臺灣高等法院民事判決
109年度上字第942號
上 訴 人 莊春桃
訴訟代理人 林清漢律師
複 代理 人 侯銘欽律師
被 上訴 人 許秋萍
陳青
吳鐵宏
林振㨗
共 同
訴訟代理人 王玉珊律師
複 代理 人 李怡卿律師
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國10
9年6月5日臺灣桃園地方法院第一審判決（108年度訴字第2249號
）提起上訴，本院於110年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人於第一審之訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由被上訴人依附表三所示比例負擔。 事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人許秋萍與上訴人及訴外人鄭弼榮、 何俊緯、詹淑禎、陳瑞賢、李麗珠、陳年妹、王浩安（鄭弼 榮以下合稱鄭弼榮7人）透過仲介撮合集資購買桃園市○○區○ ○段00地號土地權利範圍1000分之892（下稱系爭土地），上 訴人出資額為新臺幣（下同）300萬元（相當於系爭土地應 有部分10萬分之4053），各投資人透過仲介約定於出售系爭 土地時按出資比例取回出售得款，如未出售土地，則返還出 資額或依出資比例移轉系爭土地應有部分，系爭土地出賣人 於民國102年6月20日以買賣為原因移轉該土地所有權於許秋 萍名下。嗣許秋萍於102年8月間以系爭土地為桃園市大園區 農會（下稱大園區農會）設定擔保債權總金額為新臺幣（下 同）3,216萬元之最高限額抵押權，上訴人及鄭弼榮7人知悉 後，要求許秋萍於105年5月25日就系爭土地設定附表一所示 最高限額抵押權（下稱系爭抵押權，上訴人及鄭弼榮7人設 定之抵押債權額及比例如附表二各該欄所示），於105年5月 20日簽署與附表二所示設定抵押債權額同額之本票及借款憑 證，以確認其等出資上開土地之買賣價金。許秋萍又於106 年4月14日與鄭弼榮7人訂立協議書，依渠等投資額移轉系爭 土地部分應有部分，其餘應有部分另設定預告登記予陳年妹
，許秋萍應於106年8月15日前塗銷大園區農會之最高限額抵 押權登記，否則須以現金清償鄭弼榮7人之投資額，上訴人 則拒絕與許秋萍訂立該協議。許秋萍嗣於106年12月11日再 與鄭弼榮7人簽訂債務清償協議書，以許秋萍其他投資標的 交換鄭弼榮7人名下之系爭土地應有部分，由鄭弼榮7人塗銷 其等就系爭土地之抵押權登記及預告登記，雙方已履行完畢 。許秋萍嗣依序於107年1、3、5月間將系爭土地應有部分10 萬分之19992、10萬分之60563、10萬分之8645以買賣為原因 移轉所有權於被上訴人陳青、吳鐵宏、林振㨗（下合稱陳青3 人）名下，其中保留相當於上訴人投資比例之系爭土地應有 部分10萬分之4053（約37.5坪）借名登記於陳青名下。惟許 秋萍與上訴人就系爭土地出售價金之結算未能達成合意，上 訴人於108年7月2日逕以許秋萍積欠系爭抵押權擔保債務600 萬元未清償為由，聲請拍賣抵押物，經臺灣桃園地方法院（ 下稱原法院）以108年度司拍字第359號裁定（下稱系爭裁定 ）准許，上訴人持該裁定向原法院聲請為強制執行（案列原 法院109年度司執字第14376號，下稱系爭執行事件）。許秋 萍與上訴人於設定系爭抵押權後未為任何約定，就買賣價金 結算亦無協議，許秋萍表達願返還300萬元或移轉系爭土地 應有部分，陳青亦願配合辦理，然皆為上訴人所拒，許秋萍 自無違約事由，上訴人未受有損害，兩造間亦無加倍賠償之 約定；系爭抵押權所擔保之債權已因聲請拍賣抵押物而確定 ，惟該債權不存在，系爭抵押權自屬無效，其登記妨害陳青 3人就系爭土地之所有權，系爭執行事件有債權不成立之事 由，求為確認系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，依民法 第767條第1項中段命上訴人塗銷系爭抵押權，及依強制執行 法第14條第2項規定撤銷系爭執行事件之強制執行程序（下 稱系爭執行程序）之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴 人不服，提起上訴）。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊與許秋萍及鄭弼榮7人合資購買系爭土地， 將系爭土地借名登記在許秋萍名下，約定許秋萍出售時應得 共同投資人之同意，所得價金依出資比例分配。惟許秋萍未 得其他投資人同意，擅以系爭土地向大園區農會借款並設定 最高限額抵押權，伊及鄭弼榮7人為保權益，要求許秋萍以 系爭土地依原出資額加倍之金額設定系爭抵押權，系爭抵押 權擔保之債權為伊出資之債權及系爭土地出售後得分配之價 金，倘許秋萍處分系爭土地後未將價金分配予伊，除應返還 伊出資額外，另應給付300萬元之違約金；許秋萍未於106年 12月31日前清償伊出資之300萬元本金，並於107年間未經伊 同意擅自出售系爭土地於陳青3人，始終未說明結算結果及
按投資比例分配價金，自屬違約，依約應加倍賠償，伊對許 秋萍有600萬元之債權，系爭抵押權所擔保之債權自屬存在 ；縱認許秋萍未違約，亦僅行使系爭抵押權之條件不成就， 非得逕予塗銷該抵押權等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判 決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠按抵押權係就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債 權而存在，惟基於增進擔保制度之活絡，促使發揮經濟上之 功能，其從屬性應隨社會需求而緩和並從寬解釋，抵押權之 設立及登記，僅於依當事人合意之內容及登記上之記載，擔 保債權無從特定，或擔保債權不成立、無效、被撤銷、未曾 發生或依其他情形無發生可能性時，始可謂違反抵押權設定 之從屬性（最高法院109年度台上字第522號判決意旨參照） 。又按合資契約與合夥均係契約當事人共同出資，雙方就出 資及獲利比例均按約定定之，兩者之差異僅在合夥係以經營 共同事業為特點，合資契約則為雙方共同出資完成一定目的 之契約，就性質不相牴觸部分，非不得類推適用民法合夥之 相關規定，以定合資人間之權義歸屬（最高法院107年度台 上字第779號判決意旨可參）。經查：
⒈許秋萍於102年間透過中華仲聯土地開發股份有限公司（下稱 仲聯公司）仲介媒合，與上訴人及鄭弼榮7人共同出資購買 系爭土地，上訴人出資300萬元，系爭土地出賣人於102年6 月20日以買賣為原因移轉該土地所有權於許秋萍名下，嗣因 許秋萍以系爭土地設定最高限額抵押權向大園區農會借款， 為上訴人及鄭弼榮7人發覺，乃於105年5月20日簽立面額為 出資額2倍之借款憑證及本票予上訴人及鄭弼榮7人，以確認 其等出資買受系爭土地價金數額，並於105年5月25日設定系 爭抵押權，所擔保之債權為「權利人所支付買賣價金於違約 時返還之用」，違約金則「加倍賠償」等情，有證人鄭弼榮 、詹淑禎、何俊緯於臺灣桃園地方檢察署106年度他字第552 8號案（下稱他字案）之證述、仲聯公司人員王碧瑕於臺灣 桃園地方檢察署107年度偵字第4985號一案（下稱偵案）之 證言可參（見他字案卷第77至78、88至90頁、偵案卷第59至 61頁），並有系爭抵押權設定協議書、借款憑證、本票、協 議書、土地抵押權設定契約書、土地登記第一類謄本、異動 索引、他項權利證明書、土地建物查詢資料在卷可稽（原審 卷第11至16、107至111、157至160、203至208、265頁、本 院個資卷），且為兩造所不爭執（原審卷第216頁、本院卷 第102、119、148頁）；兩造均陳稱上訴人與許秋萍係共同 投資購買系爭土地，倘出售該地應依出資比例分配出售所得
（原審卷第216頁、本院卷第280頁），佐以證人陳瑞賢證稱 ：設定系爭抵押權係為確保出資者可取得系爭土地處分後所 得價款，該抵押權擔保債權種類及範圍欄內所載「違約」係 指系爭土地出售後未交付出資者應分得之價金等語（本院卷 第179、181、186頁）。堪認上訴人、許秋萍與鄭弼榮7人透 過仲介媒合，達成共同出資購買系爭土地，出售該地後依出 資比例分配價款之合意，雖未作成書面，仍不失為其等間之 合資契約。上訴人亦陳稱其與許秋萍及鄭弼榮7人係合資以 現金購買系爭土地（原審卷第185頁、本院卷第150頁），且 無法證明其與許秋萍間有何借名登記契約之合意存在，所舉 原法院107年度訴字第933號事件（下稱另案）係兩造與訴外 人陳貞晴（下稱陳貞晴3人）關於桃園市○○區○○段○○○段00○0 0地號土地（下稱橫山段土地）投資之糾紛，與本件當事人 並非同一，本件契約之性質亦非另案重要爭點，上訴人主張 另案關於陳貞晴3人間契約性質之認定於本件契約定性有爭 點效適用乙節，要屬誤會，其據此主張與許秋萍間關於投資 系爭土地之法律關係為借名登記契約，即無可採。 ⒉次觀上訴人及鄭弼榮7人要求許秋萍簽立上開借款憑證及本票 ，係為確保其等就系爭土地之出資額及設定系爭抵押權（見 原審卷第216頁兩造陳述），系爭抵押權擔保金額及債權額 比例與上開借款憑證及本票面額相同，為合資契約出資額之 2倍，依上訴人及許秋萍合意及系爭抵押權登記之內容，已 可特定系爭抵押權係因上開合資契約而設定，擔保債權為許 秋萍違反合資契約約定時應返還上訴人之出資額及應給付相 當於出資額之違約金。再者，證人即仲聯公司營業員葉佳雯 證稱系爭抵押權係依包括上訴人在內之出資者要求而設定等 語（本院卷第270頁），許秋萍及上訴人均於系爭抵押權設 定契約書上蓋印印文，自有設定該抵押權之合意；上訴人雖 未於許秋萍及鄭弼榮7人另製作之抵押權設定協議書（原審 卷第11頁）上簽章，惟被上訴人已於原審陳稱：上訴人拒不 簽名於上開協議書上，但願意設定抵押權等語（原審卷第41 7頁），顯已自認兩造有設定系爭抵押權之合意，其於本院 審理時改稱上訴人未同意設定系爭抵押權云云，既未舉證自 認為錯誤，對造復未同意，其撤銷自認自不合法。至上訴人 另依其所留存之抵押權設定契約書（原審卷第323至325頁） 主張系爭抵押權擔保債權為「權利人所支付買賣價含於違約 時返還之用」云云，惟該契約書於此欄原以打字記載「權利 人所支付買賣於違約時返還之用」，嗣以手寫增添之文字， 依其筆順及字形應為「價金」而非「價含」，此觀地政機關 留存之抵押權設定契約書即明（原審卷第105至111頁），且
有證人陳瑞賢上開證述可參，上訴人此部分主張亦不足採。 ⒊從而，兩造間存有共同出資購買系爭土地之合資契約，系爭 抵押權擔保債權為被上訴人違反該合資契約時，上訴人得請 求返還出資款及給付違約金之權利，洵堪認定。 ㈡再查，106年5月間，許秋萍依106年4月14日協議書所載持分 比例將系爭土地應有部分移轉登記於鄭弼榮7人名下，其名 下尚有系爭土地應有部分10萬分之54073，嗣於106年12月11 日，許秋萍與鄭弼榮7人訂立債務清償協議書，約定許秋萍 以其他投資標的交換鄭弼榮7人就系爭土地之應有部分合計1 0萬分之35127，並指定於107年1月3日以買賣為原因將該等 應有部分移轉登記於陳青，許秋萍另出售並依序於同年2月9 日、同年3月7日將其及陳青名下之系爭土地應有部分10萬分 之54073、10萬分之6490以買賣為原因移轉登記於吳鐵宏， 復於同年5月2日以陳青名義以買賣為原因移轉登記系爭土地 應有部分10萬分之8645於林振㨗，至此，陳青名下尚餘系爭 土地應有部分10萬分之19992，有106年4月14日協議書、債 務清償協議書、土地登記第一類謄本、系爭土地登記謄本、 異動索引、協議書、土地買賣契約書附卷為憑（原審卷第15 至16、27至34、191至197、203至212、239至245、281至290 頁），足見許秋萍已將系爭土地出售於陳青3人，依兩造間 之合資契約，許秋萍應依出資比例給付買賣價金予上訴人， 上訴人已於偵案107年7月16日檢察事務官詢問時，當庭向許 秋萍催告返還出資額及賠償相關費用，惟斯時許秋萍主張雙 方為借貸關係，且雙方就給付數額迭有歧見，因而迄未給付 予上訴人等情，有詢問筆錄可證（見偵案卷107年7月16日詢 問筆錄），並經兩造陳明在卷（見本院卷第149、150頁）， 足見許秋萍經催告後未依約分配出售土地所得價金，且無法 證明其已將應給付之款項依債務本旨實行提出給付，已違反 合資契約約定，依約應返還上訴人之出資額，並給付同額之 違約金，系爭抵押權所擔保之債權自屬存在；許秋萍主張其 已表達願將系爭土地應有部分10萬分之4053登記於上訴人名 下或給付上訴人300萬元，即無違約云云，尚無可採。又許 秋萍於107年9月3日檢察事務官詢問時自承「系爭土地……我 目前低價賣出」等語（本院卷第130頁），並於本件以書狀 陳述「系爭土地已全部出售」、「低價出售，但仍願意以30 0萬元結算給上訴人」、「許秋萍為解決各項債權債務問題 ，因此將系爭土地逐漸出售，就上訴人出資部分，出售額僅 約225萬元左右」等語（本院卷第121至122、124、200頁） ，均自陳已出售系爭土地，更稱「由於許秋萍亦有積欠陳青 之欠款未清償……如因許秋萍訴訟須要，陳青就上訴人出資額
對應之土地應有部分10萬分之4053的部分，須配合許秋萍為 土地返還，但許秋萍應另提出其他土地做為清償陳青其他欠 款之用；如上訴人仍拒不要土地，則該土地依前揭價款計算 ，抵償陳青欠款」（本院卷第314頁），足見許秋萍係為抵 償欠款而將系爭土地應有部分10萬分之19992移轉登記為陳 青所有，難認係將其中應返還上訴人之應有部分10萬分之40 53借名登記於陳青名下，許秋萍復無法提出證據證明所述與 陳青間之借名登記關係存在，此部分所辯係屬託辭，不足為 採。
㈢上訴人以許秋萍尚欠抵押權債務600萬元屆期未清償為由，於 108年7月2日向原法院聲請拍賣抵押物，經原法院以系爭裁 定准許，上訴人於109年2月20日持該裁定及確定證明書聲請 以系爭執行事件為強制執行，有系爭裁定及確定證明書在卷 可憑（原審卷第35至37、366頁），並經調取原法院108年度 司拍字第359號卷、系爭執行事件卷核閱無誤；依民法第881 條之12第1項第5款規定，系爭抵押權所擔保之債權於108年7 月2日確定，斯時許秋萍已出售系爭土地且違反合資契約關 於依出資比例分配價款之約定，該抵押權所擔保之返還出資 額及違約金債權均屬存在，系爭執行程序之執行名義即系爭 裁定並無債權不成立之事由，被上訴人依強制執行法第14條 第2項規定請求撤銷系爭執行程序，自屬無據。 ㈣至許秋萍另稱其得以橫山段土地投資案中對上訴人之借款本 金、利息、遲延利息及違約金合計285萬1,239元等損害賠償 或不當得利債權、上訴人於另案應負擔之訴訟費用17萬8,57 6元等債權，抵銷兩造間合資契約終止後，其應返還上訴人 出資300萬元買賣價金云云（本院卷第205、429頁），所主 張之被動債權非屬系爭抵押權所擔保之債權（見前述三、㈠⒊ ），許秋萍亦陳稱其所主張之抵銷實與系爭抵押權應否塗銷 及系爭執行程序無涉（本院卷第356、428頁），本院自無庸 予以審究，附此說明。
㈤綜前，上訴人依其與許秋萍間之合資契約，得請求許秋萍返 還出資額並給付違約金，系爭抵押權所擔保之債權存在，其 登記自無妨礙陳青3人所有權之情事，系爭執行程序亦無應 予撤銷之事由。
四、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存 在，依民法第767條第1項中段規定請求塗銷該抵押權，及依 強制執行法第14條第2項規定請求撤銷系爭執行程序，均無 理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上 訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本 院廢棄改判如主文第2項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 14 日 民事第二十三庭
審判長法 官 蕭胤瑮
法 官 袁雪華
法 官 楊舒嵐
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 7 月 14 日
書記官 常淑慧
附表一：
不 動 產 明 細 抵 押 權 設 定 明 細 桃園市○○區○○段00地號土地（應有部分千分之892） 登記所有權人： 陳青（應有部分10萬分之19992） 吳鐵宏（應有部分10萬分之60563） 林振㨗（應有部分10萬分之8645） 收件年期：民國105年 字號：壢蘆登跨字第004440號 登記原因：設定登記 登記日期：民國105年5月25日 權利人：莊春桃 權利種類：最高限額抵押權 擔保債權總金額：新臺幣5,800萬元 擔保債權種類及範圍：權利人所支付買賣價金於違約時返還之用 債權額比例：5800分之600 擔保債權確定期日：無 清償日期：無 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：加倍賠償 其他擔保範圍約定：抵押權人實行抵押權費用與因債務不履行之賠償 債務人：許秋萍 債務額比例：全部 權利標的：所有權 設定權利範圍：千分之892 附表二：
姓 名 設定抵押債權額 抵押債權額比例 備註 鄭弼榮 200萬元× 2倍＝400萬元 400/5800 設定抵押權金額：原投資款× 2倍 何俊緯 200萬元× 2倍＝400萬元 400/5800 莊春桃 300萬元× 2倍＝600萬元 600/5800 詹淑禎 300萬元× 2倍＝600萬元 600/5800 陳瑞賢 400萬元× 2倍＝800萬元 800/5800 李麗珠 400萬元× 2倍＝800萬元 800/5800 陳年妹 500萬元× 2倍＝1,000萬元 1000/5800 王浩安 600萬元× 2倍＝1,200萬元 1200/5800 附表三：
姓 名 應負擔訴訟費用之比例 許秋萍 2分之1 陳青 10分之1 吳鐵宏 20分之7 林振㨗 20分之1
, 台灣公司情報網