臺灣高等法院刑事判決
110年度重上更一字第22號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 張文瑞
指定辯護人 義務辯護人陳欽賢律師
上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣基隆地方法院94年度重
訴字第10號，中華民國95年3月27日第一審判決（起訴案號：臺
灣基隆地方檢察署93年度基少連偵字第16號），提起上訴，判決
後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、本院審理之範圍：
本件檢察官起訴被告乙○○涉犯刑法第271條第2項、第1項之 殺人未遂罪及同法第277 條第1 項之傷害罪等罪嫌。嗣經原 審審理後，就被告被訴傷害部分判處罪刑；就被告被訴殺人 未遂部分（即對被害人丙○○、甲○○犯殺人未遂部分） 判決無罪，檢察官不服原判決就原判決無罪及有罪部分全部 提起上訴，被告則未提起上訴，復經本院以95年度上訴字第 2415號案件審理（下稱本院前審）後，就被告犯傷害罪部分 撤銷改判，就被告被訴殺人未遂部分（即原判決無罪部分） ，認檢察官上訴無理由，而判決上訴駁回，再經檢察官不服 本院前審判決，就關於被告無罪部分提起上訴，後由最高法 院以99年度台上字第445號判決，撤銷本院前審判決關於被 告無罪部分，發回本院更審。從而，本件原判決關於被告有 罪部分業經判決確定，本院審理範圍則係原判決關於被告無 罪部分，先予說明。
貳、公訴意旨略以：
一、童錦正（綽號「貢鎚仔」）與被告（綽號「大茂」）、許詠 矜（綽號「黑龜」）等人，於民國93年4月25日23時30分許 ，在新北市○○區○○00○0號黃素英與黃文華共同經營之「十五 的月亮」卡拉ＯＫ店（登記名義人黃素英）營業廳第一桌喝啤 酒，適周顯圳（原名周嘉鴻）在住處打被告行動電話，詢問 被告在何處？經被告告知在「十五的月亮」喝酒，周顯圳即 騎乘機車前往一起喝酒。嗣游志揚（綽號「０８」）、丙○○（ 游志揚胞弟）、林正雄（游志揚連襟）、甲○○、黃演國5人 在新北市○○區○○○00號，替游志揚岳父（即甲○○父親）慶生
後，於同日24時許，亦至「十五的月亮」後面包廂內喝酒續 攤，甲○○並邀約先前認識綽號「小平」等3名大陸女子前來 助興。約10分鐘，游志揚與連襟林正雄旋因先前合夥檳榔生 意問題起口角，游志揚憤而摔桌上3只杯子，站立不穩，腳 因而推倒桌子，致打翻桌上熱茶，熱茶水燙到在場之會計兼 服務生即童錦正之同居女友許方瑗及在旁之甲○○，許方瑗大 叫一聲，即離開包廂將此事告知在另一包廂喝酒之童錦正。 童錦正即前往包廂查看並與游志揚等人理論，欲替許方瑗討 回公道，不得要領後返回包廂向被告、許詠矜、周顯圳等人 表示「他們很臭屁，口氣很差，想要修理、打他們」等語， 周顯圳聽後，即與童錦正再至包廂與游志揚等人理論，再次 替許方瑗討公道，皆無結果，引起童錦正不滿，遂要被告通 知許順成（「綽號豪偉」）、陳忠遠（綽號「中原」）找人 借人手及傢伙（武器）至「十五的月亮」店。再由許順成、 陳忠遠2人召少年甲００（年籍詳卷，綽號「黑人」）、乙００ （年籍詳卷）
、丙００（年籍詳卷，綽號「大雄」）及不詳姓名青少年3人 前來「十五的月亮」店。
二、迄93年4月26日0時20分許，甲○○即要黃演國開車載林正雄先 行離去，旋至櫃檯結帳，在櫃檯之許方瑗表示老闆娘黃素英 有交代摔破一個杯子要賠新臺幣（下同）1,000元，計3,000 元，連同消費額共6,000元。甲○○結帳後，返回包廂內與游 志揚、丙○○及大陸女子3人共6人繼續喝酒，並告知摔破1只 杯子要賠1,000元之事，游志揚乃要求黃素英至包廂內說明 帳單算法，並表示杯子是他摔破的，黃素英因是熟客遂同意 不必賠償摔破3只杯子之費用3,000元，約過10分鐘，游志揚 等人已無興緻繼續喝酒，而於93年4月26日0時40分許離去， 黃素英並在櫃檯返還摔破杯子之費用3,000元予甲○○，陪同 一起走出店門。甲○○走在最前面，依序為丙○○、游志揚。而 童錦正、周顯圳、許順成、被告、許詠矜、
甲００、乙００、丙００及不詳姓名少年3人共10餘人，已守候在 店門口，賭住甲○○、丙○○、游志揚之出路，丙○○見狀，即以 髒話辱罵童錦正，黃素英亦出面勸阻，向童錦正等人表示大 家沒有事等語，丙○○即請黃素英要童錦正等人「退駕」（閩 南語，意指離開之意），許詠矜聞言，不悅的回答「退什麼 駕」，黃素英仍一再勸阻，甲○○、丙○○、游志揚以為沒事了 ，逕自走向停車的方向。童錦正見狀，喝令「打」（閩南語 ）、「呼死」（閩南語，給他死之意）後，與周顯圳、許順 成、及少年甲００、乙００、丙００等人分持棒球棒（未扣案）， 共同基於殺人之犯意，猛擊殿後走在最後之游志揚頭部，使
游志揚倒在血泊中。毆擊游志揚之棒球棒則隨手丟置於路旁 空地。甲○○、丙○○聞有人叫喊「打」、「呼死」聲後，即往 前奔跑，被告、許詠矜【許詠矜被訴殺人未遂部分，業經原 審法院以94年度重訴字第10號判決無罪，復由本院以99年度 重上更(一)字第46號判決駁回檢察官上訴確定】共同基於殺 人之犯意持石頭、磚塊自後追逐，甲○○倖得脫逃，丙○○則躲 入先前停在「十五的月亮」店前路旁其所有車牌號碼00─000 0號自用廂型車駕駛座內，因駕駛座旁左前車窗未關，仍為 石頭、磚塊擊中頭部而受有頭部封閉性受傷、頭皮2公分撕 裂傷之傷而倖免於難（被告此部分被訴與許詠矜共同對被害 人甲○○、丙○○涉犯殺人未遂罪嫌，下稱系爭部分）。三、丙○○在駕駛座內目睹胞兄游志揚被圍擊倒地，為救游志揚， 駕駛前開車輛，按鳴喇叭，並在附近來回衝散驅離人群，為 緊急避難行為。適黃素英見游志揚倒在血泊，蹲在游志揚身 前，去扶游志揚時，為丙○○所駕駛車牌號碼00─0000號自用 廂型車自後撞及背部而受有乙狀結腸破裂併腹膜炎、雙側血 胸、不穩定骨盆骨折、長短腳約3.5公分、切除壞死結腸併 行結腸造口手術而使用人工肛門之傷害，丙○○因現場人群太 多，恐再遭毒手，而不敢下車，想離開現場找人前來救援， 遂駕駛00─0000號自用廂型車往金山方向行駛，周顯圳見狀 ，基於毀損之犯意，持石頭丟擲，致00─0000號自用廂型車 左後車窗玻璃1塊、右側前後車窗玻璃2塊及行李箱之玻璃1 塊共4塊玻璃毀損（周顯圳涉毀損部分，另為不起訴處分） 。斯時，住在「十五的月亮」鈄對面睡覺之蔡鴻逸被對面馬 路之吵雜聲吵醒，於93年4月26日０時53分許，向110勤務中 心報案謂「十五的月亮」卡拉ＯＫ店前有民眾持棍棒鬥毆。正 在附近巡邏之新北市政府警察局金山分局大鵬派出所巡佐兼 所長林淵仁、警員劉錦民，據報於3分鐘後即0時56分許，抵 達現場處理，見游志揚躺在路邊，頭部流血，傷勢嚴重，現 場人員告知是被車子撞傷，且黃素英亦被車子撞傷。3分鐘 後即0時59分許，消防隊救護車2部抵達現場救護，童文星開 車載高文晉及黃文華據報亦同時開車抵達。
四、另一方面，丙○○駕駛前開車輛離開現場約50公尺，見甲○○在 前行走，丙○○乃向甲○○表示游志揚仍在現場被打時，甲○○告 以已通知其胞弟林家福等人前來支援及報案，丙○○仍不放心 游志揚之安危，乃載甲○○於93年4月26日凌晨1時許，在救護 車抵達後，返回現場，下車走向游志揚倒地現場，童錦正、 周顯圳、被告、許詠矜、童文星、陳忠遠等人不滿丙○○剛才 開車撞到黃素英，共同基於普通傷害之犯意，由童文星持手 電筒，童錦正、周顯圳以腳踢丙○○並徒手毆打丙○○，其餘徒
手共同毆打丙○○，使丙○○受有左額部頭皮撕裂傷長2.5公分 、頂部頭皮腫脹5x5公分、左下頷腫脹5x3公分、枕部頭皮腫 脹3x3公分之傷害，所長林淵仁及警員劉錦民見狀，遂將丙○ ○帶至巡邏車，並送醫醫治。而游志揚經送醫後，延至同年5 月17日12時20分許，因頭部外傷及顱內出血併發腦死及嚴重 支氣管肺炎不治死亡。
五、因認被告就系爭部分，涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺 人未遂罪嫌等語。
參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無 證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項 分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之 存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號 、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參 照）。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦明定：檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。是檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任， 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年 台上字第128號判例亦同此意旨）。
肆、公訴人認被告涉有前揭殺人未遂罪嫌，無非係以證人丙○○、 甲○○之證述，及診斷證明書、現場照片、金山分局０四二六 專案案發情形時間流程表、現場位置圖、甲○○所繪包廂內位 置圖、通聯紀錄等件為其論據。
伍、被告於原審、本院前審審理時均堅決否認有何殺人未遂犯行 ，辯稱：因為甲○○很臭屁，想打甲○○，只有追甲○○，沒有持 磚頭追打丙○○等語（見原審卷二第140頁；本院前審卷第80 頁）。而被告之指定辯護人復執以檢察官僅提出人證甲○○、 丙○○於94年7月25日偵查之指述及書證作為證據，惟渠等之 上開偵查筆錄均無隻字半語涉及被告有殺人未遂犯行之事實
，本案其他證據均與被告是否有殺人犯行毫無關連，是本案 人證、物證均不足以認定被告有殺人未遂之犯行。另丙○○頭 部左側頭皮撕裂傷，應係車窗未關被周顯圳丟石塊所致，與 被告無涉等詞為被告辯護。
陸、關於證據能力之說明：
刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主 文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併 記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應 於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2 項規定：「 犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆 諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書 方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證 據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即 為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據 」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據， 即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不 限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能 力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法 院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知， 則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法 第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此 ，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院 形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據 資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資 料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實 存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以 本件被告就系爭部分既經本院認定應受無罪之諭知，本判決 即不再論述所援引有關證據之證據能力。
柒、經查：
一、關於下列（一）、（二）、（三）、（四）所示事實，業經 本院前審、99年度重上更(一)字第46號案件審理後，判決確 定在案，有本院95年度上訴字第2415號、99年度重上更(一) 字第46號判決在卷足考，是此部分事實均非屬本件本院審理 之範圍，合先敘明。
（一）緣童錦正（綽號「貢鎚仔」）、被告（綽號「大茂」）與 許詠矜（綽號「黑龜」）3人，於93年4 月25日23時30分 左右，至位於新北市○○區○○00○0 號、由黃素英與黃文華 共同經營之「十五的月亮」卡拉ＯＫ店（登記名義人為黃素 英）營業廳第1桌喝酒聊天，周顯圳（原名周嘉鴻）隨後
亦騎乘機車前來共飲；同時間，游志揚（綽號「０８」）、 丙○○（游志揚的胞弟）、林正雄（游志揚的連襟）、甲○○ 、黃演國等5人在新北市○○區○○○00號，替游志揚的岳父（ 即甲○○之父親）慶生後，亦於同日近24時許，至「十五的 月亮」後方包廂內喝酒續攤。約數分鐘後，游志揚與林正 雄因先前合夥經營檳榔生意問題發生口角，游志揚憤而摔 擲桌上擺放的3只杯子，並因自己站立不穩，腳部碰倒桌 子，因而打翻桌上的熱茶，熱茶則燙到在場之會計兼服務 生即童錦正之同居女友許方瑗與在旁之甲○○，許方瑗大叫 一聲但未告知在場人自己被燙到，即離開包廂，並將此事 告知在第1桌喝酒之童錦正。童錦正知悉後，立即前往該 包廂查看，並與游志揚等人理論，欲替許方瑗討回公道， 不得要領後，即返回第1桌向同桌友人被告、許詠矜、周 顯圳等人表示「他們很臭屁，口氣很差，想要修理、打他 們」等語，周顯圳聽聞後，即與童錦正再次至該包廂欲與 游志揚等人理論，以替許方瑗討公道，惟皆無結果，引起 童錦正之不滿，童錦正遂要被告打電話通知許順成（綽號 「豪偉」）、陳忠遠（綽號「中原」）找人手至「十五的 月亮」卡拉ＯＫ店。許順成、陳忠遠2人接獲被告的電話後 ，旋以電話召集斯時已年滿14歲以上未滿18歲之少年甲００ （年籍詳卷，綽號「黑人」）、乙００（年籍詳卷）、丙００ （年籍詳卷，綽號「大雄」）及另3位姓名、住所不詳、 均為14歲以上未滿18歲之少年，前來「十五的月亮」卡拉 ＯＫ店助陣。
（二）甲○○於同年月26日凌晨0 時20分左右，要黃演國開車載林 正雄先行離去，並至櫃檯結帳，在櫃檯之許方瑗表示老闆 娘黃素英有交代摔破1個杯子要賠1千元，計3千元，連同 消費額共計6千元。甲○○結帳後，返回包廂內與游志揚、 丙○○繼續喝酒，並告知摔破1只杯子要賠1千元之事，游志 揚乃要求黃素英至包廂內說明帳單算法，並表示杯子是他 摔破的，黃素英因見游志揚是熟客遂同意不必賠償摔破杯 子之費用3千元；約過10分鐘，游志揚等3人認已無興緻繼 續喝酒，即於同日凌晨0 時40分左右準備離去，黃素英便 在櫃檯返還摔破杯子之費用3千元予甲○○，陪同其等一起 走出店門。當時甲○○走在最前面，接著依序為丙○○、游志 揚；而童錦正、周顯圳、許順成、被告、許詠矜、甲００、 乙００、丙００等及另3位不知名少年共10餘人，已守候在店 門口，堵住甲○○、丙○○、游志揚3人之出路。丙○○見狀， 即以髒話辱罵童錦正，黃素英見狀立即出面勸阻，並向童 錦正等人表示「大家沒有事」等語，丙○○即請黃素英要童
錦正等人「退駕」（閩南語，意指「離開」之意），許詠 矜聞言，不悅的回答「退什麼駕？」，黃素英仍一再勸阻 ，甲○○、丙○○、游志揚3人以為沒事了，依序逕自走向停 車處。童錦正見狀，即以閩南語喝令在場人「打」、「呼 死」（即給他死）後，周顯圳、許順成、被告、許詠矜、 丙００、乙００、甲００與另3位不知名之少年，即與童錦正共 同基於傷害游志揚、丙○○、甲○○3人身體之犯意聯絡，客 觀上可以預見在多數人圍毆少數人時，如參與毆打之人持 有木棍等器械下手毆擊，有導致被毆者受重創死亡之可能 ，竟於看見童錦正隨手自路旁草叢中取得木棍1支（形狀 如棒球棒）下手毆打時，猶承上開共同傷害之犯意，分工 由周顯圳、許順成、甲００、乙００、丙００與另3位不知姓名 之少年，均以徒手，和持有木棍之童錦正一同圍毆走在最 後之游志揚，童錦正更以木棍猛擊游志揚頭部，致使游志 揚倒在血泊中（童錦正毆擊游志揚之木棍，事後為童錦正 隨手棄置於路旁空地而滅失）。甲○○、丙○○2人走在前方 聽聞有人叫喊「打」、「呼死」後，立刻往前奔跑，被告 、許詠矜2人則基於上開傷害人身體之共同犯意，自後追 逐，甲○○僥倖脫逃；丙○○則躲入其先前停在「十五的月亮 」店前路旁、其所有之00─0000號自用廂型車駕駛座內， 因駕駛座旁左前車窗來不及關上，即遭不詳之人丟擲石頭 、磚塊，擊中其頭部與車子，其因而受有頭部封閉性受傷 及頭皮2公分撕裂傷之傷害。
（三）丙○○在駕駛座內目睹游志揚在後被眾人圍毆倒地，為救游 志揚，乃駕駛上開車輛，按鳴喇叭，並在附近來回欲衝散 驅離人群。適黃素英自店內走出店外，見游志揚倒在血泊 中，立即走向游志揚並蹲在其身前欲扶起游志揚，丙○○駕 駛前開車輛來回衝散驅離人群時，本應注意車前狀況並隨 時採取必要之安全措施，依當時並無不能注意之情形，竟 疏未注意車前方正蹲扶游志揚之黃素英，而自後撞及黃素 英背部，致黃素英受有乙狀結腸破裂併腹膜炎、雙側血胸 、不穩定骨盆骨折、長短腳約3.5公分、切除壞死結腸併 行結腸造口手術而使用人工肛門等傷害（未達重傷害之程 度，丙○○犯過失傷害罪部分，經本院前審判處有期徒刑3 月確定）。丙○○因見現場人群實在太多，恐自己再遭毒手 而不敢下車，即先駕車離開現場欲找人前來救援，並往金 山方向行駛，周顯圳見狀，竟基於毀損之犯意，持石頭丟 擲該車，致上開廂型車左後車窗玻璃1塊、右側前後車窗 玻璃2塊及行李箱之玻璃1塊共4塊玻璃均毀壞而不堪使用 （周顯圳涉犯毀損罪部分，另經檢察官為不起訴處分）。
斯時，住在「十五的月亮」鈄對面睡覺之蔡鴻逸被吵醒， 於同日凌晨0 時53分左右，向110勤務中心報案謂「十五 的月亮」卡拉ＯＫ店前有民眾持棍棒鬥毆，正在附近巡邏之 新北市政府警察局金山分局大鵬派出所巡佐兼所長林淵仁 、警員劉錦民，據報於3分鐘後即凌晨0 時56分左右，抵 達現場處理，見游志揚躺在路邊，頭部流血，傷勢嚴重， 現場人員中有人謊稱游志揚與黃素英均是被車子撞傷，3 分鐘後即凌晨0 時59分左右，消防隊派2輛救護車抵達現 場救護，此時童文星亦開車載高文晉及黃文華到達現場。（四）丙○○駕駛上開車輛離開現場約50公尺，見甲○○在前行走， 丙○○即向甲○○表示游志揚仍在現場被打，甲○○告以已通知 其胞弟林家福等人前來支援及報案，丙○○仍不放心游志揚 之安危，遂載甲○○於同日凌晨1 時許救護車抵達後，返回 現場，並下車走向游志揚倒地處。童錦正、周顯圳、被告 、許詠矜、童文星、陳忠遠等人因不滿丙○○開車撞到黃素 英，竟另起犯意，基於傷害之共同犯意聯絡，分由童文星 持手電筒，童錦正、周顯圳以拳腳，被告、許詠矜、陳忠 遠以徒手，共同毆打丙○○，致丙○○受有左額部頭皮撕裂傷 長2.5公分、頂部頭皮腫脹5Ｘ5公分、左下頷腫脹5Ｘ3公分 、枕部頭皮腫脹3Ｘ3公分等傷害（童錦正、周顯圳、被告 、許詠矜、童文星、陳忠遠涉犯傷害罪部分，經本院前審 分別判處有期徒刑5月、5月、6月、5月、6月、5月確定） 。在場處理之林淵仁及劉錦民見狀，旋將丙○○帶至巡邏車 內避免再遭人毆打，並將其送醫救治。游志揚經救護車送 醫後，延至同年5 月17日12時20分左右，因頭部外傷及顱 內出血併發腦死及嚴重支氣管肺炎不治死亡。
二、據前所述，被告與許詠矜、童錦正、周顯圳及陸續抵達現場 之許順成、少年甲００、乙００、丙００與另3位不知名之少年等 人圍堵在「十五的月亮」大門，阻撓被害人游志揚、丙○○、 甲○○等3人離去，並在童錦正喊「打」時，上開圍堵於大門 口之人即分別毆打被害人游志揚及追逐被害人丙○○、甲○○， 顯然被告與許詠矜、童錦正、周顯圳、許順成、少年丙００、 甲００、乙００與另3位不知名之少年等人於斯時即有傷害游志 揚等3人之共同犯意聯絡，惟查，被告、許詠矜2人與丙○○、 甲○○之間並無深仇大恨，被告、許詠矜2人縱使不滿丙○○、 甲○○2人，然衡情應無僅憑此細故，即驟生殺人之動機而非 致丙○○、甲○○2人於死不可之理，則檢察官認被告、許詠矜2 人有殺人之犯意，難認與經驗法則相合。
三、又被告堅詞否認有持磚塊追打被害人丙○○之行為，而依證人 即被害人丙○○於原審法院少年法庭（93年度少調字第157號
案件）訊問時到庭證稱：「我們在4月26日凌晨零時40分左 右離開，出來時有10幾個少年圍在門口，老闆娘黃素英跟他 們說沒事，我走在游志揚前面，甲○○在更前面，我車停在卡 拉ＯＫ店左邊的電線桿旁，我開遙控鎖時看見有一群人朝游志 揚的頭打下去，當時游志揚未走到車旁就倒在地上，那時也 有人朝我追打過來，我自己頭部也有受傷」等語（見原審法 院少調卷第197至198頁），於原審審理時亦證稱：「當時甲 ○○走在前面，游志揚在店門口跟黃素英講話，我從店門口走 向停車處，游志揚在後，突然有人喊『敲呼他死』，我回頭看 到游志揚被打倒在地，當時我很緊張，究竟多少人圍在游志 揚身邊，我不清楚，將游志揚打倒在地到，才有人從店門口 追我，不清楚有多少人追我，認不出追我的人。因為駕駛座 的門窗玻璃沒有關，有一個硬物丟擲到我的左太陽穴處，伸 手一摸有流血」等語（見原審卷二第24至25頁），復於本院 99年度重上更(一)字第46號案件審理時具結證稱：（問：你 知道一開始是誰追你嗎？）一群人追我，不只兩個人，我在 前面，游志揚在後面，他們一群人一邊追一邊用台語喊「給 他死」、「全部打死」；（問：你後來是被石頭打到？）當 時我很緊張，我不知道我被什麼打到；（問：那時候你人已 經躲到車上嗎？）我在跑時，沒有被打到，我是躲在車上時 ，不知道什麼東西打我的車子，我的車窗也破掉；（問：你 不是因為沒有關駕駛座的車窗而被打到的嗎？）車窗沒有關 完整，所以我被打到，車窗也被打到；
（問：在這時丟你的人，你是否可以認出來？）我看到都是 一群人，我不認得他們，我看到游志揚被打倒，接下來就攻 擊我；（問：你可以認得第三個穿藍襯衫〈即許詠矜〉的人嗎 ？你在車上，被攻擊時，這個人在嗎？）我在車上時，很多 人攻擊我，我認不出來。但是我把車開回來，周顯圳也在場 ，他用石頭砸到我的車；（問：你自己躲到車上被攻擊的那 段，你只知道很多人攻擊你，但是你認不出來是誰？）是的 ，當時我的頭突然被敲到，我也呆了一下等語【見本院99年 度重上更(一)字第46號卷第211 頁反面】。稽此，足見被害 人丙○○並無法明確指認究竟係被何人追打，或被何人丟擲硬 物致其太陽穴受傷，自難憑以被害人丙○○之證述，逕認被告 與許詠矜2人持磚塊或硬物在被害人丙○○後方追打、丟擲其 成傷。從而，並無積極證據足以證明被害人丙○○所受之傷害 係被告所為。
四、再者，證人甲○○於偵查及原審審理時亦未具體陳明究係何人 在其後方追逐（見相字卷第125 至126頁；偵查卷二第157 頁；原審卷二第27至30頁），雖被告與許詠矜於原審審理時
均自白：我們2人在後追逐甲○○，是為了想打他等語（見原 審卷二第27頁），而證人甲○○之身體並未遭受任何之傷害， 此經證人甲○○供明在卷，縱被告、許詠矜已著手於傷害甲○○ 之行為，然證人甲○○既未成傷，而刑法傷害罪並無處罰未遂 犯之規定，則被告與許詠矜2人亦不該當於傷害罪之構成要 件。
五、公訴意旨固執診斷證明書、現場照片、金山分局０四二六專 案案發情形時間流程表、現場位置圖、甲○○所繪包廂內位置 圖、通聯紀錄等件，以證明系爭部分之犯罪事實，惟據前述 ，前揭各項文書無法證明案發當時被告有與許詠矜持石頭、 磚塊在被害人丙○○後方追打、丟擲其成傷之事實，是尚不足 以上開診斷證明書、現場照片、金山分局０四二六專案案發 情形時間流程表、現場位置圖、甲○○所繪包廂內位置圖、通 聯紀錄等證據，即逕為不利被告之認定。
六、綜上所述，檢察官所舉事證，尚無從說服本院形成被告就系 爭部分，涉犯殺人未遂犯行之心證，復無其他積極事證足以 證明被告有檢察官所指之殺人未遂犯行，亦查無被告有犯刑 法傷害罪之犯行，揆諸前開法條規定及判例意旨，不能證明 被告犯罪，就系爭部分，自應為被告無罪之諭知。捌、駁回上訴之理由：
一、原審以本件無積極證據足認被告有公訴人所指殺人未遂（丙 ○○、甲○○部分）之犯行，亦查無被告涉犯刑法傷害罪之犯行 ，不能證明被告犯罪，自應就此部分為被告無罪之諭知 ，已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於檢察官所舉證據 ，何以不足資為被告犯罪之認定，亦在理由內詳加指駁及說 明，俱有卷存證據資料可資覆按，經核洵無違誤。二、按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由 裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一 般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何 以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原 判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨， 認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告有其所指殺人 未遂犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式 上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背 法令之情形，自不容任意指為違法。本件檢察官提起上訴， 猶執陳詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權 之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當， 並未進一步提出積極證據以實其說，自難認有理由，應予以 駁回。
玖、併予敘明部分：
按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。因之，如與其 他共犯共同實施輕罪行為中，他共犯於中途另行起意改以犯 重罪之意思而實施犯罪，致發生重罪之結果者。行為人對於 重罪部分雖無積極合同之意思，固不能依共同正犯論擬。然 如其能預見共犯之行為有致生重罪結果之危險，仍利用該共 犯之行為，或縱容、默許共犯為之，而不違背其本意。或雖 其主觀上無此預見及本意，然仍互相利用共犯之行為以達其 原定犯輕罪之目的者，仍應分別情形論以該重罪之間接故意 犯或該輕罪之加重結果犯，尚難單純以輕罪論擬（最高法院 89年度台上字第1490號裁判參照）。本件被告與原同案被告 許詠矜、童錦正、周顯圳、許順成、少年甲００、乙００、丙００ 與另3位不知名之少年等人於上揭時地圍堵在「十五的月亮 」大門，在原同案被告童錦正喊「打」時，其等分別上前毆 打被害人游志揚或追逐被害人丙○○、甲○○，顯見其等均有傷 害之共同犯意聯絡，業如上述，其中原同案被告 童錦正持棍棒重擊被害人游志揚頭部，造成外傷及顱內出血 ，併發腦死及嚴重支氣管肺炎而死亡之行為，在客觀上而言 有預見發生死亡結果之可能，是參與毆打被害人游志揚之人 （即原同案被告童錦正、周顯圳、許順成、少年甲００、乙００ 、丙００與另3位不知名之少年等人）對於游志揚之死亡結果 發生，自應共同負責。至於被告與原同案被告許詠矜2人雖 未出手毆打被害人游志揚，然其2人眼見另原同案被告童錦 正、周顯圳、許順成及少年丙００、乙００、甲００與另3位不知 姓名之少年共同圍毆游志揚時，原同案被告童錦正係持有自 路旁草叢中取得木棍1支下手毆打，被告與原同案被告許詠 矜2人並未加以阻止，反而基於共同傷害之犯意，分工追打 被害人丙○○、甲○○，終使游志揚倒在血泊中，送醫不治死亡 ，顯然被告與原同案被告許詠矜2人，對於被害人游志揚死 亡結果之發生，於客觀情形下亦能預見，自應就傷害游志揚 致死之犯行論以共同正犯之責。檢察官對此部分漏未起訴， 雖被告與原同案被告許詠矜2人若傷害丙○○、甲○○部分成立 犯罪，則與其等傷害被害人游志揚致死部分，具有一行為觸 犯數罪名之異種想像競合犯關係，審判上不可分割，然因被 告與原同案被告許詠矜2人經起訴之殺人未遂（被害人丙○○ 、甲○○部分）部分，既經本院認定無罪，即與未起訴之他部 分（傷害被害人游志揚致死部分），不生裁判上一罪之想像 競合犯關係；關於嗣後因不滿被害人丙○○開車撞到黃素英而 再對丙○○為傷害行為部分又係另行起意而為，從而，有關被
告與原同案被告許詠矜傷害被害人游志揚致死部分，即非本 院得併為審酌之範圍，該部分自應由檢察官另行偵辦，且檢 察官就被告與原同案被告許詠矜此部分所涉罪嫌，業以臺灣 基隆地方檢察署96年度偵續字第87號提起公訴，而由原審法 院另案審理。
拾、被告因疾病不能到庭，顯有應諭知無罪判決之情形，爰不待 其到庭，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第294 條第3項，判決如主文。
本案經檢察官高永棟提起公訴，檢察官張立達提起上訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 7 月 27 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴；檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 110 年 7 月 27 日