臺灣高等法院刑事裁定
110年度聲再字第99號
再審聲請人
即受判決人 楊菊香
上列聲請人因傷害案件，對於本院108年度上訴字第3973號，中
華民國109年4月30日第二審確定判決（第一審案號：臺灣基隆地
方法院108年度訴字第430號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署10
8年度偵字第121號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：
㈠原確定判決將附表編號3「錄音檔1」及「錄音檔2」認定為連 續行為，以接續犯論以一罪，並以臆測語氣判斷附表編號3 發生時間應先於附表編號1、2，然實際上「錄音檔1」是在B 、D棟2樓中庭走道，非如告訴人張愷芩所說之1樓；而「錄 音檔2」是在再審聲請人即受判決人楊菊香（下稱聲請人） 打電話報案後，與告訴人在警衛室所攝得，因此附表編號3 「錄音檔1」及「錄音檔2」並不連續，且附表編號3「錄音 檔2」之錄音時間，也非先於同表編號1、2錄影時間。 ㈡附表編號3「錄音檔1」顯示之內容即附表編號2之監視錄影內 容，接著就是在F、H棟2樓中庭走廊所攝錄之附表編號1之內 容。而從附表編號2之監視錄影內容看不出聲請人有拍打告 訴人之情形，顯然附表編號3「錄音檔1」所示之拍打聲乃經 過變造加特效而成。
㈢再從附表編號2監視錄影內容，可以看到本案係告訴人持手機 對聲請人拍攝在先，並阻擋聲請人去路，聲請人始欲搶告訴 人手機，因此在聲請人搶告訴人手機時，存有對聲請人現在 不法之侵害情狀。
㈣聲請人雖欲搶告訴人手機，但並未成功，過程中，聲請人係 對告訴人反抗怒吼，而非飆罵，所持雨傘傘尖向下，係指向 、驅趕告訴人，並非對告訴人為揮打毆擊之動作，已經原審 勘驗在卷，聲請人掛在手肘上之手提袋也是在腰部以下晃動 ，並未打到告訴人，卷附告訴人所提供之新昆明醫院診斷證 明書，不能作為訴訟之用，且至多僅能證明告訴人手部受有 挫傷之事實，無法證明係聲請人造成，況經聲請人請教社區 醫師關於卷附告訴人手背傷勢照片，認該傷有造假之嫌。 ㈤綜上，原確定判決引用錄音檔卻未與監視器畫面比對勘驗調
查，所作成裁判理由矛盾之判決，已違反刑事訴訟法第379 條之規定，判決當然違背法令，實有對前揭重要證據漏未審 酌之情。本案聲請人並無傷害告訴人，係告訴人證述不實， 並以變造證據誣告聲請人，有刑法偽證及誣告罪之嫌。二、按再審與非常上訴制度，雖均針對確定裁判之特別救濟途徑 ，但前者係救濟原確定裁判認定事實錯誤，而後者則係糾正 原確定判決法律上之錯誤。因此對於原確定判決以違背法令 之理由聲明不服，則應依非常上訴程序為之，非循再審程序 所能救濟，二者迥不相同。次按，刑事訴訟法第420條第1項 第6款關於得為再審之原因規定為「因發現新事實或新證據 ，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受 無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」。同條 第3項規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定 前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成 立之事實、證據」。準此，關於新事實及新證據之定義，對 於新規性之要件，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」 而定，舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之 成立或存在，係在判決確定之前或之後，亦不問受判決人是 否明知，甚且法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未 加以判斷者，均具有新規性。法院在進行綜合評價之前，因 為新證據必須具有「未判斷資料性」，即原確定判決所未評 價過之證據，始足與焉，故聲請人所提出之證據，是否具有 新規性，自應先予審查。如係在原確定判決審判中已提出之 證據，業經原法院審酌者，即不具備新規性之要件。另關於 新事實及新證據之確實性要件之判斷方法，則兼採取「單獨 評價」或「綜合評價」之體例，即當新證據本身尚不足以單 獨被評價為與確定判決認定事實有不同之結論者，即應與確 定判決認定事實基礎之「既存證據」為綜合評價，以評斷有 無動搖該原認定事實之蓋然性。
三、聲請人雖以上開情詞聲請再審，惟查：
㈠以原確定判決違背法令為由聲請再審部分： 聲請再審意旨認為原確定判決作成裁判理由矛盾，有違刑事 訴訟法第379條規定部分，雖未指明係符合該條何款所述情 形，然均屬於原確定判決是否違背法令之非常上訴範疇，而 與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定情形並不相符，與專 為救濟事實認定錯誤之再審程式無涉，聲請意旨憑以採為再 審之理由，經核於法不合，且無從補正。從而，此部分再審 之聲請，違背程序規定，依法應予駁回。
㈡以原確定判決有重要證據漏未審酌為由聲請再審部分： 聲請人嗣再就同一情詞，泛稱有重要證據漏未審酌等語，依舊未言明係依刑事訴訟法第420條何項、款聲請再審，然以其前揭所述各節，似指同條第1項第6款所稱「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，因此析述如下：
⒈本案原確定判決審判歷程：
聲請人因傷害案件，由臺灣基隆地方檢察署檢察官提起公 訴，經臺灣基隆地方法院以108年度訴字第430號判決聲請 人無罪，檢察官不服提起上訴，經本院以108年度上訴字 第3973號撤銷原判決，改判聲請人犯傷害罪，處拘役10日 ，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，聲請人因而不服 提起上訴後，由最高法院於110年1月14日以110年度台上 字第68號判決上訴駁回確定（下稱原確定判決），有本院 被告前案紀錄表及上開判決在卷足參。
⒉本案原確定判決認定聲請人有罪之憑據：
原確定判決審酌聲請人之供述、證人即告訴人之證述，並 參考告訴人之診斷證明書、手機錄音內容，勘驗告訴人提 出如附表所示之錄影內容後，綜合判斷聲請人確有於民國 107年11月5日上午11時許，在基隆市○○區○○街000號巴塞 隆納社區中庭，持雨傘與提袋甩打毆擊告訴人手部而犯傷 害罪，並就何以認定附表編號3之錄音時間，應係早於附 表編號1之錄影時間，以及此部分不構成正當防衛等情， 說明：
⑴依告訴人證詞，其與聲請人發生口角衝突之時，因聲請 人持續對其辱罵，其便持手機開始錄音，之後聲請人竟 開始持雨傘、提袋對其攻擊，其才將錄音轉成錄影等語 ，參以附表編號3手機錄音內容及編號1手機錄影內容顯 示之雙方爭執脈絡，附表編號3錄音內容顯示雙方一開 始尚無激烈衝突，嗣後聲請人突有拍打告訴人而有拍打 聲之情形，但附表編號1錄影之一開始即見聲請人不斷 靠近告訴人，甚有將左手雨傘舉起，往告訴人方向指去 ，告訴人旋指控遭聲請人毆打等情，可見應係先有附表 編號3之錄音，之後才有附表編號1之錄影畫面；且衡諸 常情，錄影除能錄下聲音，更能保全影像，顯較錄音更 為確實，一般人若要以錄下影音方式保全證據，應僅有 自錄音轉為錄影，而無反自錄影轉為錄音之理。以此可 見，附表編號3之錄音時間，應先於附表編號1之錄影時 間。以此可見，於聲請人開始持雨傘及提袋向告訴人甩 拍攻擊之時，告訴人尚未開始錄影，而僅有以手機錄音 之舉。
⑵告訴人持手機錄下附表編號3聲音之原因，係因其認為遭 聲請人大聲且有激烈口角，為錄下二人爭吵過程之保全 證據行為。且告訴人持手機錄音之地點，係在雙方居住 社區中庭之公共空間，屬不特定人皆得共見共聞之場域 ，告訴人亦僅單純錄音，而無如後述錄影時持續進逼聲
請人之舉措，是無任何侵害聲請人隱私、肖像或其他權 利之情形，聲請人亦無因告訴人持手機錄音而遭受任何 權利之侵害。以此而論，聲請人自不得以遭告訴人持手 機錄音而主張正當防衛，此不能作為聲請人以所持雨傘 、提袋攻擊告訴人之正當化理由。聲請人上揭辯解，亦 無足採。
⑶綜此證據資料，原確定判決逐一剖析，相互勾稽而為之 綜合判斷，既已敘明取捨認定之依據及理由，復說明聲 請人否認犯行，辯解正當防衛如何不足採信各節，均詳 加指駁，所為論斷，俱與卷內證據資料相符，亦與證據 法則無違，並經本院調取該案全卷核閱無訛。 ⒊聲請人雖指原確定判決就附表編號3「錄音檔1」及「錄音 檔2」認定為連續行為，以接續犯論以一罪有誤等語。然 原確定判決所謂之接續行為，係指聲請人以所持雨傘及提 袋接續數次向告訴人甩拍、攻擊之行為，要與附表編號3 「錄音檔1」及「錄音檔2」所錄音之內容是否為連續行為 無涉，因此聲請人此部分所指，顯有誤會。
⒋又聲請人於警詢時供陳案發經過為：我於昨(5)日11時許在 巴賽隆納社區中庭走路做復健，然後我走到D棟的位置， 聞到熟悉的菸味、香水味，當時我回頭看不到人，但是菸 味、香水味一直飄過來，然後我就走到一樓涼庭查看，發 現告訴人抽菸，就問她：「妳告訴新來的總幹事，妳從來 沒有抽菸的習慣!那妳現在手上拿的是什麼？」，她說： 「那抽菸也是我的事!」，我說：「我長期吸妳二手菸， 妳的二手菸已經害我生病了!」，她說：「那是妳家的事! 那是妳的報應!」，我說：「妳害死妳孩子(流產)，還不 知道要檢討反省!」，她回我說：「那是我家的事!」隨即 拿手機站起來要對我拍攝，我就拿起我的手機拍攝她手持 的香菸，要戳破她之前對新來總幹事所說的謊言，隨即她 作勢要踢我，但是沒有踢到，我隨即上樓梯要往2樓中庭 走，繼續做我的復健，後來我折返回家拿錢想出去買東西 ，2樓中庭遇見B棟4樓鄰居，並跟鄰居抱怨告訴人現在在1 樓涼庭抽菸，隨後告訴人上2樓中庭又對我說：「妳得病 ，是妳的報應!」，且沒經過我同意就對我拍攝，我當下 很生氣反抗她未經我同意的拍攝動作，試圖想搶她手機， 但沒有成功，我們雙方之後就一直往中庭管理中心方向走 去，隨即我打110報案，請警方來現場處理等語（見偵字 卷第12頁）。對照「錄音檔1」之譯文內容（見偵字卷第1 9頁），兩人於唇槍舌戰之對話過程中，陳述之內容大致 相符，可見上開「錄音檔1」應係於雙方口角未久即錄得
。參以聲請人於原審勘驗附表編號2接續之兩個監視錄影 檔案後，當庭表示：這是尾端了等語（見原審卷第157頁 ）。可認附表編號2之監視錄影檔，應較前開「錄音檔1」 錄得之時間晚，而非同一時間錄得。是聲請人認原審以臆 測語氣判斷附表編號3「錄音檔1」即附表編號2之錄影內 容，難認有據。
⒌再者，依聲請人前開警詢供陳，其除先行對於告訴人於社 區中庭抽菸之舉有意見，並對告訴人為「妳害死妳孩子( 流產)，還不知道要檢討反省!」等極具人身攻擊性質之言 語，核與告訴人於原審審理時證稱：在拍附表編號1畫面 之前，我都是先用錄音，因為她跑到一樓中庭來罵我兩次 ，我第二次才開始錄音等語（見原審卷第154頁）。顯見 雙方爭執起因在於聲請人對告訴人之先行行為，告訴人始 取出手機為錄音蒐證之保全證據行為，聲請人尚難憑此主 張其為阻擋告訴人拍攝之甩打或毆擊行為，有何正當防衛 可言。
⒍另按證明犯罪之證據，除人之供述證據外，並有書證、物 證等非供述證據，茲以互為補強，綜合評判，尚非僅以單 一證據即可論斷，亦非可任意切割各項關聯性證據，使之 零碎無以綜整憑斷。查本案告訴人既指訴遭受聲請人傷害 ，自除告訴人之指訴外，並應有其他證據以補強告訴人之 指訴。而告訴人於案發後旋即前往醫院就診，並取得新昆 明醫院診斷證明書一紙，雖不能憑此一單一證據遽論告訴 人身上所受之傷勢係聲請人所造成，惟此一證據，已足以 補強告訴人指訴其於本案之後受有傷害之結果。再參諸前 述其他供述（被告之供陳），及非供述證據（錄音錄影內 容），已可憑認告訴人指訴非虛，足使原審形成聲請人有 罪之心證。聲請人未備憑具，泛言執陳前詞，認附表編號 3錄音檔1之拍打聲以及告訴人之傷勢有偽、稱己係誣告等 語，實均不足採信。
四、綜上所述，聲請人所指上開各項證據，均經原確定判決調查、考量，並納入審酌評價，亦未見有何新事實，聲請人僅係據以對原確定判決認定之事實再行爭辯，尚非刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項所定之「新事實」或「新證據」，是聲請人聲請再審理由，顯與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件不符，聲請人徒就原確定判決明確論斷之事項再為爭執，自與法不合，從而，本件再審之聲請，既不合法，亦無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 28 日 刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 章曉文
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 傅國軒
中 華 民 國 110 年 7 月 31 日
附件（即告訴人所提錄音檔1之錄音譯文）
A：張愷岑
B：楊菊香
A：妳再繼續講
B：我就講!我怕妳喔!妳已經害我沒命了!還怕妳喔!妳害我生病 了!妳切割我家外牆還!還不認錯!
A：我們現在在中庭對不對!
B：我光聞到妳的味道，我就知道是妳在抽菸!A：妳又在甩我的手機了!
B：那我有准妳這樣拍我嗎？妳如果再拍我就甩妳!B：妳還要怎樣!(有拍打聲)妳還要怎樣!(有拍打聲)我已經生病 了，妳還要怎樣!(有拍打聲)妳害死自己的小孩(註：流產)， 還不知道要檢討!
A：那也是我的事情。
B：妳已經害我生病了!妳已經害我生病了!(重複)
附表（即原審【附表】：本院勘驗結果）
編號 檔案名稱 勘驗結果節要、整理 原審卷頁處 １ IMG_3735.MOV 告訴人：「你又在打我，你又再繼續」。（00:00:26至00:00:27：被告持續往畫面左方前進，畫面持續跟著被告）（00:00:28：被告右側身體突靠向鏡頭，畫面發出碰撞聲並有搖晃之情形）被告：「你一直照我」。（被告將左手所持之傘交換至右手，左肩仍揹著白色環保包） 告訴人：「你又在繼續攻擊」。 被告：「我攻擊你嗎？你照我耶」。 （00:00:32至00:00:34：被告左手往鏡頭方向揮動，造成畫面晃動） 告訴人：「對」。 被告：「你照我耶」。 （00:00:35至00:00:36：此時雨傘換由被告左手所持之，此時畫面又晃動了一下） 告訴人：「你再繼續打沒關係」。 被告：「我打你什麼」。 告訴人：「你剛打的你不要不承認」。 被告：「我沒有不承認，我只是要撥你手機」。 原審卷第151至153頁 ２ 「中庭監視器畫面（B、D 、F棟中庭走廊）」及「中庭監視器畫面（H棟中庭走廊）」 被告及告訴人係以面對面之方式前進而同時移動，被告不論是繼續前進移動，或向告訴人靠近，抑或停留與告訴人對話，告訴人均係雙手舉起並持1物品（即手機）面向被告，復被告先後分別以其右手、左手揮向告訴人手中所持之物，期間被告左手有舉起長棍狀物品向告訴人手部方向揮動，然係指向、驅趕告訴人，並非揮打毆擊之動作，告訴人往後退之同時，亦繼續將其手中物品舉高面向被告，後被告繼續前進而未再靠近告訴人或與之對話，告訴人仍以往後退之移動方式，持續將手中物品舉高面對被告。 原審卷第154至157 頁 ３ 告訴人提供之手機錄音譯文 【錄音檔1】 （前略） 告訴人：「我們現在在中庭對不對？」 被告：「我光聞到你的味道，我就知道是你在抽菸。」 告訴人：「妳又在甩我的手機了！」 被告：「那我有准你拍我嗎？你如果再拍我就甩你！你還要怎樣！（有拍打聲）你還要怎樣（有拍打聲）！我已經生病了，你還要怎樣！（有拍打聲）」 【錄音檔2】 （前略） 被告：「那你最好不要再侵犯我啊！」 告訴人：「你剛剛攻擊我，大家都看到了！你就不要不承認！」 被告：「你就沒有攻擊我嗎？」 告訴人：「我沒有！」 被告：「那你為麼要拍我！」 告訴人：「那是因為你攻擊我，所以我要自保！」 被告：「那是因為你先攻擊我的，你在一樓就攻擊我了。」 偵卷第19至20頁