給付薪資等
臺灣高等法院(民事),勞上更一字,109年度,4號
TPHV,109,勞上更一,4,20210730,1

臺灣高等法院民事判決
109年度勞上更一字第4號
上 訴 人 王中彥
訴訟代理人 楊政雄律師
複代理人 陳美華律師
被上訴人 沂慶貿易股份有限公司

法定代理人 高振榮
訴訟代理人 陳忠儀律師
陳家祥律師
吳守平
上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國106年1
月25日臺灣臺北地方法院104年度勞訴字第215號第一審判決提起
上訴，經最高法院發回更審，上訴人並為訴之一部變更，本院於
110年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用（除確定部份外）之裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣壹萬捌仟伍佰捌拾陸元及自民國一０四年八月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人應給付如附表二所示「被上訴人應給付上訴人薪資數額」欄所示本金及自附表二「利息起算日」欄所示日期起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘變更之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部份外，含變更之訴訴訟費用）由被上訴人負擔五分之四，其餘由上訴人負擔。本判決主文第二項、第三項所命給付部分，均得假執行。但被上訴人就主文第二項部分如以新臺幣壹萬捌仟伍佰捌拾陸元預供擔保，就主文第三項部分如以附表二「被上訴人預供擔保數額」欄所示金額預供擔保後，得免為各該部分之假執行。上訴人其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
按第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為 之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之 聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1 項第2款、第3款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指 變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通 性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更 或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障



，俾符訴訟經濟者，均屬之。經查，上訴人於原審起訴請求 被上訴人給付如附表「原審請求金額及項目」欄所示之薪資 、差旅費、業績獎金、資遣費及預告工資，共新臺幣（下同 ）250萬9,261元及自起訴狀繕本送達翌日起加計之法定遲延 利息。經原審判命被上訴人應給付上訴人差旅費5,139元及 年度保障薪資10萬元（即附表一編號1之③、2之①），共10萬 5,139元本息，駁回其餘請求。上訴人就其敗訴部分全部聲 明不服提起上訴，並於最高法院發回前本院第二審程序（下 稱前審）審理中，就其中資遣費144萬0,718元及預告工資35 萬2,829元（即附表一編號4、5）變更為依民法第482條、勞 動基準法（下稱勞基法）第23條規定請求，將上開金額179 萬3,547元（144萬0,718元＋35萬2,829元＝179萬3,547元）作 為請求被上訴人給付民國102年11月2日至106年8月15日薪資 聲明金額之一部（見前審卷二第14頁背面），且一併請求10 2年11月2日至106年8月15日薪資金額190萬5,203元，及自10 6年8月16日起至上訴人復職之日止，按月給付17萬5,000元 暨各期遲延利息（見前審卷一第81、82、161頁、卷二第14 、88頁），合計請求被上訴人應給付102年11月2日至106年8 月15日薪資共計369萬8,750元本息（下稱系爭薪資）及自10 6年8月16日起至上訴人復職之日止，按月給付17萬5,000元 暨各期遲延利息。核上訴人所為訴之變更，係本於與被上訴 人間勞動契約關係紛爭之同一基礎事實，前開變更後之新訴 與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而 就原請求所主張之事實及證據資料，於變更後之新訴得加以 利用，且無害於被上訴人程序權之保障，揆諸前開規定，上 訴人所為訴之變更，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：伊自94年9月1日起受僱於被上訴人擔任業務經理，於102年間每月薪資為15萬元，年度保障薪資14個月，平均每月薪資為17萬5,000元。被上訴人於102年9月27日發布第102005號公告（下稱第005號公告）於同年10月1日起將伊調任至副總經理即訴外人吳守平所屬部門，然該調職未經伊同意，對伊不生效力，主管仍應為被上訴人負責人高振榮。伊於102年10月21日提出同日至同年月25日（週一至週五）出差申請（下稱系爭出差申請），吳守平無決核系爭出差申請權限，迨伊於102年10月28日週一上班，伊才收悉吳守平寄發之否決通知，且吳守平以伊未提出前次出差報告不得再申請出差為由否決系爭出差申請，要與被上訴人歷來均無要求員工於出差後提出報告而作為下次出差申請條件之慣例有違，被上訴人於95年2月14日經臺北市政府核備之工作規則（下稱系爭工作規則）亦無出差需填寫出差報告規定，吳守平無故否准系爭出差申請，顯然濫用其管理權限，否決通知不生效力，伊於102年10月22日至同年月24日期間仍屬合法出差為被上訴人爭取訂單，非無正當理由曠工，自無連續曠工達3日情事，被上訴人於102年11月1日依勞基法第12條第1項第6款規定終止勞動契約並不合法，兩造間之勞動契約仍然存在，被上訴人應給付該期間之薪資1萬5,000元及102年10月21日至同年月25日出差期間之差旅費3,586元。又被上訴人自102年11月2日起拒絕伊提供勞務，伊無補服勞務之必要，仍得請求被上訴人給付自102年11月2日起至復職日止按月給付薪資17萬5,000元。爰依民法第482條、勞基法第23條規定，請求102年10月22日至同年月24日之薪資1萬5,000元、102年10月21日至同年月25日之差旅費3,586元、102年11月2日起至106年8月15日之薪資369萬8,750元及106年8月16日起至復職日止按月給付17萬5,000元（即附表一編號1之①其中1萬5,000元部分、2之②、1之④及1之⑤），並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人1萬8,586元，及自104年8月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被上訴人應給付上訴人369萬8,750元，及自106年8月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應自106年8月16日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人17萬5,000元暨各自當月末日起按週年利率5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。（上訴人於原審請求如附表一編號1之③、2之①部分，經原審判命被上訴人應給付上訴人10萬5,139元確定；請求如附表一編號1之②、3之②、3之③部分，經本院前審判命被上訴人應給付上訴人47萬7,890元確定；請求如附表一編號1之①薪資差額逾1萬5,000元部分及編號3之①部分，上訴人敗訴確定；請求如附表一編號4、5部分已變更為系爭薪資請求，不再主張。上開部分均未繫屬本院，不予論述）。　二、被上訴人則以：伊於102年9月30日公告第102006號公告（下 稱第006號公告），規定經理級以下職員（含經理），須遵 守公司規定之上、下班時間（上午9點至下午5點45分），出 差或外出須事先提出申請，若有特殊情況需由部門主管同意 ，如無出差或外出申請單，均以曠職計算，該公告既經公開 張貼於佈告欄且內容未影響上訴人權益，上訴人自應遵守。 且伊為調整公司內部組織，於102年9月27日發佈第005號公 告，將上訴人調任至吳守平所屬部門，上訴人調任前後之薪 資、配車、助理及工作內容等勞動條件均未變動，第005號 公告並非調職，無須經上訴人同意。依第005、006號公告之 規定，上訴人自102年10月21日提出系爭出差申請應經主管 吳守平同意後，始得至外地出差，否則即屬曠職。又出差報



告為出差成果之查核及未來國稅局查帳之用，為伊經營管理 所必須，吳守平以上訴人未提出前次出差報告為由，否准系 爭出差申請，並無濫用管理權限。況上訴人明知伊於102年1 0月21日至同年月23日間安排部門會議，竟於吳守平否准系 爭出差申請後，仍拒絕按伊指示出勤上班，復於出差期間未 實際拜訪客戶，縱有拜訪亦僅屬例行性會晤，重要性遠低於 伊已排定之部門會議，上訴人於102年10月21日至同年月25 日未到班出勤，不具正當理由而屬連續曠工3日無誤，伊已 於102年11月1日依勞基法第12條第1項第6款規定終止兩造間 勞動契約，上訴人不得請求勞動契約終止後之薪資，且系爭 出差申請既未經伊同意，上訴人復未證明係為伊利益拜訪客 戶，不得請求前開期間差旅費3,586元及102年10月22日至24 日之薪資1萬5,000元。如認伊終止勞動契約不合法，然上訴 人於在職期間實際經營與伊具競爭關係之鉑睿實業有限公司 （下稱鉑睿公司）及忠悅生物科技有限公司（下稱忠悅公司 ），上訴人於102年至108年12月期間受領鉑睿公司給付之報 酬738萬1,446元、108年1月至10月之報酬120萬元，102年11 月1日至105年11月1日受領忠悅公司給付之顧問費600萬元， 均應扣除，且上訴人為鉑睿公司及忠悅公司之實質負責人， 上訴人於102年11月2日至106年6月30日期間可分得之鉑睿公 司營業利益至少817萬元，亦應扣除。另上訴人在職期間任 意訂購商品，卻無法如期銷售而致逾期報廢，伊因此受有23 萬3,525元損害，伊以前開損害賠償請求權為主動債權，與 上訴人可得請求之薪資債權金額抵銷等語，資為抗辯。三、原審就上訴人請求102年10月22日至同年月24日之薪資1萬5, 000元及102年10月21日至同年月25日之差旅費3,586元（即 附表一編號1之①部分、2之②），為上訴人敗訴之判決，上訴 人不服提起上訴，並就遭原審駁回之資遣費及預告工資（即 附表一編號4、5）請求變更為改依民法第482條、勞基法第2 3條規定請求，就資遣費及預告工資179萬3,547元（144萬0, 718元＋35萬2,829元＝179萬3,547元）作為請求被上訴人給付 102年11月2日至106年8月15日薪資聲明金額之一部，且一併 請求102年11月2日至106年8月15日薪資金額190萬5,203元， 及自106年8月16日起至上訴人復職之日止，按月給付17萬5, 000元暨各期遲延利息，合計變更請求被上訴人給付系爭薪 資本息及自106年8月16日起至上訴人復職之日止，按月給付 17萬5,000元暨各期遲延利息，並為上訴及變更聲明：㈠原判 決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲 請均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1萬8,586元，及自104年 8月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴



人應給付上訴人369萬8,750元，及自106年8月17日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息。㈣被上訴人應自106年8月1 6日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人17萬5,000元暨 各自當月末日起按週年利率5%計算之利息。㈤願供擔保，請 准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴及變更之訴均駁 回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人自94年9月1日起擔任被上訴人業務部經理，自102年起 每月薪資為15萬元。於100年至102年間，每年除領取12個月 薪資外，另於年中及年終各加領1個月薪資（見原審訴字卷 一第116、117頁）。
㈡兩造不爭執原審調解卷第17頁之出差旅費報告表及收據之形 式真正。
㈢被上訴人不爭執上訴人於102年10月9日、11日及同年10月28 日至11月1日期間出差（見本院卷一第278、331頁）。 ㈣兩造不爭執本院前審卷二第128頁之專業諮詢顧問合約書、本 院卷一第425至437頁之綜合所得稅各類所得資料清單、本院 卷二第41、43頁之和解筆錄等證據資料之形式真正（見本院 卷二第37頁）。
五、上訴人主張其於102年10月21日至同年月25日間已合法提出 系爭出差申請並出差辦公，無連續曠工3日之情，被上訴人 於同年11月1日依勞基法第12條第1項第6款規定終止兩造勞 動契約並不合法，兩造勞動契約依然存在，爰依民法第482 條及勞基法第23條規定，請求被上訴人給付：⑴102年10月22 日至同年月24日薪資1萬5,000元、⑵102年10月21日至同年月 25日差旅費3,586元、⑶102年11月2日至106年8月15日薪資36 9萬8,750元、⑷108年8月16日至復職日止每月薪資17萬5,000 元（即附表編號1之①其中1萬5,000元部分、2之②、1之④及1 之⑤），為被上訴人所否認，並以前詞置辯，本件爭點為：㈠ 被上訴人於102年11月1日依勞基法第12條第1項第6款規定終 止兩造間勞動契約，有無理由？㈡上訴人依民法第482條及勞 基法第23條規定，請求被上訴人為上開各項給付，有無理由 ？㈢如認上訴人請求有理，則被上訴人以其對上訴人有損害 賠償債權23萬3,525元為由，主張與上訴人所得請求之給付 抵銷，有無理由？
　㈠被上訴人於102年11月1日依勞基法第12條第1項第6款規定終 止兩造間勞動契約，有無理由？
　⑴按曠工：下列情形均視為曠工：㈠員工未依請假規定請假而不 出勤，或請假手續不完備，事後又未補辦請假手續者。㈡請 假屆滿未申請續假或已申請但未核准而未出勤者。㈢未經核



准，私自外出者。員工無正當理由繼續曠工3日，或一個月 內曠工達6日者，本公司得不經預告予以開除。系爭工作規 則第9章第1條第4款、第12章第17條第5款分別定有明文（見 本院卷一第129、141頁）。又第006號公告：「自102年10月 1日起，經理級以下職員（含經理）請遵守公司規定之上、 下班時間（AM9：00～PM5：45），如需出差或外出，請事先 提出申請，若有特殊情況需由部門主管同意，如無出差、外 出申請單，以曠職計算」等語（見原審卷一第18頁）。查系 爭工作規則有提供給員工閱覽，一直放在佈告欄的櫃子上， 第006號公告是發電子郵件給全公司的人，包括上訴人之情 ，業據證人吳守平、林世宗、陳金秀、陳碧蘭、張敏康證述 在卷（見原審卷一第100頁背面、第120頁、前審卷一第69頁 背面、第121頁、第127頁），足證系爭工作規則及第006號 公告，曾經被上訴人依勞基法第70條規定公開揭示與全體員 工知悉事實。又兩造前於94年9月2日所簽訂勞動契約第10條 、第23條已約定：「市場瞬息萬變且競爭激烈，為謀企業經 營順利，有關工作時間、休息時間及休假等，甲方（即被上 訴人）如有調整之必要時，乙方（即上訴人）同意配合之」 、「甲方所訂之工作規則、各項管理辦法及行政公告，甲乙 雙方均有遵守之義務，並視為本契約之一部分」內容(原審 卷一第175、176頁），上訴人同意遵守被上訴人公司之工作 規則、管理辦法及行政公告之情。而按勞工與雇主間之勞動 條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力 ，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為 勞動契約內容之一部，勞工與雇主應受拘束（最高法院88年 度台上字第1696號判決意旨參照）。系爭工作規則、第006 號公告既經被上訴人公開揭示，且核其內容，屬於雇主基於 經營管理事業之必要，指揮監督勞工履行勞動契約之合理權 限，且內容未剝奪勞工依勞動契約所得享有之既得權，難謂 對勞工不利，更無違反法律強制規定之情，是被上訴人抗辯 上訴人應受上開工作規則、第006號公告拘束，自屬有據， 合先敘明。
　⑵然按勞工無正當理由繼續曠工3日，或一個月內曠工達6日者 ，雇主得不經預告終止勞動契約。勞基法第12條第1項第6款 定有明文。且按無正當理由繼續曠工3日者，雇主固得依勞 基法第12條第1項第6款規定，不經預告終止契約，惟必須具 備勞工無正當理由曠工，且繼續曠工達3日以上之法定要件 ，若僅符合其中之一者，雇主尚不得終止契約。又勞工出差 ，係指勞工為承辦業務所需，至常駐工作地以外之地區從事 工作，與所謂曠工，係指勞工於應工作之日不工作，亦未請



假者迥異。勞工出差，倘為其執行職務、獲取勞務對價所必 需，縱未獲雇主同意，非必無正當理由。又雇主為企業經營 之必要，雖得訂定規範員工工作條件及服務紀律之行為準則 ，並得對勞工之行為加以考核、懲處，惟仍須考量其相當性 、合理性及誠信原則，並不得濫用權利（最高法院108年度 台上字第2337號判決意旨參照）。查上訴人為系爭出差申請 之情，有被上訴人所提出差申請書可據（見原審卷一第57頁 ），且上訴人主張確實出差事實，則有出差旅費報告表、統 一發票可稽（見原審北勞調字第17頁），檢視上開統一發票 所載日期分別為102年10月24日、同年月25日，消費地點分 別為臺南市佳里區、臺南市麻豆區，與出差申請書所載102 年10月25日出差拜訪客戶元川香料有限公司（下稱元川公司 ）所在地位於臺南市佳里區相距不遠之情，有上訴人所提元 川公司公司基本資料、Google地圖（見本院卷二第27、29頁 ）可據。又上訴人主張其於102年10月21日出差接洽客戶御 禮公司、馥瑞馨公司，同年月22日出差接洽樺興公司、樺美 公司、立弘公司，同年月23日出差接洽紅粧公司、南南西公 司、佳旭公司，同年月24日出差接洽建聆公司、美帥公司、 台鉅公司，同年月25日出差接洽元川公司、首冠公司、葛拉 美公司等語（見本院卷一第95、96頁），並以被上訴人所提 出客戶銷貨明細表、採購合約書、訂購通知書為據（見原審 卷一第62至66頁）。證人張敏康亦證述：馥瑞馨公司、紅粧 公司、佳旭公司、元川公司等原來接洽業務人員是上訴人， 上訴人離職後由伊接替等語（見本院卷一第362至365頁）。 上訴人主張其確有於102年10月21日至同年月25日期間出差 之情，非屬無據。至於被上訴人雖以證人張敏康證述：伊與 吳守平去拜訪過客戶，閒聊中有問上訴人當天有無去拜訪， 客戶表示印象中好像沒有等語（見本院卷一第369頁），否 認上訴人出差事實，然證人張敏康上開證詞之客戶陳述內容 為「印象中好像沒有」，不僅客戶未能確認上訴人確實未出 差拜訪該客戶事實，且與上訴人所提統一發票所載消費地點 確為元川公司所在地臺南市之情不符，況且該統一發票所載 消費地點確實為臺南市，上訴人如未至臺南市，焉能取得該 統一發票以為出差旅費申報，故被上訴人否認上訴人出差事 實，並未有據。
　⑶被上訴人雖抗辯公司於102年10月21日至同年月23日間已安排 部門會議，上訴人當時主管吳守平已否准系爭出差申請，上 訴人仍拒絕出勤上班，乃無正當理由連續曠工3日云云。然 上訴人主張其除按月領取薪資外，被上訴人自100年起均按 上訴人銷售之營業收入，扣除成本管銷費用後之營業淨利，



依30％比率給付業績獎金與上訴人之情，有上訴人所提損益 表、存摺明細、薪資表為證（見原審卷一第146至171頁）。 證人即被上訴人員工陳碧蘭證述：原審卷一第25頁102年4至 6月業績獎金計算資料所載「應支付獎金金額」欄是指要支 付與上訴人的金額，就是上訴人的業績獎金，全公司只有上 訴人有，「30％獎金」就是總利潤×30％，上訴人所提原證7、 原證13、原證15、原證16損益表是伊製作，原證29業績獎金 計算資料也是伊所製作提供給上訴人，每年度之業績獎金計 算及核發方式為老闆所告知，102年獎金改為每季計算等語 （見前審卷一第123至125頁）。被上訴人法定代理人高振榮 亦陳述：上訴人要求業績獎金，伊叫會計部門算一個金額做 為獎勵金，但不要超過3成，對於證人陳碧蘭證詞沒有意見 等語（見前審卷二第38、39頁），並有高振榮提出陳報狀可 據（見前審卷一第187、188頁）。證人陳碧蘭證詞、被上訴 人法定代理人高振榮陳述均不否認被上訴人有給付上訴人業 績獎金事實，況且上訴人於前審請求被上訴人給付102年7、 8、9、10月業績獎金，已經前審判決上訴人勝訴確定在案， 上訴人主張被上訴人自100年起均按上訴人銷售之營業收入 ，扣除成本管銷費用後之營業淨利，依30％比率給付業績獎 金與上訴人之情，自可認定，且由此可知，上訴人銷售業績 多寡，足以影響其獲取勞務對價。另證人即被上訴人員工藍 廷瑜證述：上訴人、張敏康擔任業務常常要外出，不可能會 規定一定要在公司，通常外出一定要告知，管理部有一個外 出登記表，如果是外出拜訪客戶應該是不屬於請假的程序等 語（見前審卷一第74頁）。證人即被上訴人員工張敏康證述 ：伊需要跟客戶做例行性之拜訪，目的是了解客戶目前的狀 況，向客戶介紹新原料等語（見本院卷一第369頁）。證人 陳碧蘭證述：開發新客戶一定要拜訪客戶等語（見本院卷一 第356頁）。證人藍廷瑜、張敏康、陳碧蘭均證述擔任業務 有常外出拜訪客戶必要，核與上訴人主張其擔任業務職務需 開發新客戶、向客戶推銷產品、售後服務之情相符。是上訴 人出差拜訪客戶，不僅為其擔任業務重要工作，更與上訴人 勞務所得息息相關，為上訴人與被上訴人間重要勞動條件內 容。
　⑷而被上訴人係以上訴人未提出前次出差報告為由，否准系爭 出差申請，並以被上訴人法定代理人高振榮陳述：出差後寫 出差報告是依照國稅局的規定，公司要求員工寫出差報告是 天經地義，部門主管應該有當面告知出差後須寫業務報告等 語（見前審卷二第40頁背面、41頁）。證人林世宗證述：公 司有出差回來要寫報告的規定，有沒有紙本不確定。但是大



家都這麼做等語（見原審卷一第122頁）。證人陳碧蘭證述 ：出差回來要寫出差報告，這是老闆口頭規定的，102年9月 30日以前就說過了，這是為了因應國稅局的規定，出差報告 應該要記載當天跟那位客戶洽談什麼事等語（見前審卷一第 122、125頁背面）。證人張敏康證述：在還沒進吳守平部門 以前要口頭報告，102年調到吳守平部門以後就要寫書面報 告等語（見前審卷一第126頁背面）為據。然上訴人已否認 其出差後需提出出差報告之情，且證人陳益明證述：伊曾受 僱於被上訴人擔任業務經理，被上訴人公司出差流程，就伊 個人而言會先寫出差申請書後出差，公司規定出差一定要先 申請，但沒有規定幾天前要申請，有時候前一天寫就可以出 差，不清楚是否有申請而不被公司核准的情形，出差後通常 向相關人士或上級作一個口頭報告，沒有碰過不准出差是否 可以自行出差情況，被上訴人沒有明文是否要寫書面報告， 伊沒有寫過報告等語（見原審卷一第238、239頁）。證人即 被上訴人員工陳金秀證述：印象中出差單沒有不被核准的情 況等語（見前審卷一第6頁）。證人張敏康證述：伊沒有因 為出差不被核准過（見前審卷一第126頁背面），不記得誰 說要寫出差報告，沒有公告要寫報告，伊沒有寫過正式的書 面報告，僅當面向上訴人報告拜訪客戶的內容等語（見本院 卷二第362頁）。由證人陳益明、陳金秀、張敏康證詞可知 ，其等任職期間並無出差未寫報告而遭否准出差申請之情。 況且，系爭工作規則未記載出差後應寫出差報告規定，第00 6號公告僅記載出差應事先申請，並無出差後應寫出差報告 內容，又上訴人於系爭出差申請前曾有出差事實（見前審卷 一第96、98、100、105頁），被上訴人迄未提出上訴人所寫 出差報告為據，亦未提出國稅局規定為佐，另被上訴人雖提 出吳守平、林世宗書面出差報告（見前審卷一第170至179頁 ），然上述出差報告均為出差國外報告，非國內出差報告， 至於被上訴人所提張敏康出差報告（見前審卷一第181頁） ，然此不僅與證人張敏康證述沒有寫過正式書面報告之情不 符，且被上訴人既未提出上訴人出差報告為證，上訴人主張 其迄至102年10月為止，出差後並無庸製作出差報告之情， 自屬可採。據此，被上訴人以上訴人未提出前次出差報告為 由而否准系爭出差申請，其否准上訴人系爭出差申請，要非 有據。
　⑸被上訴人雖另以102年10月21日至同年月23日間已安排部門會 議，上訴人應參與該會議，於吳守平否准系爭出差申請後， 仍拒絕按伊指示出勤上班，縱使出差拜訪客戶亦僅屬例行性 會晤，重要性遠低於部門會議，上訴人於102年10月21日至



同年月25日未到班出勤，不具正當理由而屬連續曠工3日無 誤云云。然證人張敏康證述：102年10月21日至同年月23日 會議有事先通知，但沒有告知開會內容與主題，該次會議為 吳守平接任部門後第一次開會，主要是了解每個業務所應負 責的客戶狀況，伊於會議報告內容主要是負責的業務，事後 伊才由吳守平告知當天開會最主要內容是公司已經知道上訴 人在外成立公司，經由網路查得上訴人所申請的食品添加物 品項，與被上訴人公司大致相同，所以想跟上訴人談清楚， 看上訴人是否要離職等語（見本院卷一第368頁）。由此可 見，102年10月21日至同年月23日間部門會議並未事先告知 開會內容與主題，且證人吳守平曾證述在開會前一天通知要 開會等語（見原審卷一第101頁背面），上開會議係於前一 天通知，未告知開會內容與主題，況且該次會議實際內容乃 吳守平要與上訴人談論有關鉑睿公司事宜，卻未事先告知上 訴人，上訴人如何判斷與出差拜訪客戶孰輕孰重，上訴人未 參與開會而出差拜訪客戶，難謂無正當理由。另依上訴人所 提於102年10月21日寄送與被上訴人法定代理人高振榮之電 子郵件記載：「Dear 高老闆：我預定10/21～10/25安排出差 拜訪客戶及車輛引擎維修，出差申請書如附件；另最近公司 很多針對我個人之人事異動及單方面規定，已嚴重造成公司 、客戶及我個人權益之損失，且相關規定未取得我個人之同 意；附件為優質工作規則之訂定，供參考，希望高老闆可撥 空與我討論細節，共創公司美好之未來」等語（見原審卷一 第172頁）。又上訴人自102年10月1日遭職務調整至吳守平 所擔任主管部門之情，有第005號公告可據（見原審卷一第9 0頁）。而吳守平於擔任上訴人主管即102年10月1日上午10 時27分寄送電子郵件與上訴人，告知上訴人下列原則：「1. 毛利少於15％原料不進不賣，若有特殊狀況可互相溝通。2. 退佣比例至少是全金額3：2（公司：客戶），若有特殊狀況 可介紹當事者讓我認識相互溝通再定奪。3.要向麗玲小姐與 財會部門調閱資料都需向我報備得到許可。4.文件資料若以 紙箱打包攜帶出公司外需受檢查才可放行。5.若發現以私人 郵件chungyen00000000oo.com.tw談論公事立即革職」等語 （見原審卷一第200頁）。上訴人於102年10月1日下午6時3 分回覆吳守平，內容意旨為被上訴人於102年9月9日將其助 理張敏康、藍廷瑜調至吳守平擔任主管部門，相關業務及業 績未留在原部門，致使其業績及業績獎金因此減少，其個人 權益已受損，就吳守平告知原則，則以其個人文件打包問心 無愧，並應受基本尊重，個人郵件chungyen00000000oo.com .tw幫公司接單，8、9年來均無問題，何罪之有等語表示意



見，並陳述被上訴人急於要將其革職，希望吳守平撥空與其 商談等語（見原審卷一第198、199頁）。而吳守平於102年1 0月1日下午7時3分就上訴人所為回覆，回應以：「假如你問 心無愧那是最好，本來是好意提醒你資料外洩在勞基法條款 中是很大懲罰」、「你那張郵件並不是幫公司接訂單，你已 經忘了哪張郵件在我手上」、「我很空，我從9月30日起就 每分每秒在等你」等語（見原審卷一第199頁）。又證人吳 守平曾證述：鉑睿公司是在上訴人離職那年成立，與被上訴 人登記的事項都差不多（食品、化妝品、添加劑），上訴人 配偶原來是在銀行上班，後離職才成立鉑睿公司，因主管機 關要求食添證的申請資格需要相關的人才能申請，但上訴人 配偶是學商的，不符申請資格，但伊懷疑是上訴人申請食添 證，而且上訴人還沒離開被上訴人公司就有鉑睿公司名片， 上訴人原來部屬有張敏康、張麗玲，藍廷瑜是張敏康的助理 ，伊擔任上訴人主管前，張敏康、藍廷瑜均調至伊部門等語 （見原審卷一第102頁背面、103頁背面）。又鉑睿公司乃10 2年7月2日設立，有本院所調閱臺灣新北地方檢察署（下稱 新北地檢署）103年度他字第2210號卷內所附鉑睿公司登記 資料（見本院卷二第425頁）。另證人張敏康前開證述吳守 平告知公司已經知道上訴人在外成立公司，經由網路查得上 訴人所申請的食品添加物品項，與被上訴人公司大致相同， 所以想跟上訴人談清楚，看上訴人是否要離職等語（見本院 卷一第368頁）。吳守平並曾於102年10月30日以電子郵件回 應上訴人102年10月28日出差申請，其內容為：「王經理： 出差申請書已收到，但很遺憾，根據公司工作規則與Oct.17 給你簡訊解釋很清楚，出差回來要繳出差報告後才能報銷出 差費用，既然王經理拒繳出差報告就是藐視主管指令，而繳 不出報告也可解讀你並沒有去拜訪客戶，雖有住宿證明，但 有可能假公濟私，否則出差報告怎麼繳不出來，而故意連續 缺席上班就是曠職，根據勞基法連續曠職是應該適用甚麼法 條你心中有數，我曾經說過你我都是手中持有三把刀，勞基 法、律師諮詢與公司工作章程，既然彼此都有見識更能溝通 ，那我們就根據律法行事吧（反正你今天也是在台北街頭閒 逛，何必哪？也不必以出差之名躲躲藏藏，假如你是男子漢 就明說，大家坦然面對來解決不是比較痛快嗎？）」等語（ 見原審卷一第20頁）。由上述證物所示判斷，被上訴人先將 上訴人助理張敏康、藍廷瑜調至吳守平主管部門，繼而調整 上訴人職務至吳守平擔任主管部門，吳守平對於上訴人告知 上開原則及對上訴人所為上開言詞對待，恐與被上訴人知悉 上訴人配偶申設鉑睿公司有關，被上訴人因懷疑鉑睿公司乃



上訴人所經營，鉑睿公司與被上訴人有競爭關係，對上訴人 是否能履行勞工忠誠義務產生懷疑，此亦可由被上訴人曾以 上訴人經營鉑睿公司涉有背信罪嫌而對上訴人提出背信告訴 ，經新北地檢署檢察官以104年度偵字第2691號為不起訴處 分（見本院卷二第427至434頁）可知，被上訴人因而為陸續 針對上訴人為相關職務調動，吳守平並與上訴人互動不佳， 語多不善，顯有迫使上訴人離職用意，是吳守平以上訴人未 繳交出差報告為由，否准上訴人系爭出差申請，已有濫用雇 主管理權限，影響上訴人業績，造成勞動條件不利益變更之 結果，則上訴人雖未經被上訴人准許系爭出差申請，其既已 實際出差，自非係無正當理由而曠工。
　⑹是上訴人任職被上訴人之工作內容既為推銷被上訴人產品， 主要展現工作績效應為銷售產品多寡，上訴人除領取月薪外 ，並得依據銷售成績計算而領有業績獎金，而出差拜訪接洽 客戶乃其達成工作目的、爭取業務績效，及獲得工作報酬之 方法，被上訴人如變更出差許可規則，可能影響上訴人業績 ，實際造成其勞動條件不利益變更之結果，自應依循勞動條 件、工作規則變更程序為之，且系爭工作規則既無記載出差 後應寫出差報告規定，第006號公告亦僅記載出差應事先申 請，並無出差後應寫出差報告內容，則被上訴人雖否准系爭 出差申請，然上訴人於系爭出差申請前確有出差事實，則上 訴人於102年10月22日至同年月24日並未有連續曠工之情， 可資確認。是被上訴人於102年10月2日以上訴人連續曠工3 日，依勞基法第12條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約， 自未合法，兩造間勞動契約仍存續，可資確認。　　　　㈡上訴人依民法第482條及勞基法第23條規定，請求被上訴人為 上開各項給付，有無理由？　
　⑴上訴人主張被上訴人無正當理由而否准上訴人系爭出差申請 ，且其於102年10月22日至同年月24日間係出差而無曠工之 情，業據本院認定如前，而上訴人於上開出差期間支出差旅 費為3,586元，則有上訴人所提出差旅費報告表、統一發票 （見原審北勞調字卷第17頁），是上訴人依民法僱傭關係及 勞基法工資給付規定，請求被上訴人給付102年10月22日至 同年月24日之薪資1萬5,000元（15萬元÷30日×3日＝1萬5,000 元）、102年10月21日至同年月25日之差旅費3,586元，自屬 有據。
　⑵按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬。民法第487條前段定有明文。又債權人對於已提 出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責 任。民法第234條亦有規定。是雇主如已為預示拒絕受領勞



務之意思表示，即應負受領遲延之責，勞工無須補服勞務， 但仍有報酬請求權。被上訴人於102年11月1日以上訴人無正 當理由繼續曠工3日為由，依勞基法第12條第1項第6款規定 終止勞動契約（見原審北勞調字卷第8、9頁），且發出門禁 特別通知（見原審北勞調字卷第10頁），拒絕上訴人至被上 訴人處出勤提供勞務，足見被上訴人於102年11月1日向上訴 人為終止勞動契約之意思表示，顯已為預示拒絕受領勞務之 意思表示，被上訴人應負受領遲延之責，則自107年11月2日 起至復職之日止，上訴人已無須補服勞務，仍得請求被上訴 人給付報酬，可資確認。
　⑶按所謂工資，應屬「勞務之對價」及「經常性之給與」，至 於其給付名稱為何，則非所問（最高法院92年度台上字第21 08號判決意旨參照）。所謂工資之「經常性之給與」者，係 指在一般情形下經常可以領得之給付（最高法院100年度台 上字第801號判決意旨參照）。查上訴人自102年起每月薪資 為15萬元，且於100年至102年間，每年除領取12個月薪資外 ，另於年中及年終各加領1個月薪資之情，已如不爭執事項㈠ 所示，且上訴人於原審請求被上訴人給付年度保障薪資10萬 元部分已勝訴確定（見本院卷一第39頁），足認被上訴人每 月給付上訴人該月薪資15萬元，另於每年年中及年終各給付 1個月薪資，均屬一般情形下經常可以領得之工資，且與上 訴人提供勞務有關，其給付性質核與「勞務之對價」及「經 常性之給與」相符，均屬工資無誤。是上訴人請求被上訴人 自102年11月2日至其復職日止，按月給付月薪15萬元，並於 年中（6月）、年終（12月）各給付保障薪15萬元，為有理 由。
　⑷另按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍 得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他 處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬 額內扣除之。民法第487條亦有明文。上訴人自102年度（10 2年11月2日起至102年12月31日）、103年度、104年度、105 年度、106年度、107年度、108年度、109年度分別有鉑睿公 司給付之薪資所得8萬4,000元、73萬1,000元、110萬4,946 元、144萬0,269元、162萬1,731元、144萬0,426元、96萬0, 434元、388元之情，有綜合所得稅各類所得資料清單在卷可 據（見見前審卷二第35頁、本院卷一第425至437頁），上述 所得既屬上訴人轉向他處服勞務所取得，則被上訴人抗辯應 依上開民法規定自其應給付報酬內扣除之，自屬有據。又上 訴人以其與忠悅公司於102年11月2日簽訂專業諮詢顧問合約 書（下稱諮詢顧問合約），擔任忠悅公司顧問，契約期間自



102年11月2日起至105年11月1日止共計3年，每年顧問費用 為200萬元，為忠悅公司處理與廠商進、出貨等聯絡事項， 協助解決忠悅公司遭斷貨之窘況，避免繳納鉅額違約金，讓 下游客戶於103年繼續向忠悅公司訂貨，使忠悅公司增加營 收，為忠悅公司做出貢獻，惟忠悅公司自簽約後未依約給付 顧問費用，起訴請求自102年11月2日至105年5月16日為止之 顧問費用508萬3,333元，經臺灣新北地方法院以105年度訴 字第1586號判決（下稱第1586號判決）駁回上訴人請求，上 訴人提起上訴，經本院以106年度上字第629號判決（下稱第 629號判決）駁回上訴，上訴人提起第三審上訴，上訴人與 忠悅公司為訴訟上和解，忠悅公司願給付顧問費用上訴人30 0萬元，經最高法院108年度台上字第180號和解筆錄（下稱 第180號和解筆錄）在案之情，有專業諮詢顧問合約書、第1 586號判決、第629號判決、第180號和解筆錄可據（見前審 卷二第128頁、第4至9頁、本院卷二第395至421頁、本案卷 二第41、43頁）。忠悅公司所給付300萬元顧問費，既係本 於諮詢顧問合約，且檢視諮詢顧問合約所載上訴人應提供服 務範圍為：「第四條服務範圍：乙方（即上訴人）受聘甲方 （即忠悅公司）之業務推廣及公司管理顧問期間，乙方可依 甲方需求提供下列服務範圍：食品安全及法規諮詢。原料