損害賠償等
臺灣高等法院(民事),消上字,108年度,9號
TPHV,108,消上,9,20210707,1

臺灣高等法院民事判決
108年度消上字第9號
上 訴 人 林宛燕

陳浩宇
劉承濬（原名「劉淙桂」）

林千穗
共 同
訴訟代理人 吳 麒律師
上 訴 人 大馨建設股份有限公司

法定代理人 蔡雯涵
訴訟代理人 陳國雄律師
複 代理人 曾憲忠律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國107年12
月26日臺灣臺北地方法院103年度消字第7號第一審判決各自提起
一部上訴、上訴，本院於110年6月23日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決關於駁回上訴人林宛燕、陳浩宇、劉承濬、林千穗後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上訴人大馨建設股份有限公司應再給付上訴人林宛燕新臺幣陸拾萬陸仟伍佰捌拾肆元、上訴人陳浩宇新臺幣柒拾萬壹仟肆佰柒拾叁元、上訴人劉承濬新臺幣玖拾壹萬貳仟貳佰貳拾陸元、上訴人林千穗新臺幣柒拾壹萬叁仟叁佰肆拾陸元，及均自民國一○三年三月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人林宛燕、陳浩宇、劉承濬、林千穗之其餘上訴及上訴人大馨建設股份有限公司之上訴均駁回。
第一審訴訟費用關於廢棄部分，由上訴人大馨建設股份有限公司負擔；第二審訴訟費用，關於上訴人林宛燕、陳浩宇、劉承濬、林千穗上訴部分，由上訴人林宛燕、陳浩宇、劉承濬、林千穗依序負擔百分之十七、百分之二十一、百分之二十六、百分之二十二，餘由上訴人大馨建設股份有限公司負擔；關於上訴人大馨建設股份有限公司上訴部分，由上訴人大馨建設股份有限公司負擔。
第二項所命給付，於上訴人林宛燕、陳浩宇、劉承濬、林千穗依序以新臺幣貳拾萬元、新臺幣貳拾叁萬元、新臺幣叁拾萬元、新臺幣貳拾肆萬元為上訴人大馨建設股份有限公司供擔保後，得假



執行；上訴人大馨建設股份有限公司如分別以新臺幣陸拾萬陸仟伍佰捌拾肆元、新臺幣柒拾萬壹仟肆佰柒拾叁元、新臺幣玖拾壹萬貳仟貳佰貳拾陸元、新臺幣柒拾壹萬叁仟叁佰肆拾陸元為上訴人林宛燕、陳浩宇、劉承濬、林千穗預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
　　上訴人大馨建設股份有限公司（下稱大馨公司）之法定代理 人原為林雅萍，嗣於民國109年7月15日變更為蔡雯涵，有公 司變更登記表可據（見本院卷㈢第320至322頁），並經蔡雯 涵具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈢第317至318頁），核無不 合，應予准許。
貳、實體方面：　
一、上訴人林千穗、林宛燕、陳浩宇、劉承濬（原名「劉淙桂」 ，下合稱上訴人）主張：對造上訴人大馨公司（下稱被上訴 人）明知坐落新北市○○區○○段0○段00地號土地上 「画世紀」公寓大廈（下稱系爭大廈）1樓大廳之頂蓋型空 間（下稱頂蓋型空間），屬於開放空間，應開放供公眾通行 或休憩，不得任意變更或增設構造物，卻故意隱瞞，於廣告 說明書、影片及預售屋模型，顯示該空間係以古典銅質藝術 門框鑲崁強化安全玻璃大門、深凹長窗及圍牆、柵欄區隔內 外為封閉式大廳，並標榜「三進式穹頂禮賓大廳」、「三進 式層層禮遇」、「最體面私密的會所」、「打造全功能都會 渡假會館，各項專業設施如健身房、韻律教室等應有盡有」 （下合稱系爭廣告），使伊等或前手（下合稱買受人）與被 上訴人簽訂房屋預訂買賣契約（下合稱系爭契約），於原審 判決附表（下稱原附表）一所示時間，以原附表一所示價金 【如原附表一「直接」、「非直接」向被上訴人購買房屋價 金欄所示，即新臺幣（下同）1010萬元、1089萬元、1042萬 元、329萬元、1175萬元】，購買表列之房屋（下稱系爭房 屋）及坐落土地（與系爭房屋下合稱系爭房地），系爭房地 並有更名轉讓之情形，買受人買受、登記過程如原附表一、 二所示【買受原附表二編號3、5房地之訴外人王非凡、張禎 毅，就買受該等房地之權利義務，已分別讓與劉承濬、林千 穗，系爭房地現所有權人如本判決附表（下稱附表）二「現 所有人」欄所示】，嗣新北市政府認頂蓋型空間及其內設置 之閱覽室、撞球室、韻律教室等住戶休憩交誼設施（下稱系 爭設施）與原核准使用不符，於102年6月20日拆除頂蓋型空 間回復為開放空間，系爭設施現僅餘地下1層之KTV、健身房 、1樓之游泳池未遭拆除，其餘均已拆除，致買受人受有拆



除頂蓋型空間之損害（下稱頂蓋型空間損害）。另買受人向 被上訴人購買位在系爭大廈地下層如原附表一「購買停車位 編號」欄所示停車位（下合稱系爭車位），依系爭契約第3 條第1項第1、3款及停車位預定買賣契約書（下稱車位契約 ）第1條第1項約定，地下1層至4層全部車道及其他必要空間 （下稱車公），非屬系爭契約之區分所有建物共同使用部分 （下稱大公），被上訴人違反上開約定，將該等非屬系爭房 屋應分攤之共同使用部分，計入大公面積，致買受人購買之 系爭房屋大公面積短少或價值減損，而受有如原附表三「短 少坪數損害」欄所示車公計入大公之損害（下稱坪數短少損 害）。被上訴人前開所為給付有欠缺約定品質之瑕疵，且不 符債之本旨而不能補正，伊等得請求賠償所受損害或減少價 金，爰依民法第227 條第1 項準用第226 條第1 項、第359 條 、第360 條之規定，擇一有利求為命被上訴人給付如附 表一「起訴金額」欄所示本息之判決。原審判命被上訴人給 付林宛燕、陳浩宇、劉承濬、林千穗依序各38萬4810元、41 萬4909元、52萬2351元（39萬7002元＋12萬5349元＝52萬2351 元）、44萬7675元之本息（如附表一「原審准許」欄所示） ，另駁回上訴人之其餘請求（即一部准許頂蓋型空間損害部 分、全部駁回坪數短少損害部分）。兩造均不服，各自提起 上訴【如附表一「上訴範圍」欄所示，上訴人係就敗訴部分 一部上訴（就頂蓋型空間損害部分全部上訴，就坪數短少損 害部分一部上訴），被上訴人係就敗訴部分全部上訴，未繫 屬本院部分，不予贅述】。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上 訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費 用之裁判，均廢棄；㈡被上訴人應再給付林宛燕、陳浩宇、 劉承濬、林千穗依序各421萬8294元（見本院卷㈢第486頁） 、487萬5518元、625萬2358元、522萬8995元，及均自起訴 狀繕本送達翌日即103年3月12日起至清償日止，按年息5％計 算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。另為答辯聲明：上 訴駁回。　　
二、被上訴人則以：系爭廣告文宣僅屬要約之引誘，並無修正前 消費者保護法（下稱消保法）第22條之適用，上訴人及其前 手已經現場銷售人員充分告知，而系爭契約第23條第5項、 第31條第2項亦約明雙方權利義務以契約約定為據，第3條第 1項明定共同使用部分包括「1層頂蓋型開放空間」，買受人 應知悉該頂蓋型空間係開放公眾使用，況買受人曾簽署委由 訴外人民峰工程有限公司（下稱民峰公司）二次施工之委託 書，均知頂蓋型空間範圍加設門扇等屏蔽設施，隨時有遭主 管機關拆除之風險，伊依民法第355條規定不負擔保之責，



亦非不完全給付。縱認伊負有給付封閉頂蓋型空間之義務， 亦不符合建築相關法規，該給付約定依民法第247條規定應 為無效；又劉承濬、林千穗分別取得附表一編號3、5房地之 過程均是輾轉繼受取得，與伊並無直接之買賣契約關係，劉 承濬現亦非附表一編號4房地之所有權人，其2人且於101年 間曾起訴請求，嗣撤回起訴，其等之請求權顯已逾民法第36 5條規定之6個月而消滅，不得依民法359、360條向伊請求賠 償，亦不得依民法第227條準用第226條為請求。況系爭大廈 自96年間銷售，及經頂蓋型空間拆除作業，歷年均為漲價趨 勢，上訴人實未受任何損害。另伊已依系爭契約移轉並點交 專有部分（含主建物、附屬建物）面積，及移轉共同使用部 分面積予買受人，並無短少，買受人未受有損害，伊將系爭 大廈地下停車場之其他必要空間登記由全體區分所有權人共 有，此屬全體區分所有權人必須直接或間接利用之空間，符 合系爭契約第3條關於共同使用部分之約定及建物所有權第 一次登記法令補充規定，並無給付不能或不完全給付或物之 瑕疵，且上訴人取得產權登記面積均有交易價值，亦未受有 損害等語置辯。上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人之部分 廢棄；㈡上開廢棄部分，駁回上訴人在第一審之訴及假執行 之聲請。另答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔 保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見原審卷㈤第155至156頁反面、本院卷㈠第 311頁）：
　㈠買受人買受系爭房地及登記過程（如原附表一、二所示）： 　⒈訴外人賴振興於96年3月20日與被上訴人就附表二編號1之房 地簽訂系爭契約（買賣價金1010萬元），於96年3月20日與 訴外人邱寶慧、被上訴人（下稱邱寶慧等2人）就系爭大廈 地下3層第175 號停車位簽立停車位土地預定買賣契約（下 稱車位土地契約）、車位契約（土地、車位價金分別為197 萬元、133萬元），嗣於98年5月8日將上開契約更名讓與林 宛燕，林宛燕於98年9月18日登記為上開房地、編號175號車 位所有權人。編號175號車位復於102年1月29日以買賣為原 因，移轉登記與被上訴人員工即訴外人呂紹平，被上訴人於 102年1月31日以買賣為原因，將分管編號137號車位移轉登 記與林宛燕，此部分為車位互換（即原附表一編號1之車位 部分）（見原審卷㈠第37至88頁）。
⒉陳浩宇於96年1月30日與被上訴人就附表二編號2之房地簽訂 系爭契約（買賣價金1089萬元），於96年1月30日與邱寶慧 等2人就系爭大廈地下2層第247號停車位簽立車位土地契約 、車位契約（土地、停車位價金分別為129萬元、86萬元）



。陳浩宇於98年10月14日登記為上開房地、車位之所有權人 （見原審卷㈠第95至109頁）。
⒊林千穗於96年1月22日與被上訴人就附表二編號3之房地簽訂 系爭契約（買賣價金1042萬元），於96年1月30日與邱寶慧 等2人就系爭大廈地下3層第169、170號停車位簽立車位土地 契約、車位契約（土地、停車位價金分別為252萬元、168萬 元），又於98年7月3日將上開契約更名讓與其子即劉承濬， 劉承濬再於98年10月2日將上開契約更名讓與王非凡，王非 凡於98年10月27日登記為上開房地、車位之所有權人，嗣又 將上開房地、車位轉賣予劉承濬（買賣價金為房屋、土地與 車位合計為4800萬元），劉承濬於100年5月30日登記為上開 房地、車位之建物所有權人。王非凡與劉承濬於102年間簽 立讓與契約書，約定由王非凡將相關權利讓與劉承濬（見原 審卷㈠第114至129、133頁）。
⒋劉承濬於96年1月22日與被上訴人就附表二編號4之房地簽訂 系爭契約（買賣價金329萬元），並將上開房地轉讓予林千 穗之子即訴外人林叡中，於100年5月27日辦畢移轉登記。林 叡中再於102年6月4日與訴外人張學亮簽立買賣契約（買賣 價金1665萬元），並於102年7月17日辦畢移轉登記。張學亮 嗣於105年6月29日將上開房地轉賣並辦畢移轉登記予訴外人 蔡琦玉（買賣價金1720萬元）（見原審卷㈠第134至138頁） 。
⒌張禎毅於96年1月21日向被上訴人購買附表二編號5之房地（ 買賣價金1175萬元）及地下4層編號47、48號車位（張禎毅 係購買編號47、48號車位，原證27之讓與契約書誤載為編號 48、49號），復經被上訴人同意將買受人由張禎毅更改為郭 鈺梅（即訴外人鄭金星之出名人，房地、車位買賣價金3928 萬元），且於99年3月8日辦畢移轉登記，郭鈺梅再將上開房 地及車位轉讓予林千穗（買賣價金4500萬元），張禎毅與林 千穗於103年2月13日簽立讓與契約書，約定由張禎毅將相關 權利讓與林千穗（見原審卷㈠第271頁、原審卷㈢第96至103頁 ）。
⒍買受人與被上訴人間於前開登記完畢後，就車位有更換部分 ，並無進行找補程序（見本院卷㈢第369頁）。 ㈡系爭契約第3條第1項「全部區分所有建物共同使用部分（大 公）」第1款記載：「地下1層至地下4層除汽車停車位及車 道外，其餘之面積，包括機電空間及樓電梯間面積」，第2 款記載：「1層頂蓋型開放空間、A、B棟樓電梯間、迎賓大 廳（不含文教設施專用梯廳，以下文教設施簡稱公益樓層） 、防災中心、公共陽台、汽車車道、游泳池」（見原審卷㈠



第39頁，系爭契約之約定均同，下均係引用原審卷㈠第37至6 3頁之契約）。
㈢系爭大廈之頂蓋型空間已經核定為獎勵容積樓地板面積，惟 原有落地窗等封閉式設計，實際為封閉式空間，該空間嗣經 新北市政府違章建築拆除大隊（下稱拆除大隊）認定與原核 准使用方式不符，違反建築法第73條第2項規定，通知被上 訴人應予拆除落地窗，並於102年6月20日遭強制拆除，現因 拆除而變為開放式空間，只餘1樓電梯間為住戶專用，其餘 均需對外開放（見原審卷㈠第143至157頁）。　　㈣林宛燕為附表二編號1所示房地之所有權人，其餘上訴人現已 非附表二編號2至5所示房地之所有權人（見本院卷㈢第355至 364、370頁）。　
四、上訴人主張被上訴人就頂蓋型空間所為給付有欠缺約定品質 之瑕疵，且不符債之本旨而不能補正，依民法第227 條第1 項準用第226 條第1 項及第359條 、第360 條之規定，請求 被上訴人賠償損害或減少價金，是否有據?若有，上訴人此 部分得請求之金額為何？ 　
　㈠按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義 務不得低於廣告之內容，104年6月17日修正前消保法第22條 定有明文。該條固未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約 內容之一部」，惟消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提 供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內 容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告 內容（最高法院91年度台上字第1387號判決意旨參照）。經 查：　
　⒈觀諸被上訴人於銷售系爭房屋使用之系爭廣告記載略以：系 爭大廈具有「29層SRC鋼骨雙塔，厚重壯闊師承古典，入口1 0米挑高拱圈大氣華麗，移植歐洲黃金盛世的巴洛克建築美 學」、「基座以作工最細緻華麗的附合柱式，搭配石材拱圈 構成整體風格，22座拱圈基座暨外牆，四面連綿近160米」 、「三進式穹頂禮賓大廳，10米挑高氣勢磅礡」、「迎賓主 廳挑高4層樓藝術天花壁畫，接待、會客、交誼三大主廳， 三進式層層禮遇」、「打造全功能都會渡假會館，各項設施 總計將近800坪，以新古典美學為基調，創造一個優雅富麗 、輝煌尊貴的社交與休閒養身空間」、「各項專業設施如健 身房、韻律教室等應有盡有」、「國賓宴會廳/款待貴賓、 鄰里歡聚，最體面私密的會所」等語（見原審卷㈠第29至32 頁），而依系爭廣告之圖示及照片，亦可見系爭大廈1樓外 牆之裝飾石材拱圈下方，係規劃設置落地門窗以區隔內外， 且1樓內部相當於前述石材拱圈下方之位置，則安裝複層落



地窗簾予以遮蔽（見原審卷㈠第31至32頁），乃對外隔離之 特定空間無誤，足見系爭廣告圖片及文字用語，顯示系爭大 廈1樓大廳採取具有門窗對外阻隔非社區住戶任意出入之封 閉式結構；而大廳設計形式，亦呈現住戶享有絕對且嚴密管 理之私密性公共空間，藉此吸引消費者購買系爭建案之房屋 ，依上所述，廣告為建物價值、品質及效用之最低擔保，被 上訴人所負之契約義務不得低於系爭廣告内容，其給付之系 爭頂蓋型空間，自應為具有得區隔内外之封閉式空間。再者 ，系爭契約第11條第2項約定：「主要建材、設備及其廠牌 、規格等級如附件八『建材設備表』」（見原審卷㈠第46頁） ，而該附件八建材設備表記載：「社區迎賓廳門廳特聘名設 計師精心設計，地坪鋪設天然石材搭配進口高級拋光石英磚 ，牆面採用天然石材搭配木作裝潢……出入口採古典銅質藝術 門框鑲崁強化安全玻璃大門」、「安全管理系統：社區迎賓 門廳裝設感應式讀卡門禁系統及指靜脈或虹膜辨識系統、各 棟門廳入口裝設感應式讀卡門禁系統」等蓋屋所用建材及設 備內容（見原審卷㈣第100頁反面、第102頁反面），與系爭 廣告記載系爭大廈使用之建材，互核相符，而其迎賓門廳設 有嚴格先進之門禁管制設備，且與各棟門廳分別設有玻璃大 門、藝術門窗，迎賓門廳之拋光石英磚，則與室內裝修建材 相同（見原審卷㈣卷第103頁正面），亦可認系爭契約約定之 頂蓋型空間，係封閉之迎賓大廳，並設置系爭設施；是上訴 人主張買受人係因信賴系爭廣告而簽立系爭契約，被上訴人 依約應交付之頂蓋型空間，係不得對外開放之封閉式空間等 語，尚非無憑。　
　⒉被上訴人雖辯稱：系爭契約第23條第5項、第31條第2項明定 契約內容以契約約款為據，系爭廣告不構成契約內容云云。 惟查，系爭大廈之買受人係因信賴系爭廣告而簽立系爭契約 ，被上訴人依約應交付封閉之頂蓋型空間，已如前述；又依 系爭契約第23條第6項約定：「本約房屋係於興建後始有具 體之實物，目前銷售時需藉助廣告圖說、近似模型、類似建 材等輔助工具表達，因受限於各項輔助工具之繪製與房屋實 體無法克服之自然差異，僅能表達其概略情狀……，為免認知 誤差產生紛爭，雙方約定本約房屋有關事項均以本約條款為 依據」等語以觀(見原審卷㈠第58至59頁)，其意旨應以廣告 內容與實際完成之房屋間存有「因受限於各項輔助工具之繪 製與房屋實體無法克服之自然差異」時，始有適用；而所謂 開放予公眾使用之頂蓋型空間，與僅限於住戶使用之封閉式 頂蓋型空間，此二者之差異，非因受限於各項輔助工具之繪 製與房屋實體無法克服之自然差異所致，顯非系爭契約第23



條第6項約定情形。又系爭契約第31條第2項雖約定：「賣方 係委託房屋銷售公司代為銷售本房屋，本約所有事項雙方確 已詳細審閱，買賣雙方瞭解並同意本約一切權利義務均以本 約之約定為標準，任何口頭承諾或約定概不生效。所有附件 明列於後，均視為本約之一部份，本約壹式貳份，買賣雙方 各執壹份為憑」等語(見原審卷㈠第62頁)，惟系爭契約既未 明定頂蓋型空間應開放予公眾即住戶及不特定人使用，自無 從以系爭契約第31條第2項之約定，逕將依法應構成契約內 容之系爭廣告有關「給付封閉式頂蓋型空間」約定部分予以 排除。況系爭房屋係簽約時尚無實體存在之預售屋，買受人 僅能透過系爭廣告描述之內容了解購買之標的狀況，若系爭 契約約款得逕將廣告內容排除，顯已違反修正前消保法第22 條賦予消費者得主張企業經營者應提供不低於廣告內容給付 義務之意旨，亦難謂與系爭契約之約定相符；是被上訴人前 開所辯，並不可取。　
　⒊被上訴人雖再辯稱系爭廣告及系爭契約中均無系爭大廈1樓大 廳為「私密空間」、「封閉式空間」之說明或約定，且系爭 契約第3條第1項第2款亦明示1樓為頂蓋型「開放空間」，難 認其有何提供封閉式頂蓋型空間之義務云云。惟按所謂「開 放空間」，依建築技術規則建築設計施工編第283條第1項前 段規定，固係指建築基地內依規定留設達一定規模且連通道 路開放供公眾通行或休憩之空間；然依系爭廣告內容已足使 消費者信賴被上訴人提供者係屬僅對社區住戶開放，對外封 閉之1樓大廳空間等節，有如前述；且系爭契約第3條第1項 第2款所謂「頂蓋型開放空間」，乃置於全部區分所有建物 共同使用部分（大公）項下，係與僅供買受系爭大廈房地之 區分所有權人共同使用之迎賓大廳、防災中心、汽車車道等 併列，遍觀系爭契約復未約明所謂開放空間之定義，亦未註 記究係對區分所有權人開放或對公眾開放，尚難遽謂「開放 空間」即表示須對外開放供公眾使用之意。況系爭契約第3 條第1項第2款為被上訴人預先擬定之定型化契約條款，該條 「開放空間」如有疑義，依消保法第11條第2項規定，應為 有利於消費者之解釋，且對照系爭契約第4條第8款約定「本 社區壹層部分空間…為賣方捐贈臺北縣政府（現改制為新北 市政府，下同），該部分產權為臺北縣政府所有…」（見原 審卷㈠第41頁），明示該部分空間產權為新北市政府所有， 惟系爭契約第3條第1項第2款仍將頂蓋型空間列為各區分所 有權人之共同使用部分（見原審卷㈠第39頁），被上訴人復 以系爭廣告屢次強調、凸顯一樓大廳係提供住戶隱匿性之專 屬宮廷殿堂，是該款所稱「開放空間」自應為有利於消費者



之解釋，即該空間應僅開放供住戶共同使用，對外則為封閉 之空間；故被上訴人辯稱「開放空間」，即表示須對外開放 供公眾使用云云，亦不可取。　
　⒋綜上，依系爭廣告圖片及文字用語，顯示系爭大廈1樓大廳採 取具有門窗對外阻隔非社區住戶任意出入之封閉式結構，　　買受人係因信賴系爭廣告而簽立系爭契約，被上訴人依約應 交付之頂蓋型空間，應係不得對外開放之封閉式空間；故上 訴人主張被上訴人負有依約給付封閉式頂蓋型空間之義務， 即屬正當。
　㈡按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227 條第1項定有明文。又因可歸責於債務人之事由，致給付不 能者，債權人得請求賠償損害，同法第226條第1項亦有明文 。而所謂不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權 人提出之給付，不符合債務本旨而言。經查：　　　⒈被上訴人依約應交付之頂蓋型空間，係不得對外開放之封閉式空間，已如前述；又被上訴人於系爭大廈興建完成後，將系爭房屋交付予買受人時，系爭大廈1樓門廳亦已興建為「封閉式1樓頂蓋型空間」，且均以古典銅質藝術門框鑲嵌強化安全玻璃大門及落地窗等方式加以封閉，藉以區隔內外，使該範圍成為封閉式空間，以供社區住戶使用，嗣經新北市政府工務局認定與原核准使用方法不符，違反建築法規定，於102年6月20日進行拆除，現因拆除而變為開放式空間，只餘1樓電梯間為住戶專用，其餘均需對外開放（見兩造不爭執事項㈢），有拆除大隊違章建築認定通知書、違章建築拆除時間通知單、違章建築勘查紀錄表、拆除大隊函、工務局函、新聞報導可憑（見原審卷㈠第143至157、168至171、173頁），足見於1樓大廳門窗遭拆除前，被上訴人實際上依系爭契約約定，提供封閉式1樓頂蓋型空間予買受人，然嗣後因遭拆除，1樓頂蓋型空間變為開放予公眾使用之空間，且於拆除後不能補正，此觀頂蓋型空間之圍牆等於102年6月間拆除後，新北市政府僅同意系爭大廈管理委員會得設置防颱設施，並限於發佈陸上颱風警報或豪雨特報時設置，該防颱設施外觀百分之八十面積以上，明顯標示說明設置規則，以避免後續違規使用（見原審卷㈤第150頁）；且於107年2月3日召開之系爭大廈第9屆第1次臨時區分所有權人會議決議，亦委由管理委員會與被上訴人協商，動工拆除二次施工違建部分，儘速依新北市政府核准之防颱門扇施作防颱設施，有該次會議紀錄可據（見原審卷㈤第76至77頁），足認被上訴人已不能交付設於頂蓋型空間之封閉式大廳及系爭設施予買受人，即不能補正該不完全給付，是被上訴人交付之系爭頂蓋型空間及系爭設施，顯然欠缺系爭廣告、系爭契約約定之品質，亦無從補正，應可確定。又被上訴人興建系爭大廈時，1樓頂蓋型空間所在位置作為獎勵容積樓地板面積，應開放並供公眾通行或休憩，有使用執照可稽（見原審卷㈠第140至142頁），此為被上訴人所明知，卻未告知買受人，且以系爭廣告宣稱1樓大廳有門窗對外阻隔、僅對社區住戶開放，對外封閉之空間，致買受人簽立系爭契約購買系爭房屋，應屬可歸責於被上訴人之事由致為不完全給付，是上訴人主張被上訴人依民法第227條第1項準用同法第226條第1項規定，應負債務不履行之損害賠償責任，即屬有據。　　⒉被上訴人雖辯稱買受人曾簽署委由民峰公司二次施工之委託 書，均知頂蓋型空間範圍隨時有遭主管機關拆除之風險，伊 依民法第355條規定不負擔保之責；又劉承濬、林千穗取得 附表編號3、5房地之過程均是輾轉繼受取得，與伊並無直接 之買賣契約關係，劉承濬現亦非附表編號4房地之所有權人 ，其2人於101年間曾起訴請求，請求權顯已逾民法第365條 規定之6個月而消滅，不得依民法359、360條向伊請求賠償 ，亦不得依民法第227條準用第226條為請求；且縱認伊負有 給付封閉頂蓋型空間之義務，亦不符合建築相關法規，該給 付約定依民法第247條規定應為無效云云，固據提出委託書 為憑。惟查：
　⑴觀之前開委託書之內容（見原審卷㈡第67、69至71、73至74、 76至77頁），買受人係委託民峰公司施作房屋之室內工程變 更，或委託於社區大廳挑高區域加設樓版，無從僅因買受人 簽具委託書，即謂買受人係容忍非法施工，亦難遽謂買受人 均知及願承擔頂蓋型空間範圍有隨時遭主管機關拆除之風險 。又被上訴人明知頂蓋型空間係其用以換取獎勵樓地板面積 ，為應對公眾開放之公共空間，卻於取得使用執照後，違法 以圍牆等封閉之，變更為僅供住戶使用之封閉式大廳，復增 設系爭設施，而遭新北市政府認定應予拆除，且就於訂約時 有向買受人說明可能遭強制拆除而不能回復乙情，並未舉證 證明；是被上訴人抗辯買受人於契約成立時，明知頂蓋型空 間有二次施工情形，依民法第355條第1項規定，其不負瑕疵 擔保責任云云，自不可取。




　⑵又依系爭大廈之使用執照存根聯加註事項第2點記載：「本建築物係依建築技術規則設計施工篇第15章『實施都市計畫地區建築基地綜合設計』之規定辦理、設計，其留設之開放空間應常時間開放公眾通行或休憩，基地內不得搭蓋棚架、建築物或作其他使用，並於住戶規約移交列入交代」等語（見原審卷㈠第142頁），足見被上訴人明知系爭頂蓋型空間為開放空間，仍違反建築法第73條第2項規定，增設圍牆等以封閉為頂蓋型空間，復設置系爭設施，嗣經新北市政府認定均應拆除，並於102年6月間拆除位於頂蓋型空間之系爭設施，被上訴人係未依規定申請建築許可即擅自建造之夾層違建，為拆除大隊所認定，有如前述（見兩造不爭執事項㈢），依民法第357條、第365條第2項規定，自不得適用同法第356條、第365條第1項規定。況物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同，就賠償範圍有無包括給付標的物以外之損害，以及所得行使權利之種類，二者亦非一致。上開二項請求權競合時，買受人得擇一行使之，倘其主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，而請求其賠償損害時，亦無民法第356條規定之適用，買受人自得依不完全給付請求被上訴人賠償損害；且王非凡、張禎毅就買受附表編號3、5之權利義務，已分別讓與劉承濬、林千穗，為被上訴人所不爭執（如兩造不爭執事項㈠3至5，本院卷㈠第311頁），自不因其2人與被上訴人並無直接之買賣契約關係，及現非附表編號3至5房屋之所有權人，而受影響；故被上訴人抗辯劉承濬、林千穗取得附表編號3、5房屋之過程均是輾轉繼受取得，與伊並無直接之買賣契約關係，劉承濬現亦非附表編號4房屋之所有權人，其2人於101年間曾起訴請求，其等請求權已逾民法第365條規定之6個月而消滅，不得依民法359、360條向伊請求賠償，亦不得依民法第227條準用第226條為請求云云，仍不可取。　⑶再按建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關 之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除，建築 法第25條固定有明文，惟該規定應屬禁止當事人興建違章建 築行為之取締規定，而非否認系爭契約私法上效力之規定， 系爭契約仍為有效，自不得據而主張係自始客觀不能而無效 ；故被上訴人抗辯縱認伊負有給付封閉頂蓋型空間之義務， 亦不符合建築相關法規，該給付約定依民法第247條規定應 為無效云云，亦不可取。
　⒊綜上，依系爭契約約定，被上訴人應提供封閉之頂蓋型空間 予買受人，然嗣後因遭拆除，頂蓋型空間變為開放予公眾使 用之空間，被上訴人無法再將此空間修補僅供住戶使用之封 閉式空間，而有不完全給付，且屬不能補正之情形；又被上 訴人明知頂蓋型空間所在位置作為獎勵容積樓地板面積，應 開放並供公眾通行或休憩，卻未告知買受人，且以系爭廣告 宣稱頂蓋型空間為封閉之空間，致買受人簽立系爭契約購買 系爭房屋，應屬可歸責於被上訴人之事由致為不完全給付； 故上訴人就頂蓋型空間損害部分，依民法第227條第1項、第 226條第1項規定，請求被上訴人應負債務不履行損害賠償責 任，即屬正當。
㈢上訴人就頂蓋型空間損害部分，得請求被上訴人賠償之金 額為何？ 　　
⒈承前所述，被上訴人於取得使用執照後，以圍牆等封閉頂 蓋型空間為封閉式大廳，並設置系爭設施，然嗣遭拆除，頂 蓋型空間變為開放予公眾使用之空間，被上訴人無法再將此 空間修補僅供住戶使用之封閉式空間，而有不完全給付，且 屬不能補正之情形，乃因可歸責於被上訴人之事由，交付具 該瑕疵之系爭房地予買受人，影響其居住安全及品質，且減 少價值；又王非凡、張禎毅，就買受如附表編號3、5房地之 權利義務，已分別讓與劉承濬、林千穗，已如前述，是上訴 人請求被上訴人賠償不完全給付致價值減損所受頂蓋型空間 損害，自屬有據。而系爭房屋坐落之系爭土地，本係買受人 連同向被上訴人購買，將來不能分離出售，系爭土地既係供 系爭房屋使用，則系爭房屋正常價格之減損，應包含系爭土 地減損價值，始符一般交易常情。則被上訴人無法依約提供 合法封閉式大廳及系爭設施，應賠償上訴人所受系爭房地交 易價格減損之損害。 　
⒉次按債務人因債務不履行，依民法第227條第1項、第226條 第1項規定，對於債權人負損害賠償責任，係採取完全賠償 之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任。該損害賠償



之目的，在於填補債權人因而所生之損害。其應回復者， 並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發 生後之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格，當以債 務人應為給付之時為準。債權人請求賠償時，債務人即有 給付之義務。是以，算定標的物價格，應以起訴時之市價 為準；債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為 準，此觀同法第213條第1項及第216條規定即明。而被上訴 人無法依約提供合法封閉式大廳及系爭設施，應依民法第 227條第1項及第226 條第1 項規定賠償上訴人所受系爭 房地交易價格減損之損害，業經本院認定如前，自應以上 訴人起訴請求賠償時即103年2月26 日（見原審卷㈠第3 頁 ）之系爭房地價格作為計算減損金額之依據；故被上訴 人 抗辯應以買受人簽約時之系爭房地價格為據，尚不可取。 ⒊又就頂蓋型空間損害部分，兩造於本院無法合意鑑定單位 ，各自聲請囑託社團法人新北市不動產估價師公會（下稱新 北市估價師公會，上訴人聲請）、社團法人臺北市不動產估 價師公會（下稱臺北市估價師公會，被上訴人聲請），分就 系爭房地於上訴人「起訴時」、買受人「簽約時」之價格 ，並計算拆除頂蓋型空間造成系爭房地價值減損之比例等事 項進行鑑定（見本院卷㈠第519至520頁），嗣經新北市估價 師公會、臺北市估價師公會分別出具不動產估價報告書（見 本院卷㈡第449、455頁、本院卷㈢第347頁）。承前所述，本 件既應以上訴人起訴請求賠償時即103年2月26 日之系爭房 地價格，作為計算減損金額之依據，本院因認應採行新北市 估價師公會以系爭房地於上訴人「起訴時」之價格，並計算 拆除頂蓋型空間造成系爭房地價值減損之比例所為鑑定之結 果，較為適當。
⒋本院審酌新北市估價師公會出具之108估字第30號不動產估 價報告書（見本院外放卷，下稱系爭估價報告），係以系 爭大廈在正常情況前題下所評估之價值，並考慮頂蓋型空 間經新北市政府依建築法規認定為實質違章建築，於102年 6月20日進行強制拆除，參以同時期新板特區計有6個違規 社區被拆除（包括同時期被強制拆除之國家世紀館、國 鼎、巴黎16區、超級F1社區在內），而選取前開違規社區 於拆除前後之買賣及租賃案例進行正常價格及強制拆除價 值減損推估之基礎，以勘估標的（即系爭房地）比準單元 之減損比例為準，認定系爭房地於價格日期（即103年2月 26日起訴時）之正常價格（如附表一編號1至5所示房地其 價格依序為4932萬3060元、5554萬1380元、5386萬9820 元、1750萬2210元、5776萬2230元），評估系爭房地因拆



除頂蓋型空間其價值減損比例為2.01％ （見系爭估價報告 摘要第1至3頁）；又兩造對於以本院認定時點之系爭房地 市價乘以價值減損比例，用以計算上訴人受有頂蓋型空間 損害之金額乙情，並無意見（見本院卷㈢第375頁），依此 計算，林宛燕、陳浩宇、劉承濬（附表一編號3、4房 地 ）、林千穗依序請求被上訴人給付「99萬1394元」 （4932 萬3060元 ×2.01％＝99萬1394元，元以下4捨5入， 下同）、 「111萬6382元」（5554萬1380元×2.01％＝111萬 6382元） 、「143萬4577元」（編號3房地：5386萬9820元 ×2.01％＝1 08萬2783元；編號4房地：1750萬2210元 ×2.01％＝35萬1794 元。108萬2783元＋ 35萬1794元＝143 萬4577元）、「116萬 1021元」（5776萬 2230元 ×2.01％ ＝116萬1021元），即屬 正當；逾此所為請求，非屬正當。
⒌被上訴人雖抗辯系爭估價報告僅以區域因素及個別因素作 為比較差異項目，而非以頂蓋型空間拆除影響為比較評估 ，無從作為本件損害額之參考，且未以日期最近、最相 近 案例估價，有違估價技術規則之差異最小原則；況系爭 房 地之價格於頂蓋型空間拆除後已有上漲，足見上訴人實 際 並未受有損害云云。惟查：
⑴觀諸系爭估價報告係採用比較法及收益法之直接資本化法 進行評估，並以比準單元為基準，考量水平及垂直效用以 決定總效用比，推估其單元價格（見系爭估價報告第15 頁 ），且參以同時期新板特區計有6個違規社區被拆除，而 選取前開違規社區於拆除前後之買賣及租賃案例進行正常 價格及強制拆除價值減損推估之基礎（見系爭估價報告摘 要第2頁），足見系爭估價報告並非僅以區域因素及個別因 素作為比較差異項目，顯已就頂蓋型空間拆除影響為比較 評估（見系爭估價報告第29至41頁），是被上訴人抗辯系 爭估價報告僅以區域因素及個別因素作為比較差異項目， 而非以頂蓋型空間拆除影響為比較評估云云，已不可取。 ⑵又系爭大廈為地下4層、地上29層之住宅大樓（見系爭估價 報告第12頁），系爭房地坐落系爭大廈之位置、樓層並不 相同（如附表二「門牌號碼」欄所示），依不動產交易之常 情，不同位置及樓層之房地交易價值已未必相同，此觀系 爭估價報告對於系爭房地每坪單價之評估，如附表二編號1 至5所示房地依序為75萬8000元、73萬1000元、70萬9000元 、74萬7000元、70萬9000元，其價值並不相同即明（見系爭 估價報告摘要第3頁），是交易日期相近者，其條件未必相 同，條件最相近者，其交易日期亦有可能不同，且因買賣雙 方交易之個別情形而有異，實難一概而論；而系爭估價報告



對於比較標的，已提出個別因素接近條件優劣等及內容說明 ，並制作條件級距判定表（見系爭估價報告第16頁），自非 無憑；又本件之估價師袁漢昇係由新北市估價師公會依其輪 值辦法所選定，與兩造間無何利害關係，於102年間取得不 動產估價師證書（見系爭估價報告最末頁之附件），堪信其 具備估價之相關專業知識及累積相當實務經驗，估價程序應 符合相關法規、慣例，則系爭估價報告為估價師本其專業所 估定之價值減損率，除客觀上有明顯不合理之情況，自得採 為裁判基礎；故被上訴人徒以系爭估價報告未以日期最近、 最相近案例估價，遽謂該報告有違估價技術規則之差異最小 原則云云，亦不可取。
⑶至上訴人是否因被上訴人不完全給付致受有損害，既係以 系爭房地於起訴時之實際價值，是否因頂蓋型空間遭拆除 而低於交易正常價格為斷，自與系爭大廈房屋交易漲跌之 獲利或虧損無涉；被上訴人抗辯系爭房屋之價格，於買受 人買受及頂蓋型空間拆除後已有上漲，足見上訴人實際並 未受有損害云云，仍非可採。
㈣準此，上訴人依民法第227條第1項準用同法第226條第1項 規定，得請求被上訴人賠償頂蓋型空間損害之金額，為林 宛燕 99萬1394元、陳浩宇111萬6382元、劉承濬143萬4577