位於同年12月29日 上午進行複查，其餘部分請於1月3日前改善完成等情，有該 約定可佐（原審卷第23頁），對照證人莊加政前開證詞及系 爭圓圈竣工照片，洵堪認定被上訴人於106年7月19日後，已 知悉系爭圓圈經業主、建築師及上訴人選色完畢，並經鈺田 公司告知其應施作之彩色硬化料顏色後，仍就系爭圓圈舖設 灰色面層提出於鈺田公司，嗣為監造人於106年10月24日竣 工查驗發現該圓圈施作顏色並非紅色後，再由兩造以「1226