臺灣高等法院民事判決
108年度勞上字第145號
上 訴 人 范光明
訴訟代理人 柯劭臻律師
被 上訴 人 桃園汽車客運股份有限公司
法定代理人 吳虹映
訴訟代理人 宋嬅玲律師
複 代理 人 魏意庭律師
上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於中華民國108
年9月30日臺灣桃園地方法院106年度勞訴字第72號第一審判決提
起上訴，並為訴之減縮、追加，本院於110年7月13日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該訴訟費用負擔 之裁判，均廢棄。
二、被上訴人應再給付上訴人新臺幣肆萬捌仟壹佰貳拾元，及自 民國一百零八年一月九日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息。
三、其餘上訴駁回。
四、被上訴人應提撥新臺幣參萬陸仟貳佰捌拾捌元至上訴人於勞 動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
五、其餘追加之訴駁回。
六、廢棄部分之第一審訴訟費用由被上訴人負擔；第二審訴訟費 用（含追加之訴）由被上訴人負擔百分之六，餘由上訴人負 擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人之法定代理人於本院審理中變更為吳虹映，有公司 變更登記表可稽（見本院卷三第417、419頁），其具狀聲明 承受訴訟（見本院卷三第415至421頁），應予准許。二、按在第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但 書、第255條第1項但書第2款定有明文。上訴人於原審主張 被上訴人積欠工資、獎金、平日及國定休假日之延時工資、 特別休假工資等共計新臺幣（下同）328萬700元本息；嗣於 本院審理時，追加請求被上訴人應自民國106年1月1日起至1 07年12月31日止按月提撥2728元至伊於勞動部勞工保險局（ 下稱勞保局）設立之勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶）
，共計6萬5472元。被上訴人雖不同意，然上訴人所為追加 之訴與原訴經核均係本於被上訴人於上開僱傭關係存續期間 之給付義務同一基礎事實所生之爭執，且訴訟資料得以援用 ，合於上開規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：伊自88年8月1日起受僱於被上訴人，擔任公車 駕駛員，約定每月正常工時工資為4萬6800元、每月排休4日 。然伊每日平均出勤逾11.5小時，被上訴人除有剋扣待命工 時外，亦積欠伊自105年12月13日（原判決誤載為106年1月1 日）至107年12月31日止，其中24個月之工資112萬3200元、 自101年1月1日至105年12月13日止之平日及國定休假日延時 工資62萬4018元、101年至105年特別休假工資16萬1688元， 共計190萬8906元。扣除原審判命被上訴人給付工資54萬960 0元、特別休假工資1萬7000元外，被上訴人應再給付134萬2 306元本息，並自106年1月1日起至107年12月31日止提繳共6 萬5472元至伊勞退專戶等情。爰依勞動基準法（下稱勞基法 ）第24條、第36條、第38條、第39條，及勞工退休金條例（ 下稱勞退條例）第14條規定，求為命被上訴人再給付伊134 萬2306元本息，並提繳6萬5472元至伊勞退專戶之判決（上 訴人逾此範圍之請求，非本院審理範圍，茲不贅敘）。二、被上訴人則以：上訴人於受僱時簽立之勞動契約第5條約定 之薪資（均含延時工資）即為迭經伊修正並公告周知「行車 人員待遇一覽表」（下稱系爭待遇表），每月並依此計算發 放薪資，上訴人於受僱期間從未異議，而明示或默示同意以 系爭待遇表計付薪資，且無違反勞基法規定之情事，上訴人 應受拘束，並依系爭待遇表計付伊應提撥之勞工退休金。伊 已按月以「駕駛員時數統計表」公告之時數統計，並依系爭 待遇表計付上訴人薪資、延時及假日工資，自無短少或剋扣 上訴人待命工資之情形。上訴人受僱期間按月受領薪資及薪 津明細表，已足使伊正常信任上訴人已不欲行使權利，上訴 人遽行請求延時工資有違誠信原則，權利亦應為失效。另依 伊所訂「員工特別休假實施細則」（下稱系爭休假細則）， 特別休假因年度終結應休而未休者，駕駛員以每日1000元計 支，101年至104年之特別休假工資業經上訴人受領完畢等語 ，資為抗辯。
三、原審判命被上訴人給付上訴人67萬6600元，及其中11萬元自 106年1月21日起；其中1萬7000元自106年9月28日起；其餘5 4萬9600元自108年1月9日起，均至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息，駁回上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分， 提起上訴，並為訴之追加、減縮，其聲明：㈠原判決關於駁
回上訴人後開第㈡項部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡ 被上訴人應再給付上訴人134萬2306元，及其中57萬3600元 自108年1月9日起；其餘76萬8706元自106年9月28日起，均 至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢（追加部分）被 上訴人應提繳6萬5472元至上訴人於勞保局設立之勞退專戶 。㈣願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴及 追加之訴均駁回。㈡如受不利益之判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（本院卷一第257 頁、卷二第504、505頁、卷三第511頁）： ㈠上訴人自88年8月1日起受僱於被上訴人，擔任大客車駕駛員 ，工作期間每月受領自被上訴人之報酬，薪資結構包括但不 限於本俸、生活津貼、伙食津貼、服務獎金、行車獎金、老 殘票格及偏遠路線津貼、公里獎金、載客獎金。 ㈡兩造間僱傭關係存在，業經本院107年度勞上字第145號判決 確定，上訴人自105年12月13日起至107年12月31日止之工資 ，被上訴人尚未給付，且應為給付。
㈢上訴人101年至105年應休未休之特別休假日數依序為14日、1 1.5日、15日、20日、17日，被上訴人應給付上訴人之特別 休假工資，應扣除已給付之6萬500元。
五、兩造之爭點如下：
㈠上訴人之平日工資為何？
㈡上訴人請求被上訴人給付24個月未付工資及提撥勞退金有無 理由？若為肯定，金額若干？
㈢上訴人請求平日及國定休假日延時工資有無理由？若為肯定 ，上訴人本件請求有無違反誠信原則及權利失效？ ㈣上訴人請求特別休假工資有無理由？
六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下： ㈠兩造間約定以系爭待遇表作為計付薪資之標準，約定公里獎 金及載客獎金為加班津貼，併計作為延時工資之一部分，另 老殘票格津貼非屬工資，上訴人之平日工資為薪津明細表所 載之薪資扣除上開項目計算：
⒈上訴人主張：伊從未看過系爭待遇表、歷次變更及公告函文 ，且未約定於勞動契約及工作規則，亦未經主管機關核備， 自不受拘束，被上訴人係依94年勞資協商內容計付延時工資 ，並非以系爭待遇表計算薪資，被上訴亦調解時已不爭執約 定薪資為4萬6000元等語。被上訴人則抗辯：兩造合意以系 爭待遇表給付工資及延時工資，並否認有94年勞資協商存在 等語。查：
⑴證人即77年起受僱被上訴人，於88年間由駕駛員調任為站務
員之許昆賓於另案（臺灣桃園地方法院《下稱桃園地院》107 年度桃訴字第5號，下稱5號事件）證述：其進公司時有簽勞 動契約，公司在職前教育訓練時有講過加班費計算方式，只 是聽不太懂，對薪水有疑慮的話，就可以去詢問公司總務人 員，其擔任內勤人員時就有看過系爭待遇表等語（見本院卷 二第452頁），及受僱被上訴人擔任駕駛員之江育鴻於另案 （本院109年度勞上字第58號，下稱58號事件）證述：伊大 約在104年轉任駕駛員後知道有系爭待遇表，其他同事說公 司是依照這個表計算薪資等語（見本院卷三第442頁）；又 系爭待遇表迭自91年、93年、99年、101年、105年間均有修 正，並曾隨調整之項目金額、重新調整系爭待遇表之給付標 準，並予以公告，有各該歷史表件及104年12月31日調整系 爭待遇表之公告可憑（見原審卷一第44頁、卷二第582至586 頁），倘非有依此約定計付，被上訴人何需仍逐次調整待遇 表並加以公告。足見系爭待遇表確早已存在，非被上訴人臨 訟所製作。
⑵依兩造簽定之勞動契約第5條約定被上訴人薪資標準在基本工 資以上，上訴人同意接受等語（見原審卷一第42、 43頁） ，及被上訴人工作規則第18條第2款規定：「行車人員之工 作時間依實際需要排定，駕駛員以實際擔任駕駛為工作時間 ，其工作起訖時間另訂之」、第26條亦規定：「本公司員工 待遇分為…㈢行車人員待遇三種。其給與辦法除俸點薪給統一 規定外，其他津貼分別另訂。並得另訂特別獎勵辦法發給各 項獎金…」（見原審卷三第158、159頁），足見系爭待遇表 為被上訴人依工作規則所訂頒，且於上訴人初任職公車駕駛 員時即已存在，並受領被上訴人據此發放之薪資，對受僱期 間被上訴人以系爭待遇表上之項目憑以支付薪資自難諉為不 知，被上訴人依此標準所為給付已逾法定基本工資（詳後述 ），自非法所不許。
⑶再者，上訴人於另案（桃園地院106年度勞訴字第105號，下 稱105號事件）作證時可詳述關於公里獎金、載客獎金、行 車獎金等項目金額如何認定等情（見原審卷五第234頁反面 至235頁），及證人即駕駛員朱立祥於另案（桃園地院107年 度勞訴字第23號）陳述：被上訴人每月有發給薪津明細表， 載客人數及公里數會影響薪資多寡等語（見原審卷三第91、 92頁），可知被上訴人每月會將詳載各項目、明細之薪津明 細表交予駕駛員，而駕駛員對各該給付項目核計內容知之甚 詳。駕駛員薪資結構包括「伙食津貼」、「行車獎金」、「 服務獎金」、「偏遠路線津貼」、「老殘票格津貼」、「公 里獎金」、「載客獎金」等項目名稱，其中「服務獎金」50
0元更係於105年1月1日增發，該等項目之計發依據、調整金 額即與系爭待遇表之記載相同。則被上訴人每月給付駕駛員 薪資時，已提供詳載項目、明細之薪津明細表，使員工據以 核對，倘有疑義，即可立時反應，並已行之有年。是被上訴 人抗辯：兩造有約定以系爭待遇表計發上訴人薪資，並以上 開方式使駕駛員週知，應非虛妄。又上訴人受僱長達17年以 上，按月領取薪資，並未為反對之意思，已非單純之沉默， 可見兩造就被上訴人依系爭待遇表發給公車駕駛員工資及延 時工資之勞動條件已達成契約合意，自屬兩造間勞動契約之 一部。上訴人主張：系爭待遇表未明訂於勞動契約，即不得 拘束上訴人云云，並無可採。
⑷至上訴人或其他駕駛員是否曾留意、觀看歷來公告之系爭待 遇表並核對薪資之計付方式，實非被上訴人所得過問，亦不 因被上訴人未能預料日後有訴訟需要，於逾保存期限後仍強 求其需保存歷次公告或交上訴人簽收之書證，而影響兩造約 定以系爭待遇表做為計付延時工資標準之效力。上訴人徒以 未見過系爭待遇表，並舉部分駕駛員於各該案件中表示亦未 見過系爭待遇表或不清楚實際計算方式等陳詞，遽稱為被上 訴人臨訟所提出，亦未與被上訴人約定依此計付薪資云云， 應無可採。
⑸上訴人雖以：被上訴人曾自認薪資計算方式係依94年勞資協 商，約定超過每月總工時165小時後，54小時內每小時以88 元（105年以後）計算，第219小時後，52小時內每小時以88 元，加計1.33倍計算、第271小時後，以每小時88元加計1.6 6元計算加班費，並非依系爭待遇表計算云云（本院卷二第1 91至195頁），為被上訴人所否認。查：
①上訴人提出其他駕駛員與被上訴人進行之調解紀錄，記載資 方曾提及加班費之計算係依94年勞資協商等文字（見原審卷 三第5至7頁、本院卷一第395頁、卷二第221頁），惟前開被 上訴人於調解時之陳述，並非對上訴人主張事實，於本案之 準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法院前自認或 不爭執，並無依民事訴訟法第279條第1項、第280條第1項規 定發生自認或視同自認之效力；更非被上訴人對於本案當事 人及訴訟標的所進行之相關陳述，亦非自認。依民事訴訟法 第422條規定意旨，當事人於調解時為讓步所為之相關陳述 ，尚不得採為裁判基礎，況上開調解並非於勞動事件法公布 施行後所進行，被上訴人亦無就上開事實與上訴人成立協議 之意思，自無依勞動事件法第30條第2項規定應受拘束之情 形。被上訴人既不否認於調解時所為上開陳述，是上訴人聲 請傳訊證人李彥興欲證明被上訴人於勞資協調時之陳述云云
（見本院卷一第362頁），即無必要。
②況上訴人無法提出94年勞資協商資料，且主張94年勞資協商 為不合法而不同意以此計付延時工資；被上訴人亦抗辯駕駛 員正常及延時工資係按系爭待遇表發給，兩造均非以94年勞 資協商為基礎計付薪資。經本院請被上訴人以105年1月為例 ，說明實際計算延時工資之情形，被上訴人所核可工時為19 6.1小時，並未超過219小時，該月仍發放加班津貼，且所發 給之「免稅加班津貼」與被上訴人依系爭待遇表計得之結果 大致相符（見本院卷二第229、230、427、428頁），被上訴 人抗辯其並無依所謂94年勞資協商計付延時工資，應可採信 。至上訴人另提出翻拍106年1至6月駕駛工時統計表（原審 卷三第167至174頁、本院卷二第247、249頁），其上僅有累 計工時之記載，並無相關薪資之計算，亦難認有上訴人所述 ：被上訴人於每月工作時間超過219小時始計算延時工時一 事為真。至曾任站上會計之林立程分別於另案（本院109年 度勞上字第99號，下稱99號事件）證述：駕駛員薪資不是伊 處理，伊只有計算當日大餅，其他都交由總公司處理，伊沒 有處理後續部分等語（見本院卷二第563、564頁）、及行政 訴訟（臺北高等行政法院106年度訴字第1240號）證述：伊 只有負責發放薪資，沒有製作薪資，細項並不清楚等語（見 本院卷二第469頁），足見計算駕駛員工時及薪資非證人林 立程業務職掌，是其另就關於被上訴人係採累計工時計算延 時工資之證述（見本院卷二第563頁），應非其所親身經驗 之詞，無足為有利於上訴人之認定。難認徒以被上訴人未能 提出相關書證即認定該94年勞資協商存在之事實。姑不論上 訴人提出桃園市政府勞動檢查處於105年10月、106年3月、1 06年12月、107年2月間分別對被上訴人進行之勞動檢查，時 任課長康銘揚、經理梁家明之訪談紀錄提及被上訴人薪資結 構或加班費計算方式是否屬實（見原審卷五第185、186、19 1、192頁、本院卷二第119、120、539、540頁），尚難僅以 上開訪談紀錄，或被上訴人於調解時為拒絕給付駕駛員延時 工資之辯詞，即認有上訴人所述之94年勞資協商存在，進而 推認兩造並非依系爭待遇表計算延時工資。上訴人主張被上 訴人自認依94年勞資協商計付延時工資之方式已屬違法云云 ，自無可採。
⒉上訴人主張：駕駛員每月薪資除「應稅加班津貼」及「免稅 加班津貼」屬於延時工資外，其餘均屬平日工資，「公里獎 金」、「載客獎金」不能約定作為加班費計付之項目；被上 訴人則抗辯：「行車獎金」、「服務獎金」、「偏遠路線津 貼」、「老殘票格津貼」均為恩惠性給與，「公里獎金」及
「載客獎金」則經約定為延時工資，均非平日工資等語。查 ：
⑴勞基法第24條、第39條所規定延時工資、例假工資之計付方 式，僅係約定以平日工資換算延時工資之最低比例標準，並 未限制因應產業特性，而另行約定延時工資計付之方式。客 運業者僱用之駕駛員，其薪資結構除固定數額外，另有變動 金額項目，該變動金額項目，常因各種狀況不同而變動，駕 駛員每日正常工作時間內所得之報酬，將隨之變動，為免計 算平日及假日延長工作時間加班費之繁雜，並顧及駕駛員所 憑以計算加班費之平日工資，難以計算其確定數額，倘客運 業者與所屬駕駛員另行議定假日及平日延長工作時間工資加 給之計算方式而未低於以其平日工資，依勞基法第24條、第 39條規定計算之總額，應與勞基法第21條規定工資由勞雇雙 方議定之立法意旨無違。計算延長工時之工資，係依平日工 資為加給標準，所謂平日工資，乃勞工在正常工作時間所得 之報酬（勞基法施行細則第11條前段參照）；所謂「因工作 而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「 經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付 。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」， 應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問 。
⑵被上訴人給付上訴人之薪津明細表中，依兩造依系爭待遇表 之約定，應否將「行車獎金」、「服務獎金」、「偏遠路線 津貼」、「老殘票格津貼」、「公里獎金」、「載客獎金」 計入平日工資，茲分述如下：
①「服務獎金」部分，被上訴人已同意不爭執應計入平日工資 （見本院卷一第260頁）。「行車獎金」部分，依系爭待遇 表記載：「含精勤保安限速」，於駕駛員無肇事、其他違規 情事發生，被上訴人即會給付等情，為被上訴人自陳在卷（ 見原審卷一第44頁、本院卷一第261頁）。駕駛員於執行駕 駛勤務時只要無所列消極事由之發生，被上訴人即會支付， 無庸與他人評比，實與駕駛員所服勞務具有對價性，且屬經 常性給付，應認屬於工資之一部分。
②「偏遠路線津貼」部分：
依系爭待遇表備註欄記載：「偏遠路線津貼以行駛偏遠地區 補貼市區公車每公里0.3元，班車每公里支0.5元、於政府決 定廢止時即停支」（見原審卷一第44頁）。可知「偏遠路線 津貼」係以駕駛員所行駛偏遠路線公里數加給一定比例之津 貼，顯與提供勞務時間及勞務內容有關而具有對價性，且於 固定路線為經常性之給付，亦認屬工資之一部分。至政府基
於特殊行政目的，對特定企業所為補貼，僅係該企業收入來 源，尚難以企業使勞工完成該特殊行政目的工作所給付之報 酬來源係政府之補貼，遽認勞工提供該部分勞務所得係屬企 業恩惠性之給與而非屬報酬（最高法院100年度台上字第125 6號判決意旨參照）。故被上訴人抗辯：偏遠路線津貼於政 府廢止時即停支，為政府之補助，屬恩惠性獎金云云，尚無 可採。
③「老殘票格津貼」部分：
依系爭待遇表備註欄記載：「老殘票格津貼以每票格0.8元 計支」（見原審卷一第44頁）。足見兩造係約定以實際搭載 年老、身心障礙之人數，以票值多寡為計算基礎，而與駕駛 員駕駛時數無必然關係：衡以年老及身心障礙人士上下公車 受其生理限制，可能較為不便，且票價亦由政府提供優惠補 貼而較低廉，為鼓勵駕駛員停泊、等待及接載，避免駕駛員 過站不停，具有恩給性質，與所提供勞務難認有對價性，應 非屬工資之一部。勞動事件法第37條雖規定：勞工與雇主關 於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給 付，推定為勞工因工作而獲得之報酬。然本件既經認定「老 殘票格津貼」非工資，自無再適用該規定將其推定為報酬之 必要。上訴人主張老殘票格津貼應算入平日工資云云，並無 可採。
④「公里獎金」、「載客獎金」部分：
系爭待遇表將「公里獎金」、「載客獎金」、「每小時基礎 工資88元」併同列於其他津貼項下「加班津貼」給付項目， 而將該2項給付項目約定為延時工資一部分（見原審卷一第4 4頁）。又依上訴人於105號事件中證稱：「公里獎金」是依 照被上訴人排班的趟次、公里去計算，跑的公里越多，公里 獎金越高，而「載客獎金」則依現金或刷卡，每2天將封條 拆掉，集中到一個籃子裡，按月計算錢箱金額等語（見原審 卷五第235頁），衡情駕駛員行車時間，會因為趟次遠近、 離尖鋒時段、路況、乘客多寡等不確定因素，而影響其出勤 時間、服務品質，難以逕予特定，而上開計付基礎，已包括 駕駛員在正常工作時間外之延時工時（含平日及例假日加班 工時），兩造將此約定為延時工資計付項目，與其性質及產 業特性相符，並非規避平日工資之給付，依前揭說明，被上 訴人給付不低於依勞基法規定算定之延時工資，尚難認有何 違反法令之情形。至工作規則或勞動契約，除有勞基法第84 條之1規定之情形外，其生效不以經主管機關核備，或經勞 資協商為必要。本件並無上訴人所引司法院大法官會議第49 4號解釋文、第726號解釋文所稱之勞動契約之約定違反強制
規定之情形，兩造以系爭待遇表作為計付延時工資方式之約 定，自不因未經勞資協商或主管機關核備而否定其效力。本 件既認定兩造已將「公里獎金」、「載客獎金」約定為加班 津貼，自無再適用勞動事件法第37條規定，將其推定為報酬 之餘地。至上訴人提出桃園市政府勞動檢查處於107年6月、 107年10月對被上訴人進行勞動檢查時，課長簡仲鵬於訪談 中就薪資結構及延長工時為基準計付之加班津貼部分，已說 明公里獎金、載客獎金為加班時所提供，「免稅及稅加班津 貼」則以固定時薪88元計付等語（見本院卷二第545、546、 549、550頁），核與上訴人薪資結構及系爭待遇表之約定無 悖；至其於108年6月18日勞檢訪談時表示被上訴人已與勞方 於108年4月間進行勞資協商，就此所為薪資約定之陳述則與 本件無涉（見本院卷二第553、554頁），上訴人執此認被上 訴人自認「公里獎金」、「載客獎金」為平日工資之一部， 依前說明，亦屬無據。是上訴人主張「公里獎金」、「載客 獎金」應算入平日工資云云，亦無可採。
⑤勞動事件法第37條規定：勞工與雇主間關於工資之爭執，經 證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因 工作而獲得之報酬。本件被上訴人雖爭執：其餘薪津明細表 之項目均非經常性給付云云（見本院卷二第127頁），惟該 等金額既係上訴人於勞動關係自被上訴人所受領之給付，被 上訴人復未證明其給付之內容及依據，依勞動事件法第37條 規定，即應推定為因工作而獲得報酬，計入平日工資計算。 ⑶上訴人復主張被上訴人已自認兩造約定薪資為4萬6000元云云 ，並提出105年12月14日調解紀錄為據（見原審卷一第9頁） 。惟被上訴人於調解時之陳述，並無民事訴訟法上自認之效 力，且被上訴人每月給付上訴人之金額計算基礎非固定，部 分項目計算基礎會依當月實際情況而為浮動，業如前述，前 開陳述本與事實不符，為上訴人所明知，且該調解係針對上 訴人主張於105年12月12日遭非法解雇，請求被上訴人給付 資遣費之爭議，兩造爭執重點在於被上訴人對上訴人之懲戒 、記過當否，被上訴人因而未對上開金額異議，難認有受此 調解時意思表示拘束之意思，亦非於勞動事件法公布施行後 所進行，其於調解時所為之讓步，依前說明，即非自認。上 訴人此部分主張，並無足採。
⑷準此，被上訴人發給上訴人自101年1月起至105年12月13日止 之平日工資及延時工資金額，應以每月薪津明細表之給付為 據，其中「公里獎金」、「載客獎金」、「應稅加班津貼」 、「免稅加班津貼」加總金額為延時工資，再將該月受領全 部加項，扣除「老殘票格津貼」及延時工資後，即為其平日
工資，其金額各如附表一所示。被上訴人雖未能提出105年2 月之薪津明細表，惟：上訴人主張該月份所領薪資為4萬422 0元（見本院卷三第318頁），為被上訴人所不爭執（見本院 卷三第512、513頁），自可作為該月份給付之總額；再依被 上訴人提出自101年1月至105年12月止給付上訴人延時工資 項目表，顯示上訴人於105年2月份領取之「免稅加班津貼」 、「應稅加班津貼」、「公里獎金」、「載客獎金」依序為 2400元、0元、4005元、1萬2662元；對照同份資料表上其餘 年份及月份記載之延時津貼項目、金額則均與被上訴人提出 之薪津明細表內容相符，且與前後期即105年1月份上開各項 金額分別3432元、0元、5085元、1萬3999元、及105年3月份 上開各項金額分別為4312元、0元、5243元、1萬2329元相較 ，其同項目之金額相近、均不固定而別無異常等情（見本院 卷三第233頁），被上訴人所提出上開電腦列印之資料應非 憑空設定，堪認被上訴人稱：該月份屬舊制資料，存取時發 生問題，現已無法檢索105年2月薪資明細表，提出之資料為 舊有電子檔案等情，非不可採信。是斟酌上情，可認該份電 子檔案為各該期統計結果輸入電腦之儲存資料，衡屬一般通 常之作業流程，應可採計作為被上訴人105年2月之延時工資 之憑據。另被上訴人就上訴人該月份有無領取「老殘票格津 貼」並未提出說明及舉證，計算該月份之平日工資即毋庸再 扣除此項目之金額。
㈡上訴人請求被上訴人給付24個月未付工資及提撥勞退金額有 無理由？若為肯定，金額若干？
⒈上訴人主張兩造於107年12月21日協商時，被上訴人同意按10 0年以後4年平均年薪計算，以結清106年、107年2年期間之 工資，依其105年6至11月平均薪資為5萬1136元，其僅請求 依月薪4萬6800元計算2年之工資112萬3200元等語（見本院 卷三第452、453頁），被上訴人雖不否認應給付2年薪資及 有提撥勞退之義務，惟否認兩造已達成上開標準給付薪資數 額之合意（見本院卷二第47至51頁）。依上訴人提出與被上 訴人總務課長簡仲鵬間於107年12月21日之錄音譯文：「（ 簡：）我是這樣想啦，信介是說，我們的那個條件就是設定 以你100年後來的平均薪資，…年薪就大概62、63、64、65 （萬）這個數字，就抓一個整數，以專員的身份，年薪就跟 以前平均年薪差不多，用這方式來做保安的工作…。（范： ）嗯，我知道。（簡：）條件大概開就開這樣，再多一條 就是說，我們的僱傭關係（訴訟）希望你撤掉。…（范：） 多花的，對吧！至時候了不起你們就派一個人上去說我們雙 方已經達成合意了。（簡：）有合意，我們就送這個狀進去
就好了…」、「（簡：）多久喔？那也要確認好才…（范） …反正因為你們薪水也是付到這個月，所以這算2年吧？（ 簡：）對啊對啊。喔，你說那個之前這兩年的薪水？（范： ）對啊對啊，算兩年的薪水嘛，對不對。（簡：）嗯嗯。… （范：）對不對，就去年跟今年，兩年都已經結清掉，等於 說我也要去幫你們收一些尾，如果說我今天跟你講說我明天 來，後天又（去高院）…人家看了會很奇怪…（簡：）你這 些資料帶回去寫好了啦，帶回去好好研究，這是我們那個重 新建立的資料。（范：）我的年資應該是還有保留吧？（簡 ：）應該有吧？信介沒有跟你講嗎？…」等語（見本院卷二 第103至108頁），細繹上開對話內容關於「多開一條希望你 撤掉」、「有合意就送狀」、「也要確認好」、「帶回去好 好研究」、「年資信介應該有講」等不確定用語，應屬兩造 磋商過程之對話；又上訴人訴請確認兩造間僱傭關係存在之 訴訟，嗣經本院於108年7月3日以107年度勞上字第145號判 決終結，非經上訴人撤回訴訟終結，有該判決書在卷可稽（ 見原審卷五第142至155頁），難認兩造嗣後有依錄音譯文 所 述相關內容達成合意，上訴人主張兩造已合意計算其薪 資金額云云，並無可採。
⒉上訴人復主張應以105年6月至11月所領平均工資作為請求被 上訴人給付每月工資之基礎云云。惟上訴人並非請求被上訴 人給付退休金或資遣費，自不得依勞基法第2條第4款規定 所 定平均工資計算其得請求被上訴人給付之工資（最高法 院10 7年度台上字第1389號判決意旨參照），上訴人主張以 該6個 月平均工資計算，尚乏所據。依被上訴人提出之薪津 明細表 所示，上訴人於105年12月僅工作12日，其所領得薪 資即非正常之平日工資（見本院卷一第397頁）；其餘105年 1、3、 5、6、7、8、9、10、11月所領「本俸」、「生活津 貼」、「服務獎金」、「行車獎金」、「伙食津貼」依序均 為1700 元、1萬8300元、500元、2000元、2400元（除5月、 8月未領 到服務獎金、7月行車獎金僅1000元），而「偏遠 路線津貼」則僅有1月、9月各領得5元（見原審卷二第137頁 、原審卷一第20至28頁）。其中「本俸」、「生活津貼」、 「服務獎金」、「行車獎金」、「伙食津貼」均為應計入平 日工資計算之項目，且依系爭待遇表應屬定額，應以105年 度各月份通常情形可領得之金額作為計算基礎；而「偏遠路 線津貼」亦應計入平日工資，業如前述，雖非定額，然以上 訴人105年間所行駛之路線，倘其繼續受僱，實際上每月可 領得偏遠路線津貼之金額約為5元；至其他每月份顯示臨時 領取之其他加項或津貼，乃因勞動事件法第37條規定以實際
已領得之薪資推定為當月平日工資，此究與本件上訴人請求 被上訴人給付非法解僱期間應付之平日工資有別，上訴人自 106年1月1日至107年12月31日止既未工作，難認被上訴人仍 有計發予上訴人之可能，自無從認定為屬上訴人可請求被上 訴人給付之項目、金額。又延時工資既非平日工資，自無從 計入平日工資請求被上訴人給付。是上訴人得請求被上訴人 給付之薪資每月應以系爭待遇表約定之項目，經本院認定應 屬工資之部分，計算其最近年份之通常給付，其金額以2萬4 905元（計算式：1700＋18300＋500＋2000＋2400＋5＝24905）為 合理適當。
⒊按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於 勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退 休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％，勞退條例第6條第1 項、第14條第1項定有明文。查上訴人自106年1月1日至107 年12月31日每月得請求被上訴人給付之薪資為2萬4905元， 業如前述，分別依104年7月1日、106年1月1日、107年1月1 日生效之勞工退休金月提繳工資分級表所示，雇主應按2萬5 200月提繳工資（各為22級、21級）為勞工提撥6％勞工退休 金，即每月1512元（計算式：25200×6％＝1512）。 ⒋另依原審依職權查得勞保網路資料，上訴人於106年3月22日 ，由信實公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱信實公司） 辦理加保，於同年月24日退保（見外放限閱卷第5頁反面） 。惟上訴人陳稱：其雖曾因代班至信實公司試做1天，但因 身體無法負荷，未領取分毫薪資等語（本院卷三第511頁） ，足見信實公司雖為上訴人辦理上開期間之加退保手續，但 因上訴人未領取薪資，信實公司未實際為上訴人提撥勞工退 休金，核與上訴人105年12月13日至107年12月31日止之勞退 專戶明細，並無其他雇主提繳紀錄相符（見本院卷二第109 至112頁），應堪採信。是上訴人請求被上訴人給付薪資及 提撥勞工退休金期間，並未受僱於其他雇主而獲致報酬，毋 庸依民法第487條但書規定予以扣除，附此敘明。 ⒌準此，上訴人得請求被上訴人給付24個月薪資為59萬7720元 （計算式：24905×24＝597720），扣除原判決命給付之54萬9 600元外，應再付4萬8120元（計算式：000000－000000＝4812 0，並加計自108年1月9日（兩造對於薪資利息應自108年1月 9日起算並無爭執，見本院卷一第252頁）起至清償日止，按 週年利率5％計算之利息；逾此範圍之請求，則無理由。上訴 人追加請求被上訴人提撥24個月之勞工退休金為3萬6288元 （計算式：1512×24＝36288），逾此範圍之請求，亦無理由 。
㈢上訴人請求平日及國定休假日延時工資有無理由、有無違反 誠信原則或權利失效部分：
⒈上訴人主張：本件請求之期間，其中自101年至103年止，被 上訴人未能提出每日行車紀錄單及行車紀錄圖（下稱大餅） 部分，依被上訴人提出之時數統計表，每日未逾10小時加計 1小時工時，10小時以上加計2小時工時為其工作時數；104 、105年間，如被上訴人未能提出大餅部分，則以行車紀錄 單所載最早起站為上班時間、最晚起站為下班時間，並依行 車紀錄單所載上班時數，不到10小時加計1小時工時，10小 時以上加計2小時工時；其餘被上訴人已提出行車紀錄單及 大餅部分，則以當次大餅最內圈波動（發動）起始為上班時 間，而非以外圈（行駛）為據，作為其前置工作時間，並扣 除此期間逾1小時休息時間外，其熄火期間之待命時間均應 計入其實際工作時間等語（見本院卷三第244頁）。被上訴 人則抗辯：其每日統計工時所憑以製作之時數統計表，係依 行車紀錄單，兼參考上下班打卡時間、大餅，再加計約15至 20分鐘為其出車前準備時間及收班後之整理時間，並無短計 工時等語（見本院卷二第425、426頁）。查： ⑴被上訴人抗辯：駕駛員工時之統計，係以行車紀錄單上班時 間為主，兼配合大餅作綜合認定，每日統計記載於行車紀錄
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