臺灣高等法院民事判決
108年度重上更一字第156號
上 訴 人 欣偉傑建設股份有限公司
法定代理人 曾勤
訴訟代理人 蕭宇廷律師
陳文正律師
陳明律師
江沁澤律師
被上訴人 李昌諭
訴訟代理人 南雪貞律師
楊長岳律師
袁大為律師
上列當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國105年9月
22日臺灣士林地方法院103年度重訴字第426號第一審判決提起上
訴，經最高法院第一次發回更審，本院於110年6月29日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決（除確定部份外）關於命上訴人給付超過新臺幣壹億伍仟柒佰捌拾玖萬參仟伍佰肆拾玖元，及自民國一０四年二月十七日起至清償日止之利息部分，並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部份外）之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部份外）由上訴人負擔百分之九十七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、上訴人之法定代理人原為羅律煌，嗣於民國108年10月18日 變更為曾勤，有經濟部同日之經授中字第10833644260號函 及上訴人公司變更登記表在卷可憑（見本院卷一第27至35頁 ），並經其具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第25頁），核與 民事訴訟法第175條規定相符，應予准許。
二、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第 一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴 訟法第447條第1項第3款定有明文。查被上訴人於原審起訴 主張訴外人祭祀公業保儀大夫（下稱系爭祭祀公業）於99年 10月1日簽立土地買賣授權同意書（下稱系爭授權同意書） ，委託被上訴人處理系爭祭祀公業所有坐落新北市○○區○○段 第866、870、890、900、937、938、972、977、987、988、 1037、1103、1146、1153地號等14筆土地（嗣因分割增加同
段第870-1、890-1、977-1、1146-1、1153-1、1153-2、115 3-3地號等7筆土地，合計共21筆土地，下合稱系爭土地，單 指其一則以地號稱之）之出售事宜，約定被上訴人得向買方 領取超過新臺幣（下同）1億5,600萬元以外之買賣價金，作 為系爭土地增值稅、搬遷費及被上訴人報酬之用。嗣上訴人 與系爭祭祀公業分別簽立102年4月25日土地買賣契約書、同 年6月25日土地買賣補充協議書（下分稱系爭買賣契約、系 爭補充協議書，合稱系爭契約），約定上訴人以6億1,500萬 元向系爭祭祀公業購買系爭土地，上訴人尚餘買賣價金1億6 ,253萬4,070元未給付，系爭祭祀公業怠於對上訴人行使前 開買賣價金請求權，被上訴人為保全其對系爭祭祀公業之報 酬債權，依民法第242條、系爭授權同意書、系爭祭祀公業1 01年6月8日派下員大會決議（下稱101年決議）及系爭契約 約定，請求上訴人給付系爭祭祀公業買賣價金1億6,253萬4, 070元本息，並由被上訴人代為受領等語（此為被上訴人備 位聲明，先位聲明部分業經原審判決駁回確定，非本院審理 範圍）。上訴人於原審及最高法院發回前之本院第二審程序 （下稱前審）中抗辯：系爭買賣契約第4條第2項第1款及系 爭補充協議書第4條約定，系爭祭祀公業有洽請坐落於系爭 土地周圍即新北市○○區○○段第000、000、000、000、000、0 00地號土地（下合稱948地號等6筆土地，單指其一者逕以地 號稱之）之所有權人暨其上建物所有權人與上訴人簽署合建 契約之義務，然其中986地號土地有約114.72平方公尺（34. 7坪）範圍為法定空地，無法計入上訴人申請建築執照之容 積及建蔽率，換算後上訴人短少203.81坪建坪，乃依瑕疵擔 保責任之法律關係，抗辯系爭祭祀公業應減少買賣價金9,17 1萬4,500元等語（見原審卷二第35頁、卷三第213頁、前審 卷一第75反面至76頁、卷三第173、174頁）。上訴人嗣於本 院審理中就前開抗辯內容補充以：系爭祭祀公業未依系爭契 約之本旨，善盡其查報986地號土地是否存有使用限制之協 力義務，未告知986地號土地做為法定空地情形，致上訴人 受有9,171萬4,500元損害，系爭祭祀公業具可歸責事由，爰 依民法第227條第1項準用第226條第1項之債務不履行法律關 係，抗辯系爭祭祀公業所得請求之買賣價金應扣除9,171萬4 ,500元等語（見本院卷一第389、391頁），核上訴人前開抗 辯內容，係對986地號土地上存有法定空地瑕疵之防禦方法 所為補充，合於上開規定，自應准其提出。
三、次按民事訴訟法第182條第1項規定，訴訟全部或一部之裁判 ，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終 結前以裁定停止訴訟程序。所稱訴訟全部或一部之裁判，以
他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係 是否成立，為本件訴訟之先決問題而言。倘他訴訟係屬犯罪 是否構成之刑事案件，即無上開法條規定之適用。（最高法 院99年度台抗字第414號裁定意旨參照）。又刑事判決所認 定之事實，於獨立之民事訴訟，並無拘束力，民事法院就當 事人主張之該事實，及其所聲明之證據，仍應自行調查斟酌 ，決定取捨（最高法院69年台上字第2674號判例要旨參照） 。上訴人以被上訴人涉犯貪汙治罪條例等罪，前經臺灣士林 地方法院（下稱士林地院）105年度訴字第84號刑事判決（ 下稱第84號判決）認定被上訴人向上訴人領取4,000萬元係 犯罪所得而宣告沒收，系爭授權同意書為被上訴人與訴外人 即系爭公業之管理人蔡宏昇間所為之期約賄賂約定，被上訴 人依系爭授權同意書所取得之債權乃犯貪污治罪條例等罪所 得之不正利益，被上訴人與系爭祭祀公業簽訂系爭授權書， 是否違反民法第71、72條規定而無效，其效力涉及被上訴人 對系爭祭祀公業有無報酬債權存在，及被上訴人是否具代位 適格等本案之重要爭點，聲請依民事訴訟法第182條規定於 第84號判決確定前裁定停止本件訴訟程序等語（見本院卷一 第241至257頁）。惟被上訴人因涉犯貪汙治罪條例等罪而受 刑事審判，屬犯罪是否成立之刑事案件，顯非首開法條所規 定之訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立 為據，法院得裁定停止訴訟程序之情形，核與民事訴訟法第 182條第1項規定之要件不符。且本院斟酌全辯論意旨及調查 證據之結果，依自由心證原則就本案為實體上之論斷，當不 受刑事判決結果之影響，是本件無停止訴訟程序之必要，併 予敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：伊與系爭祭祀公業於99年10月1日簽訂系爭 授權同意書，約定由伊為系爭祭祀公業尋找系爭土地之買主 及洽談出售相關事宜，代表系爭祭祀公業與買方簽訂協議， 伊得具領系爭土地出售總價扣除系爭祭祀公業授權之出售金 額以外價金以為報酬，且依101年決議，伊得具領系爭土地 出售總價超出系爭祭祀公業派下員應領固定金額以外之買賣 價金，用以處理系爭土地之增值稅、搬遷相關費用及伊可取 得之報酬。經伊與多家建商洽談，上訴人於102年6月初提出 願以6億1,500萬元購買系爭土地之購買意向書，伊即與上訴 人洽商具體買賣契約內容，系爭祭祀公業、上訴人於102年8 月7日簽立系爭買賣契約及系爭補充協議書，約定上訴人以 總價6億1,500萬元向系爭祭祀公業購買系爭土地。系爭祭祀 公業另於102年11月10日召集派下員臨時會會議決議每位派
下員向上訴人領取1,200萬元（下稱102年決議）。伊已完成 系爭土地之整合、洽談出售事宜，系爭祭祀公業對上訴人尚 有1億6,253萬4,070元之買賣價金債權存在（即系爭土地總 價6億1,500萬元扣除如附表「兩造不爭執應扣除款項」欄所 示之費用共4億5,246萬5,930元後之餘款），依系爭授權同 意書約定、101年決議，該買賣價金債權金額即為系爭祭祀 公業應給付伊之報酬，伊已於108年12月25日以108年度大律 字第000000000號律師函（下稱系爭律師函）催告系爭祭祀 公業履行，均未獲置理，系爭祭祀公業對伊之報酬債務已陷 於給付遲延，且系爭祭祀公業別無其他財產，系爭祭祀公業 復怠於對上訴人請求給付前開買賣價金餘款1億6,253萬4,07 0元，伊為保全對系爭祭祀公業之報酬債權，爰代位系爭祭 祀公業請求上訴人給付買賣價金1億6,253萬4,070元，並依 民法第242條規定及系爭授權同意書第3條、系爭買賣契約第 2條、系爭補充協議書第3條約定、101年決議，請求上訴人 應給付系爭祭祀公業1億6,253萬4,070元，及自104年2月17 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並由被上訴人代 為受領。並聲明：㈠上訴人應給付系爭祭祀公業1億6,253萬4 ,070元，及自104年2月17日起至清償日止按週年利率5%計算 之利息，並由被上訴人代為受領。㈡願供擔保，請准宣告假 執行。（被上訴人請求逾前開範圍部分，業經原審及本院前 審判決駁回確定，非本院審理範圍，不予贅述）。二、上訴人則以：伊與系爭祭祀公業簽訂系爭契約，約定系爭祭 祀公業應協助伊與948等6筆土地之所有人及其上建物所有人 簽立合建契約、完成新福宮之遷建事宜、排除系爭土地上違 建戶無權占用及塗銷988、1037、1146及1146-1地號土地之 地上權及抵押權登記，並使土地坐落建物搬遷等事項，然系 爭祭祀公業未依約完成上開協助事務，伊除支出如附表「兩 造不爭執應扣除款項」欄所示之費用4億5,246萬5,930元外 ，另支出殷魯信、蕭金展、蕭仟億、黃建華等4人（下稱殷 魯信等4人）整合費用1,550萬元、處理違建戶費用1,131萬7 ,379元、新福宮遷建費及土地損失共930萬5,049元及支付訴 外人即987地號土地之地上權人葉添賜、葉添福地上權費用 各372萬元、500萬元，共計4,484萬2,428元（詳如附表「上 訴人抗辯應再扣除款項」欄編號2、4至6所示），上開費用 均屬伊處理系爭土地地上爭議之支出，依系爭契約約定應自 買賣價金中扣除之。又986地號土地中有114.72平方公尺於6 1年間已劃定為法定空地使用，無法計入伊申請建照之容積 及建蔽率，伊可得建築之坪數因此短少，伊自得依瑕疵擔保 規定，向系爭祭祀公業主張減少買賣價金9,171萬4,500元，
且系爭祭祀公業違反系爭契約之協力義務，未查報、告知98 6地號土地有前開法定空地之使用限制，致伊受有建坪短少 損害，具有可歸責事由，伊得依債務不履行法律關係，請求 系爭祭祀公業賠償9,171萬4,500元，前開損害賠償金額應自 系爭土地之買賣價金中扣除（即附表「上訴人抗辯應再扣除 款項」欄之編號8）。另依系爭買賣契約第1條第3款約定， 系爭祭祀公業已保證系爭土地除該契約第3條約定之情形外 ，別無其他第三人主張權利或為其他訴訟上之主張，然伊於 系爭買賣契約成立後發現門牌號碼新北市○○區○○路00號之房 屋（下稱31號房屋）無權占用系爭契約買賣標的之988、103 7地號土地面積達28.86平方公尺，致伊所得建築之面積短少 ，前開占用情形致系爭買賣契約之目的不達，伊自得依瑕疵 擔保責任之規定，主張減少價金2,307萬4,200元。又系爭祭 祀公業未依系爭買賣契約之本旨，交付伊可供建築及無他人 占用之土地，且其明知31號房屋有占用988、1037地號土地 之事實，卻未告知伊，系爭買賣契約係因可歸責於系爭祭祀 公業之事由致不完全給付，伊自得依民法第227條第1項準用 第226條第1項規定，請求系爭祭祀公業負不完全給付之損害 賠償責任，賠償伊因31號房屋占用988、1037地號土地而受 有2,307萬4,200元損害，前開損害賠償金額應自系爭祭祀公 業所得請求之買賣價金中扣除（即附表「上訴人抗辯應再扣 除款項」欄之編號9）。從而，伊應給付系爭祭祀公業之買 賣價金6億1,500萬元，於扣除附表「兩造不爭執應扣除款項 」欄所示之4億5,246萬5,930元及附表「上訴人抗辯應再扣 除款項」欄之1億5,963萬1,128元，共計6億1,209萬7,058元 （4億5,246萬5,930元＋1億5,963萬1,128元＝6億1,209萬7,05 8元）後，已無餘款，系爭祭祀公業對伊並無買賣價金債權 存在，被上訴人無由代位系爭祭祀公業向伊請求。況被上訴 人與系爭祭祀公業間簽立之系爭授權同意書為被上訴人與訴 外人即系爭公業之管理人蔡宏昇間所為之期約賄賂約定，被 上訴人依系爭授權同意書所取得之債權乃犯貪污治罪條例等 罪所得之不正利益，前經第84號判決認定在案，系爭授權同 意書依民法第71條、第72條規定應為無效，被上訴人對系爭 祭祀公業無報酬債權存在，且兩造於另案撤銷信託行為事件 ，經本院105年度重上第18號判決（下稱第18號判決）認定 被上訴人代位系爭祭祀公業行使權利，不符債權人行使代位 權法定要件確定，被上訴人自應受第18號判決爭點效拘束， 被上訴人並不具代位適格，其本件請求應屬無據等語，資為 抗辯。
三、被上訴人於原審先位請求上訴人給付被上訴人2億2,657萬5,
448元本息，備位請求上訴人應給付系爭祭祀公業2億2,657 萬5,448元本息並由被上訴人代為受領，經原審判決駁回被 上訴人先位之訴，另就備位之訴判命上訴人應給付系爭祭祀 公業1億8,825萬0,903元本息，並由被上訴人代為受領。上 訴人不服提起第二審上訴，經本院前審判命上訴人應給付系 爭祭祀公業1億6,253萬4,070元及自104年2月17日起至清償 日止按週年利率5%計算之利息，並廢棄原審判決超出前開範 圍部分及分別駁回被上訴人於原審之訴及上訴人之其餘上訴 。上訴人不服提起第三審上訴，經最高法院就本院前審不利 上訴人之部分全部廢棄發回本院更行審理，被上訴人就其於 原審及本院前審敗訴部分均未聲明不服（即先位之訴及備位 之訴逾1億6,253萬4,070元本息請求之部分），已告確定， 均非本院審理範圍，不予論述。上訴人上訴聲明：㈠原判決 除確定部分外，不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分， 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人答辯聲明： ㈠上訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷一第126至128頁） ㈠系爭祭祀公業管理人蔡宏昇於99年10月1日出具系爭授權同意 書與被上訴人，就系爭祭祀公業所有之系爭土地，全權委託 被上訴人尋找買方洽談出售事宜，並授權被上訴人代表系爭 祭祀公業與買方簽訂買賣協議，嗣系爭祭祀公業與上訴人簽 訂系爭買賣契約及系爭補充協議書，簽約時被上訴人在場。 （見原審卷一第10至21、78、79頁）
㈡系爭祭祀公業於101年6月8日召開派下員大會，該次會議就有 關系爭土地買賣事宜及確認出售價金之提案，經與會派下員 討論後作成101年決議：「經與會派下員全數通過同意出售 土地，並同意全權授與管理人蔡宏昇與買方洽談土地買賣及 簽訂契約。」、「(1)本土地出售價金中1億3,000萬元平均 分給配給13位派下員。(2)本土地出售價金中另1,200萬元除 管理人蔡宏昇不得分配外，平均分配給12個派下員。(3)本 土地出售價金如有超出前述(1)、(2)項金額部分由李昌諭先 生（即被上訴人）具領負責處理增值稅及搬遷費相關費用， 本公業派下員將來對此金額不得要求分配與異議。」（見原 審卷一第80至82頁）
㈢系爭土地分別於102年10月17日、同年12月10日（移轉1146、 1146之1地號土地）、103年2月19日（移轉987地號土地）， 由系爭祭祀公業辦理所有權移轉登記予上訴人及訴外人國揚 實業股份有限公司（下稱國揚公司），上訴人另將系爭土地 中部分土地之所有權信託登記予國揚公司。（見原審卷一第
85至105頁）
㈣上訴人已給付系爭祭祀公業全體派下員每人各1,200萬元買賣 價金，共給付1億5,600萬元。
㈤系爭祭祀公業於102年11月10日舉行102年度第1次派下員大會 臨時會，臨時會就系爭土地買賣進行相關決議並作成紀錄（ 即102年決議）。（見原審卷一第107、108、109頁） ㈥系爭土地於102年間因買賣移轉予上訴人及國揚公司所課徵之 土地增值稅金額為5,784萬4,553元。（見原審卷一第160至1 65頁反面）
㈦上訴人於102、103年間共計給付被上訴人4,545萬4,544元， 各該給付之時間、金額之明細如原審卷二第207頁所載。（ 見原審卷一第155、156、205至214、卷二第207、276頁、卷 三第184頁）
㈧系爭土地上之違建戶門牌號碼、違建戶與上訴人之簽約日期 、違建戶之搬遷日期及合建戶之門牌號碼、地號、地主、合 建戶與上訴人之簽約日期均如原審卷二第34頁反面、第35頁 所載。兩造不爭執被上訴人曾協助談妥新北市○○區○○路00巷 0號1樓、4號2樓、8號1樓、10號、12號及22號等6戶違建戶 之簽約及搬遷事宜。（見原審卷二第34頁）
五、被上訴人主張其對系爭祭祀公業有1億6,253萬4,070元報酬 債權，而系爭祭祀公業對上訴人有同額之系爭土地買賣價金 債權存在，因系爭祭祀公業除該債權外別無資力，且系爭祭 祀公業怠於對上訴人為前開買賣價金債權請求，爰依系爭授 權同意書、系爭買賣契約、系爭補充協議書、101年決議及 民法第242條規定，代位系爭祭祀公業請求上訴人給付買賣 價金1億6,253萬4,070元本息，並由被上訴人代位受領等情 ，為上訴人所否認，並以前詞置辯，本件爭點為：㈠上訴人 以986地號土地存在法定空地之使用限制，依物之瑕疵擔保 及債務不履行法律關係，抗辯應於買賣價金中扣除9,171萬4 ,500元，有無理由？㈡上訴人以988、1037地號土地遭31號房 屋占用，依物之瑕疵擔保及債務不履行法律關係，抗辯應於 買賣價金中扣除2,307萬4,200元，有無理由？㈢上訴人抗辯 應再扣除如附表「上訴人抗辯應再扣除款項」欄所示之編號 2、4至6之費用共計4,484萬2,428元，有無理由？㈣被上訴人 依民法第242條規定，代位系爭祭祀公業請求上訴人給付買 賣價金1億6,253萬4,070元本息並由其代為受領，有無理由 ？
㈠上訴人以986地號土地存在法定空地之使用限制，依物之瑕疵 擔保及債務不履行法律關係，抗辯應於買賣價金中扣除9,17 1萬4,500元，有無理由？
⑴上訴人以系爭買賣契約第4條第2項第1款及系爭補充協議書第 4條約定，系爭祭祀公業應於簽署契約後1個月內且土地過戶 與上訴人前洽請坐落948地號等6筆土地所有人暨其上建物所 有人，同意並協助與上訴人完成簽署合建契約，然登記於周 麗川、周榮輝所有之986地號土地，經新北市政府建築管理 處認定靠忠孝東路鄰房於61年間申請建造執照時已作為法定 空地使用，故986地號土地約有面積114.72平方公尺（約34. 7坪）不得計入上訴人所申請「忠孝大院」建案建造執照之 容積及建蔽率，僅能做為空地使用，依「忠孝大院」建案基 準容積為240％、各式獎勵容積值為49.9％、坪效係數為1.632 633，上訴人因此損失203.81坪建坪（34.7×240％×（1+49.9％ ）×1.632633≒203.81坪），以當地實價登錄價格之平均單價 計算，每坪市場交易價格約為45萬元，上訴人計損失9,171 萬4,500元（203.81坪×45萬元/坪=9,171萬4,500元）之情， 固據證人葉進財、張家豪證述在卷（見前審卷二第7、84反 面、85頁），上訴人並提出地籍圖套繪圖、未計入建蔽率及 容積率範圍位置圖（見原審卷三第215頁）、新北市汐止地 區不動產買賣實價查詢（見前審卷二第36頁）、合建契約書 （見前審卷二第168至181頁）為證，上訴人據此抗辯出賣人 即系爭祭祀公業應負物之瑕疵擔保及債務不履行之損害賠償 責任，系爭買賣價金應扣除損害賠償金額9,171萬4,500元云 云。
⑵按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險 移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減 少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關 重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時 ，具有其所保證之品質。民法第354條固有明文。然買受人 之物之瑕疵擔保請求權，依民法第354條規定，係以買賣標 的物於危險移轉時有瑕疵存在為要件，如非買賣標的物，買 受人自無物之瑕疵擔保請求權。查948地號等6筆土地非系爭 契約買賣標的，有系爭契約在卷可據（見原審卷一第10至21 頁），是縱使986地號土地部分面積存在不得計入「忠孝大 院」建案建造執照之容積及建蔽率而僅能做為空地使用之通 常效用瑕疵，上訴人無從按物之瑕疵擔保規定，向系爭祭祀 公業主張物之瑕疵擔保請求權，是上訴人所為上開物之瑕疵 擔保抗辯，自未可採。
⑶又按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民法第22 7條第1項雖有明文。上述規定，係指於契約成立生效後，債 務人因有可歸責事由而未盡其給付義務（包括主給付義務、
從給付義務及附隨義務），債權人得依不完全給付規定行使 其權利。查系爭買賣契約第4條第2項第1款係約定：「賣方 同意除履行移轉買賣土地所有權予買方外，並依據本契約書 約定，應協助買方完成下列事項：㈠賣方須於簽署本契約書 後一個月內且土地過戶買方前洽請新北市○○區○○段地號948 、955、959、961、950及986全部土地所有人暨其上建物532 9、5330、5331、5333、5334、5335及5371等建號全部建物 所有人，同意並協助與買方完成簽署合建契約」（見原審卷 一第13頁）；系爭補充協議書第4條約定：「賣方應於簽署 本協議書後，協助洽請新北市○○區○○段地號948、955、959 、961、950及986全部土地所有人暨其上建物5329、5330、5 331、5333、5334、5335及5371等建號全部建物所有人，同 意並與買方完成簽署合建契約」（見原審卷一第20頁）。系 爭祭祀公業固與上訴人約定應「協助」、「洽請」、「協助 洽請」948地號等6筆土地之所有人暨其上建物所有人與上訴 人簽署合建契約，核屬系爭祭祀公業應負該給付責任，然系 爭契約未就系爭祭祀公業應履行至何種程度始得謂已盡「協 助洽請」義務更為規範，按系爭契約文義為解釋，應係指賣 方即系爭祭祀公業應就948地號等6筆土地之所有人暨其上建 物所有人與上訴人簽訂合建契約過程施以助力至合建契約完 成簽訂，即已盡其給付義務之履行責任，至於合建契約之具 體內容為何，核屬上訴人與合建戶間商議結果，非系爭祭祀 公業應履行之契約義務。而上訴人確已與986地號土地所有 人周麗川、周榮輝簽訂合建契約之情，已如前述，且有合建 契約書（見前審卷二第168至181頁）可證，系爭祭祀公業並 無上訴人所抗辯未履行買賣契約第4條第2項第1款及系爭補 充協議書第4條所約定給付義務之情。
⑷又證人吳華權證述：伊擔任上訴人公司開發部特助，當時負 責系爭土地所有整合部分，包括地上權、地上物、新福宮及 合建戶簽署事宜，合建戶部分，當時被上訴人有提供1份與 大將建設公司所簽署的合建契約，表示已經把合建戶整合完 成，但是當上訴人進場時才發現，有2戶沒有跟大將建設公 司簽署合建契約，就算如此，這些合建戶也必須要跟上訴人 公司重新簽約才行，所有合建戶的條件與大將建設公司所簽 約的條件不同，這些都是上訴人公司要自行吸收等語（見原 審卷三第11頁），證人吳華權證詞已證明948地號等6筆土地 之所有人暨其上建物所有人與上訴人所簽訂合建契約內容， 係經上訴人與合建戶磋商後簽約，與系爭祭祀公業無關。況 且，上訴人既為兼具專業建設公司，對土地開發、使用分區 限制等建築相關法令規範知之甚稔，本應就合建戶使用土地
狀況予以調查，作為與合建戶約定建物分配坪數等合建條件 依據，更得以合建契約條款約定合建土地如有限制使用情形 之危險負擔內容，986地號土地部分面積是否曾作為法定空 地使用，顯非屬系爭祭祀公業本於系爭契約應負之查報、告 知義務，可資確認。況且證人即上訴人實際負責人羅律煌亦 證述：合約無法寫這麼清楚，所以是碰到問題時，才一個個 解決等語（見本院卷二第162頁），可見系爭契約未就系爭 祭祀公業應就948地號等6筆土地之所有人暨其上建物所有人 與上訴人簽署合建契約應負何義務具體約定，更足認986地 號土地部分面積是否曾作為法定空地使用，系爭祭祀公業本 於系爭契約並無查報、告知義務，亦可確認。
⑸從而，上訴人抗辯986地號土地存在法定空地之使用限制，依 物之瑕疵擔保及債務不履行法律關係，應於買賣價金中扣減 9,171萬4,500元云云，並不足採。 ㈡上訴人以988、1037地號土地遭31號房屋占用，依物之瑕疵擔 保及債務不履行法律關係，抗辯應於買賣價金中扣除2,307 萬4,200元，有無理由？
⑴上訴人抗辯988、1037地號土地遭31號房屋占用面積28.86平 方公尺之情，有新北市汐止地政事務所（下稱汐止地政事務 所）107年3月12日函及所附土地複丈成果圖（見前審卷三第 65、66頁）、汐止地政事務所109年10月22日函（見本院卷 第二第39頁）可據，且為被上訴人所不爭執，自可信為真實 。至於上訴人以系爭買賣契約第1條第3款已約定系爭祭祀公 業保證除契約第3條所載明之地上爭議外，系爭土地別無其 他瑕疵存在，然988、1037地號土地遭占用面積28.86平方公 尺核算為8.73坪，依「忠孝大院」建案基準容積為240％、各 式獎勵容積值為49.9％、坪效係數為1.632633，上訴人因此 損失51.276坪建坪（8.73×240％×（1+49.9％）×1.632633≒51. 276坪），以當地實價登錄價格之平均單價計算，每坪市場 交易價格約為45萬元，上訴人計損失2,307萬4,200元（51.2 76坪×45萬元/坪=2,307萬4,200元）之情，固據提出鄰房占 用位置及計算說明圖（見前審卷一第161頁）、新北市汐止 地區不動產買賣實價查詢（見前審卷二第36頁）為證，上訴 人據此抗辯得依瑕疵擔保規定，主張減少價金2,307萬4,200 元，或依民法第227條第1項準用第226條第1項規定，請求系 爭祭祀公業損害賠償2,307萬4,200元，故買賣價金中應扣除 2,307萬4,200元云云，則已為被上訴人所否認。 ⑵按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物 。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣 人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見
之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日 後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所 受領之物。民法第356條定有明文。查上訴人自陳與系爭祭 祀公業於102年7月31日簽訂系爭契約，系爭土地移轉登記與 上訴人後，上訴人因申請建造執照，於103年1月8日向地政 機關申請土地鑑界，發現988、1037地號土地遭31號房屋占 用之情形等語（見前審卷一第148頁），並有土地複丈及標 示變更登記申請書（見前審卷一第158至160頁）、鄰房占用 位置及計算說明圖（見前審卷一第161頁）可據，且上訴人 迄至106年3月2日以民事上訴理由三狀為訴訟上抗辯買賣價 金應扣除等語（見前審卷一第84頁背面），被上訴人已否認 上訴人前曾就988、1037地號土地遭占用乙事為瑕疵通知， 上訴人亦未舉證曾向系爭祭祀公業為上開瑕疵通知事實，且 證人張家豪已證述：「忠孝大院」建案是伊所任職建築師事 務所設計，設計內容由伊執行，鄰房占用的情形雖然可以訴 請搬遷，但是因為有時間的壓力，國揚公司指示要儘速取得 建照，所以就依照指示扣除建築面積與容積等語（見前審卷 二第70頁），可證上訴人為儘速取得建造執照，已指示建築 師事務所申請建造執照時將遭占用位置扣除建築面積與容積 ，後續既無使用遭占用位置土地必要，上訴人自無通知要求 系爭祭祀公業騰空交付該部分土地必要，被上訴人抗辯上訴 人為訴訟上抗辯前，未曾向系爭祭祀公業為瑕疵通知之情， 自屬可採。是被上訴人以上訴人自知悉988、1037地號土地 遭31號房屋占用時起怠於通知長達3年有餘，據此主張依民 法第356條規定，應視為上訴人已承認其所受領之物，上訴 人不得就此向系爭祭祀公業主張瑕疵擔保責任，自屬可採。 ⑶又按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵， 而其瑕疵係於契約成立後發生，且因可歸責於出賣人之事由 所致者，出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全 給付之債務不履行責任（最高法院109年度台上字第242號判 決意旨、最高法院77年度第7次民事庭會議決議意旨參照） 。查上訴人抗辯988、1037地號土地遭31號房屋占用面積28. 86平方公尺之情，雖係屬實，然依上訴人自陳系爭契約簽訂 後申請土地鑑界情形發現遭占用事實，988、1037地號土地 遭31號房屋占用顯係發生於系爭買賣契約成立前，為上訴人 所自陳（見本院卷三第93頁），且占有者既非系爭祭祀公業 ，上訴人未舉證系爭契約成立時，系爭祭祀公業有因過失而 未告知上訴人上述土地遭占用事實，難謂可歸責於系爭祭祀 公業，上訴人抗辯系爭祭祀公業應負債務不履行責任，已屬 無據。另按適用民法第227條第1項之規定，若其瑕疵給付可
能補正者，依給付遲延之規定行使其權利，其不能補正時， 則依給付不能之規定發生法律效果（最高法院101年度台上 字第661號判決意旨參照）。查988、1037地號土地雖遭31號 房屋占用，然該占用情形既非不可本於土地所有權請求排除 ，上訴人亦未舉證31號房屋為有權占有，即與上訴人抗辯系 爭祭祀公業於系爭買賣契約第1條第3款約定系爭土地除該契 約第3條約定之情形外，別無其他第三人主張權利或為其他 訴訟上之主張之情不符，且上述土地遭占用瑕疵既非不可能 補正，上訴人逕以系爭祭祀公業應負民法第227條第1項、第 226條第1項給付不能之損害賠償責任，尚未有據。 ⑷從而，上訴人以988、1037地號土地遭31號房屋占用，依物之 瑕疵擔保及債務不履行法律關係，抗辯應於買賣價金中扣除 2,307萬4,200元，並不足採。
㈢上訴人抗辯應扣除如附表「上訴人抗辯應再扣除款項」欄所 示之編號2、4至6之費用共計4,484萬2,428元，有無理由？ ⑴上訴人支付殷魯信等4人費用1,550萬元部分： 查上訴人以其支付殷魯信、蕭金展、蕭仟億、黃建華等4人 關於協助整合系爭土地費用合計1,550萬元之情，固提出支 票、統一發票、切結書及領據為證（見前審卷一第87至128 頁）。然被上訴人已否認上訴人得據系爭契約主張上述費用 應由系爭祭祀公業負擔，且檢視系爭契約內容，並無相關約 定與此費用支出相涉。又證人殷魯信已證述：伊前從事土地 開發與仲介工作，知道此案後去跟上訴人接觸，伊工作是跟 鄰街馬路房子的地主談合建，以便與系爭土地合併成為一個 建案，並跟地上物所有人洽談解決方式，伊後來有領到報酬 ，一開始沒有具體談到需要多少仲介費，大約是地主跟上訴 人簽訂買賣契約之前，伊與上訴人談到仲介報酬為1,500萬 元，一般仲介買賣雙方都會給仲介費，伊代表上訴人與地上 物所有權人進行協調，案件作成之後才有報酬等語（見前審 卷二第4至6頁）。證人殷魯信已證述上訴人支付1,550萬元 乃仲介費用之情，核與上訴人所提出統一發票所載品名記載 為仲介費之情相符，可見上訴人支付與殷魯信等4人費用1,5 50萬元，為上訴人與殷魯信等人約定之仲介報酬，係上訴人 為順遂其整合相關土地申請建案目的所支出自益費用，顯與 系爭契約約定出賣人應負義務無涉。是上訴人抗辯其支付殷 魯信等4人費用1,550萬元部分應自買賣價金扣除，自未有據 。
⑵上訴人抗辯應再扣除違建戶處理費用1,131萬7,379元部分： ①按系爭契約第4條第2項第3款約定：「賣方須於簽署本契約書 後一個月內，應促使呂金郎等12戶違建戶之全部占用人與買
方共同簽署三方之拆遷協議書，並於三個月期限內協助排除 違建戶佔用並全部完成騰空遷移。以上相關拆遷等相關補償 費用由賣方依據本契約書第二條第四項價金範圍內支應」等 語（見原審卷一第13、14頁）。又系爭補充協議書第2條第2 項則約定：「依據賣方告知並聲明買賣標的上計有呂金郎等 12戶之違建戶。其占用人（呂金郎等16人）及建物門牌地址 ，稅籍編號及坐落地號等明細，詳如附件三（違建戶明細表 ）。以上係無權占用，對賣方無合法占用權源，賣方應協助 買方進行處理，買方得以捌仟萬元整排除全部之違法占用」 等語（見原審卷一第19頁）。系爭補充協議書第3條約定： 「買、賣雙方確認買方支付賣方總價金為陸億壹仟伍佰萬元 整（含稅），包含以上處理買賣標的上建物與及地上權，暨 排除其他違法占用之處理費用。賣方同意依據本協議書條件 及方式，履行移轉買賣標的所有權予買方之義務。買方依本 協議書已支出之費用應自總價金扣除之。剩餘款項依原土地 買賣契約書約定條件，分期支付賣方」等語（見原審卷一第 19頁）。是系爭契約就違建戶處理費用支出及得自買賣價金 中扣除已有所規範。且按系爭補充協議書記載：「緣雙方前 共同簽署新北市○○區○○段土地買賣契約書，乙方擬依據土地 買賣契約書讓售其名下土地予甲方在案。緣前開土地買賣契
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