臺灣高等法院民事判決
108年度醫上字第17號
上 訴 人
即被上訴人 周鑫吟
訴訟代理人 馮馨儀律師
被上訴人即
上 訴 人 謝明吉即謝明吉口腔顎面外科牙醫診所
訴訟代理人 蔡岳泰律師
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國108年6月24
日臺灣臺北地方法院106年度醫字第38號第一審判決各自提起上
訴，本院於110年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人周鑫吟（下稱周鑫吟）主張：伊因下顎前 凸、上顎後縮、咬合不正及上排8顆牙齒動搖、疼痛等症狀 ，於民國104年2月間至被上訴人即上訴人謝明吉即謝明吉口 腔顎面外科牙醫診所（下稱謝明吉）諮詢。嗣於104年6月24 日接受謝明吉施以修正型雙顎正顎手術（Revisionary bi-j aw orthognathic surgery，下稱第1次手術），包含上顎勒 福式第一級截骨手術（Le-FortⅠostetomy）、上顎骨往下移 及下顎雙側矢狀劈開截骨手術（BSSO，bilateral sagittal split osteotomy）、顴骨削骨手術及短疤痕拉皮。於104 年12月9日接受謝明吉施以移除正顎手術骨釘與骨板、下眼 眶PMMA（polymethylmethacrylate，中譯：丙烯酸骨泥，下 以PMMA稱之）植體植入、下顎骨角與下緣PMMA植體植入及下 巴Medpor（polyethylene，中譯：聚乙烯）植體合併PMMA植 入（下稱第2次手術）。於105年3月1日接受謝明吉施以修正 型額頭手術將PMMA再塑型（下稱第3次手術）。於105年10月 14日接受謝明吉施以右側眶下植體調整手術（下稱第4次手 術）。惟謝明吉未於術前善盡說明義務，告知手術有造成永 久神經麻痺之風險，於第1次手術過程未注意伊左側下顎枝 頰側皮質骨有凹陷缺損及其神經走向等情，而選擇下顎雙側 矢狀劈開截骨手術方式，於第2次手術使用未經行政院衛生 福利部（下稱衛福部）核准輸入及使用之PMMA、Simplant O &O軟體、Mimic 3D手術規劃導航系統、削骨導板等醫材，於 第1次、第2次手術後，又未對伊進行神經測試，延遲伊治療
神經受損之黃金期，致伊因第1次手術受有左下齒槽神經、 三叉神經、顏面神經受損永久麻痺，左下唇及左下巴無知覺 、左下顎碰觸會麻、下唇功能失調、左舌麻、味覺變鈍、左 臉頰漲等傷害（下稱第1次手術傷害），因第2次手術必須進 行第3次、第4次手術，並受有右眼眶下植入物突出、右臉麻 腫痛、軟組織變形等傷害（下稱第2次手術傷害）。伊與謝 明吉間有醫療契約，謝明吉施行系爭手術有上開可歸責之事 由，致伊受有系爭傷害，已構成不完全給付，伊業以民事準 備狀繕本之送達為解除契約之意思表示。爰依民法第227條 第1項、第226條第1項、第259條第1款、第227條之1、第193 條第1項、第195條第1項前段規定，請求謝明吉返還所受領 第1次、第2次、第4次手術之醫療費用新臺幣（下同）70萬 元、58萬元、3萬6,000元，合計131萬6,000元，及賠償伊赴 其他醫療機構治療支出之醫療費用111萬9,427元、交通費55 萬8,290元、精神慰撫金200萬元，並均加計自起訴狀繕本送 達翌日即106年6月28日起算之法定遲延利息等語。（原審判 決謝明吉應給付周鑫吟109萬1,367元本息，而駁回周鑫吟其 餘之訴。周鑫吟就其敗訴其中390萬2,350元本息部分，謝明 吉就其敗訴部分，均聲明不服，各自提起上訴。至周鑫吟請 求超逾上開部分，未據其聲明不服，該部分非本院審理範圍 ）。並於本院聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決關於駁回周鑫吟後 開第二項之訴部分廢棄。⒉謝明吉應再給付周鑫吟390萬2,35 0元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年6月28日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。㈡ 答辯聲明：謝明吉之上訴駁回。
二、謝明吉則以：伊於進行系爭手術前之104年6月1日已向周鑫 吟說明手術內容、進行方式及風險等，經周鑫吟完全瞭解、 清楚手術風險，始基於自由意志下簽署正顎手術說明書，於 第1次、第2次手術當日，伊復提出手術同意書供周鑫吟考慮 是否要進行手術，周鑫吟仍簽署同意書同意進行手術，伊已 善盡相關告知說明義務。伊所進行之手術不會傷害顏面神經 ，周鑫吟所主張顏面神經有受損之情形，應係其於第1次手 術前在其他診所實施之正顎手術所致，與第1次、第2次手術 無關。又周鑫吟下顎固有一小洞存在，惟若選擇以口內下顎 枝垂直劈開術（IVRO）之術式開刀，必須合併上下顎固定術 6至8週，周鑫吟之上下顎將以鋼絲或強力橡皮筋綁住而無法 張嘴清潔，周鑫吟之牙周病及牙齒動搖情況恐益發嚴重，伊 選擇為周鑫吟實施下顎雙側矢狀劈開截骨手術（BSSO），乃 依周鑫吟臨床資料所為之判斷，並無疏失。又PMMA常使用於 人體顱顏部位骨頭修補，伊為周鑫吟使用PMMA修補中臉缺陷
，乃醫學普遍使用之方法，並無違反醫療常規。另伊為周鑫 吟施行之醫療行為業已完成，周鑫吟不得主張解除契約並請 求返還醫療費用。而周鑫吟請求之醫療及交通費用，與伊所 為醫療行為所致之損害無關，周鑫吟並非行動不便之人，得 搭乘大眾運輸工具，並無搭乘計程車之必要，其請求慰撫金 數額亦屬過鉅等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠答辯聲明 ：⒈周鑫吟之上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣 告免為假執行。㈡上訴聲明：⒈原判決不利於謝明吉部分廢棄 。⒉上開廢棄部分，周鑫吟在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠周鑫吟自104年2月起至謝明吉口腔顎面外科牙醫診所就診， 該診所為謝明吉獨資經營之醫療機構。
㈡周鑫吟於104年6月24日接受謝明吉施以第1次手術，即修正型 雙顎正顎手術，包含上顎勒福式第一級截骨手術、上顎骨往 下移及下顎雙側矢狀劈開截骨手術、顴骨削骨手術及短疤痕 拉皮。於104年12月9日接受謝明吉施以第2次手術，即移除 正顎手術骨釘與骨板、下眼眶PMMA植體植入、下顎骨角與下 緣PMMA植體植入及下巴Medpor植體合併PMMA植入。於105年3 月1日接受謝明吉施以第3次手術即修正型額頭手術將PMMA再 塑型。於105年10月14日接受謝明吉施以第4次手術即右側眶 下植體調整手術（調解卷第35-65頁）。
㈢謝明吉於第1次、第2次手術後並未對周鑫吟進行神經測試（ 原審卷二第162頁）。
㈣謝明吉因施行第1次、第2次、第4次手術分別向周鑫吟收取醫 療費用70萬元、58萬元、3萬6,000元，合計131萬6,000元， 3萬6,000元為第4次手術之麻醉費用（本院卷一第318頁）。四、周鑫吟主張謝明吉施行系爭手術有可歸責之事由，致其受有 系爭傷害，已構成不完全給付，其業已解除兩造間之醫療契 約，自得請求謝明吉返還所受領之醫療費用131萬6,000元， 及賠償其至其他醫療機構治療所支出之醫療費用111萬9,427 元、交通費55萬8,290元、精神慰撫金200萬元，為謝明吉所 否認，並以前詞置辯，經查：
㈠謝明吉於第1次、第2次手術前有無未善盡告知說明義務之情 事？
⒈按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方 針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。醫療機構實 施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說 明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經 其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。醫師法
第12條之1、醫療法第63條第1項前段分別定有明文。上開規 定立法本旨均係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉 及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師 之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為 醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務 ，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權。 ⒉周鑫吟固主張謝明吉未於第1次、第2次手術前善盡說明義務 ，告知其手術有造成永久神經麻痺之風險等語。惟周鑫吟於 第1次、第2次手術前已分別簽立「正顎手術說明書」、「風 華整型外科手術同意書」，有上開手術說明書、手術同意書 在卷可憑（調解卷第43頁反面-第45頁反面、第50頁反面） 。其中「正顎手術說明書」之「手術風險」欄第2項「特殊 性併發症」第9款、第10款已載明：「⑼顏面神經傷害導致眼 睛暫時或永久性閉合不全或嘴角歪斜。⑽三叉神經傷害導致 顏面、嘴唇、下頷、牙齒或舌頭暫時或永久性麻痺感」（調 解卷第44頁）。「風華整形外科手術同意書」之「醫師之聲 名（明）」、「病人之聲名（明）」欄則分別記載：「我已 經儘量以病人所能瞭解之方式、解釋這項手術之相關資訊， 特別是下列事項：需實施手術之原因、手術步驟與範圍、手 術之風險及成功率、輸血之可能性。如另有手術相關說明資 料，我並已交付病人。預期手術後，可能出現之暫時或永久 症狀。不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式。手 術併發症及可能處理方式」、「醫師已向我解釋，並且我已 經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關 資訊。⒉醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方 式之風險。⒊醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預 後情況和不進行手術的風險。⒌針對我的情況、手術之進行 、治療方式等，我能夠向醫師提出問題和疑慮，並已獲得說 明。⒎．．．基於上述之聲明，我同意進行此手術」等語（調解 卷第45頁反面、第50頁反面）。審酌上開手術說明書已載明 手術可能產生之特殊性併發症包括顏面神經傷害導致眼睛暫 時或永久性閉合不全或嘴角歪斜，及三叉神經傷害導致顏面 、嘴唇、下頷、牙齒或舌頭暫時或永久性麻痺感等內容，而 周鑫吟係於104年6月1日簽立該手術說明書，距其進行第1次 、第2次手術之104年6月24日、12月9日，相隔近1個月、6個 月，應有充裕時間、機會瞭解、核對謝明吉所述資訊是否屬 實，其於瞭解並同意後簽立上開手術同意書，始由謝明吉進 行第1次、第2次手術等情，應認謝明吉於實施第1次、第2次 手術前，已對周鑫吟充分解釋、說明手術內容、步驟、風險 、成功率、可能預後情況及併發症等情形，周鑫吟主張謝明
吉未於第1次、第2次手術前善盡說明義務，告知其手術有造 成永久神經麻痺之風險，應無可採。
㈡謝明吉為周鑫吟進行之第1次手術，有無因可歸責之事由致周 鑫吟受有第1次手術傷害？
⒈按債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責， 乃債法之大原則。在債務不履行，債務人所以應負損害賠償 責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債權人苟證明債 之關係存在，債權人因債務人不履行債務而受損害，即得請 求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害係因不可歸 責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證 證明，自不能免責。
⒉周鑫吟於104年6月24日接受謝明吉施以第1次手術，即修正 型雙顎正顎手術，包含上顎勒福式第一級截骨手術、上顎骨 往下移及下顎雙側矢狀劈開截骨手術、顴骨削骨手術及短疤 痕拉皮。於104年12月9日接受謝明吉施以第2次手術，即移 除正顎手術骨釘與骨板、下眼眶PMMA植體植入、下顎骨角與 下緣PMMA植體植入及下巴Medpor植體合併PMMA植入，為兩造 所不爭，並有風華整形外科診所病歷表、手術紀錄單、手術 說明書、手術同意書、麻醉同意書、麻醉單、交班紀錄表、 血檢紀錄，及謝明吉正顎、削骨、顎面整形中心手術住院病 人交班紀錄表等件在卷可稽（調解卷第35頁反面-53頁反面 、第61頁正反面、第63頁）。而周鑫吟於第1次、第2次手術 後，有左下齒槽神經損傷、左唇黏膜及左下巴皮膚麻木、左 降下唇肌功能弱等症狀，有長庚醫療財團法人台北長庚紀念 醫院（下稱台北長庚醫院）106年9月11日診斷證明書、台北 長庚醫院顯微重建整形外科病歷、高雄長庚醫院神經內科病 歷等件附卷可憑（原審卷一第64-69頁），依其症狀，可認 周鑫吟於第1次、第2次手術後三叉神經下顎枝受有損害。經 原審囑託衛福部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定結果， 認周鑫吟係三叉神經受傷害，亦有衛福部醫審會編號000000 0號鑑定書（下稱系爭鑑定報告）在卷可稽（原審卷四第76 頁）。則周鑫吟於第1次、第2次手術後受有三叉神經下顎枝 之傷害一節，應堪認定。
⒊又謝明吉於進行第1次手術前之104年3月25日，為周鑫吟施以 電腦斷層掃瞄檢查，另於104年5月12日為周鑫吟施以環口全 景X光檢查，有就診光碟在卷可參（原審卷一證物袋）。依 上開影像檢查，可得發現周鑫吟左側下顎枝頰側皮質骨有一 個凹陷缺損及神經走向異常，為系爭鑑定報告所確認（原卷 四第75頁）。惟謝明吉於病歷及影像報告等均未記載上開情 狀，有風華整形外科診所病歷表可佐（調解卷第35頁反面-
第42頁，原審卷四第731-735頁）。謝明吉既未舉證證明其 於術前即注意上情，足認其於第1次手術前疏未注意周鑫吟 有上開凹陷缺損及神經走向異常之情形。經原審囑託醫審會 鑑定結果，亦認：「若術前就此電腦斷層掃瞄影像即留意此 一小洞的存在，了解下齒槽神經異常走向及位置，則醫師可 考慮用其他術式，如口內下顎枝垂直切開術（IVRO），本案 謝醫師採取下顎枝矢狀切劈開術時，術中應要非常注意，否 則即不無違反醫療常規之嫌」、「謝醫師使用下顎枝矢狀切 劈開術（SSO），可能會直接切及變異走向之下齒槽神經， 造成三叉神經之下顎枝（含下齒槽神經）受損，但不會影響 顏面神經」，有系爭鑑定報告附卷可憑（原審卷四第75-76 頁），可徵謝明吉於第1次手術前疏未注意周鑫吟左側下顎 枝頰側皮質骨有一個凹陷缺損，下齒槽之神經有異常走向及 位置之情，因而採取較容易傷及三叉神經之下顎枝矢狀切劈 開術，已有疏失，而其術中復未能注意不傷及周鑫吟之三叉 神經，亦有疏失，終致周鑫吟之三叉神經下顎枝受損。雖謝 明吉抗辯周鑫吟患有牙周病且牙齒搖晃，若以口內下顎枝垂 直切開術式治療，需以鋼絲或強力橡皮筋綑綁，將增加口腔 張開難度而無從清潔，致牙周病、牙齒搖晃情形加劇等語。 然謝明吉疏未自第1次手術前影像之檢查注意周鑫吟有下齒 槽神經走向異常之情，已如前述，於此情形，謝明吉實未考 量周鑫吟患有牙周病、牙齒搖晃等情狀，而權衡施以避免該 等病症加劇之下顎枝矢狀切劈開術，其上開所辯為無可採。 ⒋綜此以觀，謝明吉於施行第1次手術前疏未注意檢查結果，漏 未注意周鑫吟左側下顎枝頰側皮質骨有一個凹陷缺損，致未 能選擇適合周鑫吟神經異常走向及位置之手術方式，且於手 術中復未能注意不傷及三叉神經，致周鑫吟之三叉神經下顎 枝受損，謝明吉所為之醫療行為，對周鑫吟而言，非屬最佳 醫療判斷，亦非屬最符合周鑫吟之利益，此外，謝明吉復未 舉證其有何不可歸責之事由，周鑫吟主張謝明吉為其進行第 1次手術，就其所受三叉神經下顎枝受損之損害有可歸責之 事由，應可採取。
⒌至周鑫吟主張其因第1次手術受有顏面神經受損之損害等語， 固據提出台北長庚醫院105年12月22日病歷、屏東基督教醫 院106年4月6日診斷證明書為證。惟上開病歷、診斷證明書 為周鑫吟105年12月22日、106年4月6日之診療結果（原審卷 一第67頁、第70頁），距第1次手術相隔1年餘、近2年，已 難推論該損害為第1次手術所致。且周鑫吟於第1次、第2次 手術後至台北長庚醫院、高雄長庚醫院就診，其病歷僅記載 周鑫吟術後有左下齒槽神經損傷、左下唇、下巴、牙齦、舌
頭無知覺等症狀，並無關於顏面神經或三叉神經上顎枝受損 相關症狀，有上開台北長庚醫院、高雄長庚醫院診斷證明書 、病歷在卷可佐（原審卷一第64-69頁）。經原審囑託醫審 會鑑定，認：「依病歷紀錄，106年6月5日病人至高雄長庚 醫院神經內科就診（證物十二），當時並無顏面肌肉變弱之 情形（No facial weakness），亦即無顏面神經受損情形」 ，亦有系爭鑑定報告附卷可參（原審卷四第76頁），可見周 鑫吟於第1次、第2次手術後並無顏面神經受損之情形，其主 張因第1次手術受有顏面神經受損之損害，要不足採。 ㈢謝明吉為周鑫吟進行之第2次手術，是否構成不完全給付？ ⒈按醫療行為係屬可容許之危險行為，其主要目的雖在於治療 疾病或改善病患身體狀況，然同時必須體認受限於醫療行為 有限性、疾病多樣性，及人體機能隨時可能出現不同病況變 化等諸多變數交互影響，於採取積極性醫療行為之同時，更 往往易於伴隨其他潛在風險之發生，有關醫療過失之判斷重 點，應在於實施醫療之過程，而非結果，亦即法律並非要求 醫師須以絕對達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在 實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，並善盡其應有之注意義 務。是醫師實施醫療行為，如符合醫療常規，而被害人復未 能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師 有債務不履行或不法之侵權行為。
⒉周鑫吟主張謝明吉於104年12月9日以未經衛福部核准輸入及 使用之PMMA、Simplant O&O軟體、Mimic 3D手術規劃導航系 統、削骨導板等醫材為其進行第2次手術等語，固據提出臺 灣新北地方法院107年度易字第808號刑事判決、衛福部食品 藥物管理署函、醫療器材許可證查詢資料、醫療器材分類分 級品項、行政院衛生署函、臺北市政府衛生局函等件為證（ 本院卷一第177-239頁）。惟謝明吉以「好美得卡」辛普勒P 骨水泥（PMMA）置入手術部分，為仿單外之適應症使用，其 使用事先固化，並用3D裁切之「好美得卡」辛普勒P骨水泥 （PMMA）放入手術部位，屬較為安全且精準之作法，因PMMA 已事先固化，不致因在體內進行固化產生相關反應，而造成 發炎及組織刺激，且事先以電腦模擬其形狀大小，經3D裁切 ，再置入手術部位，相較於手術中一邊比較測量一邊切削實 更精準，並可節省手術時間，降低手術風險，此類方式已行 之有年，該治療方式符合醫療常規，業據醫審會鑑定明確（ 原審卷四第77頁）。雖周鑫吟提出成大醫院病歷資料、衛福 部屏東醫院診斷證明書，主張其因第2次手術受有右眼眶下 植入物突出、右臉麻腫痛、軟組織變形等傷害等語。然上開 病歷、診斷證明書係周鑫吟105年12月30日、106年8月28日
、106年10月25日之診療結果（本院卷一第119-125頁），距 第2次手術已相隔1年餘、近2年，其上開傷害是否係第2次手 術所造成、是否係因謝明吉以未經衛福部核准輸入及使用之 PMMA、Simplant O&O軟體、Mimic 3D手術規劃導航系統、削 骨導板等醫材進行所致，均有疑義。且關於醫療過失之判斷 重點，應在於實施醫療之過程，而非結果，法律並非要求醫 師須以絕對達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實 施醫療行為過程中恪遵醫療規則，並善盡其應有之注意義務 。謝明吉使用事先固化、以3D裁切之PMMA置入手術部位進行 第2次手術之方式，已行之有年，該治療方式符合醫療常規 ，業如前述，周鑫吟復未能舉證證明謝明吉實施醫療行為過 程中有何疏失，尚不得以手術結果不符預期，即謂謝明吉施 行第2次手術有何不完全給付之債務不履行情事，周鑫吟主 張謝明吉為其進行之第2次手術，有可歸責之事由致其受有 第2次手術傷害，應構成不完全給付，不足採取。 ㈣謝明吉未於第1次、第2次手術後對周鑫吟進行神經測試，是 否肇致周鑫吟延誤治療而受有損害？
⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並 二者之間，有相當因果關係為成立要件；故原告所主張損害 賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請 求權存在。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為 當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一般情形上 ，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生同一之結果者 ，該條件即為發生結果之相當條件，其行為與結果為有相當 之因果關係；反之，若在一般情形上，有此同一條件存在， 依客觀之審查，不必皆發生此結果，該條件與結果尚非相當 ，而僅屬偶發之事實，其行為與結果間即難認為有相當因果 關係。
⒉關於謝明吉未於第1次、第2次手術後對周鑫吟進行神經測試 是否符合醫療常規一節，經原審囑託醫審會鑑定結果，認： 「一般而言，醫師會進行簡單之神經感覺測試，以為日後復 原情形之依據，瞭解神經是否復原」，有系爭鑑定報告在卷 可憑（原審卷四第77頁），可認進行下顎手術後，醫師應對 病患進行神經測試，以瞭解病患神經回復狀況，始符醫療常 規。謝明吉未於第1次、第2次手術後對周鑫吟進行神經測試 ，固與醫療常規有違。惟周鑫吟三叉神經上顎枝受損係肇因 於謝明吉第1次手術疏失所致，已如前述，周鑫吟所受第1次 手術傷害應與謝明吉未對周鑫吟進行神經測試之行為無涉。 周鑫吟就謝明吉未為其進行神經測試，致其三叉神經上顎枝 受損情形因未能於受損後6個月內治療而加劇一節，既未舉
證以實其說，即難認其所受三叉神經上顎枝受損之損害與謝 明吉未對其進行神經測試之行為間有相當因果關係，周鑫吟 主張謝明吉未於術後進行神經測試，致其延誤治療而受有損 害，應不足取。
㈤周鑫吟得否解除其與謝明吉間之醫療契約？其依民法第259條 第1款規定，請求謝明吉返還所受領之第1次、第2次、第4次 醫療費用70萬元、58萬元、3萬6,000元，合計131萬6,000元 ，有無理由？
⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。債權人於有 第226條之情形時，得解除其契約，固為民法第227 條第1項 、第256條所明定。惟醫師或醫院提供特殊之醫療技能、知 識、技術與病患訂立契約，為之診斷治療疾病，係屬醫療契 約，其契約性質屬委任契約或近似於委任之非典型契約，因 醫師或醫院並不負責包攬一定能夠治癒，故民法關於承攬之 規定並不適用。又醫療契約關於民法債編總則有關債務不履 行規定部分，雖有其適用，但如前述，醫療契約屬委任契約 或近似於委任之非典型契約，屬繼續性契約之性質，繼續性 之契約已開始履行者，為免徒增法律關係之複雜，如無因嗣 後之債務不履行情事，使契約關係溯及消滅之必要，原則上 應以終止之方法消滅其契約關係。惟如繼續性契約當事人之 一方尚未開始為繼續給付以前，則不妨承認他方得行使法定 解除權。
⒉謝明吉為周鑫吟進行之第2次手術，已符合醫療常規，不構成 不完全給付，已如前述，周鑫吟主張其得依民法第227條第1 項、第256條規定，解除第2次手術及就第2次手術結果為調 整之第3次、第4次手術之醫療契約，並依民法第259條第1款 規定，請求謝明吉返還第2次、第4次手術之醫療費用58萬元 、3萬6,000元，即屬無據。又謝明吉為周鑫吟施行第1次手 術，因疏未注意手術前影像檢查，手術中復疏於注意而傷及 周鑫吟之三叉神經下顎枝，其所為醫療行為，對周鑫吟而言 ，非屬最佳醫療判斷，亦非屬最符合周鑫吟之利益，為有過 失，已如前述，其因此致生周鑫吟三叉神經下顎枝受損之損 害結果，自構成不完全給付。惟謝明吉已為周鑫吟完成第1 次手術之醫療行為，周鑫吟並已付訖醫療費用70萬元，為兩 造所不爭，依上開說明，為免使法律關係更趨複雜，此際不 宜許周鑫吟再依民法第227條第1項規定，依關於給付不能即 民法第256條規定解除第1次手術之醫療契約。則周鑫吟以第 1次手術之醫療契約業經解除為由，依民法第259條第1款規 定，請求謝明吉返還第1次手術之醫療費用70萬元，亦非有
據。
㈥周鑫吟得否請求損害賠償？其得請求之項目、金額應為若干 ？
⒈按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用 第192條至第195條及197條之規定，負損害賠償責任。民法 第227條之1定有明文。又不法侵害他人之身體或健康者，對 於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時， 應負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自 由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重 大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額 。亦為民法第193條第1項、第195條第1項前段所明定。 ⒉周鑫吟主張其因謝明吉不完全給付行為致受損害，必須赴其 他醫療機構治療，支出醫療費用111萬9,427元等情，固據提 出瀚仕診所收據、富誠診所藥品明細及收據、台北長庚醫院 費用、宗北內科診所藥品明細及收據、成功大學附設醫院門 診收據、高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）APP 及自助繳費機繳費單、屏東基督教醫院收據、高雄長庚醫院 收據、衛福部屏東醫院醫療費用收據、義大醫院門診收據、 養全診所藥品明細及收據、高雄榮民總醫院醫療費用收據等 件為證（原審卷四第273-327頁）。惟： ⑴謝明吉為周鑫吟進行之第2次手術，及就第2次手術結果為調 整之第3次、第4次手術，不構成不完全給付，已詳前述，其 就周鑫吟所主張第2次手術傷害即右眼眶下植入物突出等傷 害即不負損害賠償責任，則周鑫吟得請求謝明吉賠償之醫療 費用，應以三叉神經上顎枝受損之範圍為限，其請求謝明吉 賠償其至成功大學醫學院附設醫院、屏東基督教醫院、高雄 義大醫院治療眼下眶突出等傷害所支出之醫療費用，不應准 許。
⑵周鑫吟主張其第1次手術後，因三叉神經上顎枝受損產生焦慮 、失眠現象，需至瀚仕診所、富誠診所、宗北內科診所就診 ，固經瀚仕診所提出陳報狀，載明：周鑫吟於104年7月起， 自訴6月底進行正顎手術後因神經無知覺開始顯焦慮及失眠 。105年1月自訴從去年手術後下顎目前仍無知覺，105年10 月自訴於其他醫院就診確認下顎神經無法恢復時，周鑫吟之 情緒顯著受到影響。因此，對周鑫吟以上症狀施以持續肌肉 注射彌可保（Vit B12)、靜脈滴注胺基酸（Aminogen X）等 藥劑點滴及口服營養品等情（原審卷四第583頁）。惟瀚仕 診所、富誠診所及宗北內科診所均無神經科及身心科之專業 ，有網頁資料在卷可憑（原審卷四第613頁、第615-616頁、 第622頁）。且瀚仕診所、宗北內科診所對周鑫吟所投之藥
物僅屬營養劑，富誠診所、養全診所則未知其使用之藥物， 觀諸瀚仕診所藥劑處方、宗北內科診所藥品明細及收據、富 誠診所藥品明細及收據亦明（原審卷四第275頁、第283頁、 第585-587頁）。尚難認周鑫吟有因三叉神經上顎枝受損， 需至瀚仕診所、宗北診所、富誠診所就診之必要，其請求因 此支出之醫療費用，不應准許。又養全診所之專業為催眠， 有網頁資料可按（原審卷四第617-619頁），難認周鑫吟有 因三叉神經上顎枝受損至該診所就診之必要，其請求因此支 出之醫療費用，不應准許。另周鑫吟已進行西醫治療，復未 舉證證明有以中醫針灸治療三叉神經上顎枝受損之必要，則 周鑫吟至屏東基督教醫院、高雄長庚醫院進行中醫針灸治療 ，亦非必要，其請求因此支出之醫療費用，自不應准許。 ⑶扣除以上不得請求之醫療費用，周鑫吟得請求謝明吉賠償之 醫療費用，包括：①105年11月28日、11月30日、12月8日、1 2月22日、106年1月11日、9月11日，在台北長庚醫院支出之 400元、5,330元、530元、400元、400元、100元、100元、2 50元。②106年1月17日、5月3日，在高醫支出之557元、200 元。③106年5月8日、6月5日，在高雄長庚醫院支出之490元 、100元、100元。④107年6月5日、7月5日、7月6日、108年2 月23日、3月8日，在高雄榮民總醫院支出之3萬5,570元、57 0元、3萬5,260元、300元、300元，合計8萬957元（原審卷 四第649-655頁），逾此金額之請求，不應准許。 ⒊又周鑫吟固主張其因謝明吉不完全給付行為致受損害，必須 赴其他醫療機構治療，支出交通費用55萬8,290元，並提出 高鐵車票為證（原審卷四第19-20頁）。惟周鑫吟僅治療三 叉神經上顎枝受損部分之交通費用即：①105年11月30日、12 月8日、12月22日至台北長庚醫院就診每次支出之240元。②1 06年1月17日、5月8日至高醫就診支出之250元、400元。③10 6年9月11日至台北長庚醫院就診支出之3,520元。④107年6月 5日、6月21日、6月22日、6月25日至29日、7月2日、7月3日 、7月5日、7月6日、7月9日至13日、7月16日至20日、108年 2月23日、3月28日至高雄榮民總醫院就診每次支出之230元 （原審卷四第663-701頁），合計1萬410元有必要性，其餘 交通費用為自住處往返瀚仕診所及往返謝明吉診所之費用， 非屬治療三叉神經上顎枝受損所必要，不應准許。謝明吉雖 抗辯周鑫吟非行動不便之人，得搭乘大眾運輸工具，並無搭 乘計程車之必要等語。然周鑫吟因三叉神經上顎枝受損，有 無法抿嘴、吸吮困難、口水極易流出之症狀，其為免異樣眼 光，減少與大眾接觸之機會，搭乘計程車前往醫院就診、復 健及治療，應屬必要，謝明吉上開所辯，核不足採。
⒋按非財產上賠償之金額是否相當，應斟酌實際加害情形、影 響該權利是否重大、兩造身分地位，經濟狀況及其他各種情 形，以為核定之準據。謝明吉為周鑫吟進行第1次手術，其 所為醫療行為，非屬最佳醫療判斷，亦非屬最符合周鑫吟之 利益，致生周鑫吟三叉神經下顎枝受損之損害結果，構成不 完全給付，已如前述，衡情周鑫吟之身體、精神當因必須長 期就診、復健及治療受有相當之痛苦，周鑫吟依民法第227 條之1、第195條第1項前段規定，請求謝明吉賠償非財產上 損害，應屬有據。又周鑫吟00年00月生，未婚，名下有股利 所得、不動產等，財產總額約1,476萬餘元，謝明吉為00年0 0月生，已婚，現仍為執業牙醫師，名下有薪資、利息、租 賃所得、不動產等，財產總額約2,882萬餘元，業據兩造陳 明在卷（原審卷四第635頁、第713頁），並有稅務電子閘門 財產所得調件明細表附卷可憑（外放）。原審審酌謝明吉所 為不完全給付之醫療行為態樣、對周鑫吟所致身體法益侵害 程度、精神痛苦程度，及兩造身分、地位、經濟狀況等一切 情狀，認周鑫吟得請求之非財產上損害即慰撫金為100萬元 ，應屬適當，周鑫吟主張其得請求之慰撫金應為200萬元， 謝明吉抗辯周鑫吟請求給付慰撫金100萬元尚屬過高等情， 均無可採。
㈦承上，周鑫吟得請求謝明吉賠償之項目、金額為至其他醫療 機構治療之醫療費用8萬957元、交通費用1萬410元及非財產 上損害100萬元，合計109萬1,367元（80,957＋10,410＋1,000 ,000＝1,091,367），逾此範圍之請求，不應准許。五、綜上所述，周鑫吟依民法第227條第1項、第226條第1項、第 259條第1款、第227條之1、第193條第1項、第195條第1項前 段規定，請求謝明吉給付109萬1,367元，及自起訴狀繕本送 達翌日即106年6月28日（調解卷第20頁）起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之 請求，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許其中390 萬2,350元本息部分，為周鑫吟敗訴之判決，就上開應予准 許部分，為謝明吉敗訴之判決，均無不合。周鑫吟、謝明吉 就上開敗訴部分分別提起上訴，均指摘原判決不利己之部分 不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴均應駁回。六、周鑫吟雖聲請檢附衛福部食品藥物管理署函、醫療器材許可 證查詢資料、醫療器材分類分級品項、行政院衛生署函、臺 北市政府衛生局函等文件，再囑託醫審護會鑑定謝明吉以未 經衛福部核准輸入及使用之PMMA、Simplant O&O軟體、Mimi c 3D手術規劃導航系統、削骨導板等醫材為其進行第2次手 術是否違反醫療常規。惟醫師實施之醫療行為是否符合醫療
常規，應著眼於醫師在實施醫療行為過程中是否恪遵醫療規 則，並善盡其應有之注意義務，非以其是否遵守行政規定為 斷。謝明吉為周鑫吟進行第2次手術所採行之治療方式，已 行之有年，符合醫療常規，業經醫審會鑑定明確，至其是否 違反行政規定，僅生應否受行政處罰之問題，與其實施之醫 療行為是否違反醫療常規無涉，周鑫吟以此為前提，請求再 囑託醫審會鑑定，核非必要。又關於謝明吉於第1次手術前 疏未注意周鑫吟左側下顎枝頰側皮質骨有一個凹陷缺損，下 齒槽之神經有異常走向及位置之情，因而採取較容易傷及三 叉神經之下顎枝矢狀切劈開術，已有疏失，而其術中復未能 注意不傷及周鑫吟之三叉神經，亦有疏失，終致周鑫吟之三 叉神經下顎枝受損，亦據醫審會鑑定屬實，並經本院認定如 上，謝明吉聲請再囑託醫審會就其採行下顎枝矢狀切劈開術 進行第1次手術是否違反醫療常規、下顎枝矢狀切劈開術與 口內下顎枝垂直切開術可能之併發症是否包括神經損傷等事 項為鑑定，亦非必要。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊 防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響 ，爰不再逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。