臺灣高等法院刑事判決
110年度侵上訴字第123號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 吳奕淳
選任辯護人 陳以儒律師（法律扶助律師）
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院110
年度侵訴字第12號，中華民國110年4月20日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方檢察署109年度偵緝字第2823號、第2824號、1
09年度偵字第33896號、第35287號、第37907號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○（綽號「東東」）為成年人，其與A男、B男、C男、D男 、E男、F男、G男、I男均係朋友，並與H男交往（其中E男與 G男為兄弟，卷內代號、出生年月及案發時年紀均詳如附表 二所示），其明知A男、B男、D男、G男、I男為未滿14歲之 人，以及H男為14歲以上未滿16歲之少年，暨知悉C男、E男 、F男為12歲以上未滿18歲之少年，竟分別為下列犯行： ㈠甲○○於民國108年1月間某日下午，在其位於新北市鶯歌區某 處住處內，見A男熟睡不知抗拒，竟基於對少年乘機猥褻之 犯意，徒手撫摸A男生殖器得逞1次，經A男驚醒並制止後， 甲○○始收手。
㈡甲○○①基於對未滿14歲之男子強制猥褻之犯意，於107年底至1 09年6月間，在其位於新北市鶯歌區某處之住處內，違反B男 之意願，徒手撫摸B男之陰莖，而為強制猥褻行為得逞1次； ②基於對未滿14歲之男子強制性交之犯意，於107年底至109 年6月間，在新北市○○區○○路000號3樓，違反B男之意願，徒 手撫摸B男之生殖器、以嘴吸含B男之生殖器、以其陰莖摩擦 B男之後背及股溝，而為強制性交行為得逞1次；③基於對未 滿14歲之男子強制猥褻之犯意，於108年間某日，在新北市 鶯歌區、三峽區某處旅館內，違反B男之意願，以其陰莖磨 蹭B男之股溝，而為強制猥褻行為得逞1次。
㈢甲○○於109年5月間，在新北市○○區○○路000號3樓，基於對少 年乘機猥褻之犯意，趁C男睡覺不知抗拒之際，撫摸C男生殖 器，經C男驚醒並制止後，甲○○始收手。
㈣甲○○基於對未滿14歲之男子強制性交之犯意，於109年5月至6
月間某日，在新北市○○區○○路000號3樓，違反D男之意願， 將D男壓制在床上強吻，並抓住D男，另拉扯自己所穿褲子， 欲將自己陰莖插入D男肛門及口腔內進行性交行為，嗣遭E男 當場發現後阻止而未得逞。
㈤甲○○基於對少年強制性交之犯意，於107年7月至108年間某日 ，在新北市鶯歌區某處，違反E男之意願，徒手撫摸E男生殖 器後，欲將自己陰莖插入E男肛門以進行性交行為，然遭E男 激烈反抗並踹打甲○○，故未能得逞。
㈥甲○○①基於對少年強制性交之犯意，於109年6月間，在新北市 ○○區○○○路000號3樓，違反F男之意願，不顧F男持續抵抗， 以其陰莖插入F男口腔、肛門內進行性交行為，再接續以口 含住F男陰莖之方式，對F男遂行強制性交行為1次；②基於對 少年強制性交之犯意，於109年6月10日某時，在新北市○○區 ○○路000號之玉山旅館房間內，趁同行友人李○詩、劉○廷（ 真實年籍資料均詳卷）外出購物之際，違反F男之意願，以 其陰莖插入F男之口腔及肛門內進行性交行為，再接續以口 含住F男之陰莖，對F男遂行強制性交行為1次；③基於對少年 強制性交之犯意，於109年6月23日某時，在新北市○○區○○路 000巷00號之愛利亞汽車旅館房間內，違反F男之意願，以其 陰莖插入F男口腔、肛門內進行性交行為，再接續以口含住F 男陰莖之方式，對F男遂行強制性交行為1次。 ㈦甲○○基於對未滿14歲之男子強制猥褻之犯意，於107年至108 年7月間某日，在其位於新北市鶯歌區某處之住處，基於乘 機猥褻之犯意，趁G男熟睡不能反抗之際，伸手撫摸G男之生 殖器，嗣G男因遭撫摸驚醒，甲○○竟將犯意升高為強制猥褻 之犯意，違反G男之意願，繼續徒手撫摸G男之生殖器，以此 方式遂行強制猥褻行為1次。
㈧甲○○分別基於對14歲以上未滿16歲之男子為性交行為之犯意 ，①於108年11月中旬至109年7月間某日，在新北市鶯歌區某 處住處，未違反H男之意願，相互以手握住對方之生殖器前 後摩擦後，以其陰莖插入H男之口腔及肛門內，遂行性交行 為1次；②於109年7月26日至同年月27日上午某時許，在臺北 市萬華區西門町某旅館內，未違反H男之意願，相互以手握 住對方之生殖器前後摩擦後，以其陰莖插入H男之口腔及肛 門內，遂行性交行為1次。
㈨甲○○基於對未滿14歲之男子強制猥褻之犯意，於107年5至6月 間某日，在其位於新北市鶯歌區某處之住處，違反I男之意 願，徒手撫摸I男之生殖器，以此方式遂行強制猥褻行為1次 。
二、案經A男、B男、C男、D男、E男、E母、F男、G男、I男（起
訴書誤載H男提出告訴部分，應予刪除）訴由新北市政府警 察局三峽分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
一、按本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、 第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2 款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；因職務或業務知 悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足 資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密；警 察人員必要時應採取保護被害人之安全措施；行政機關、司 法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人 之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之 資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條分別定有明文 。又性侵害犯罪防治法第12條及第13條第1項所定其他足資 識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住 址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人 基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。本 案檢察官所起訴罪名屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪 ，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被 害人身分遭揭露，依上開規定，對於如附表二所示各被害人 （即A男至I男）、被害人親屬B兄、E母、H外婆等暨被害人 友人陳○宬、劉○廷、李○詩等之姓名等足資識別身分之資訊 ，均予以隱匿，僅以如上代號稱之，惟卷內均有真實姓名年 籍可供比對，合先敘明。
二、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。 惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。查檢察 官、被告甲○○及辯護人對於本判決所引用被告以外之人於審 判外之陳述，均同意有證據能力，本院審酌此等陳述作成時 之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之情形，爰認有 證據能力。又本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人均未 主張排除其證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋， 亦認有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由
上揭犯罪事實，業據被告於原審準備程序及審理時、本院準
備程序及審理時均自白不諱（見原審卷第157至162、287至3 03頁，本院卷第194、257頁），核與證人即告訴人A男於警 詢、偵查中之證述（見109年度偵字第33896號卷【下稱3389 6偵卷】一第191至194頁、109年度他字第5579號卷【下稱55 79他卷】第69至70頁、109年度偵緝字第2823號卷【下稱282 3偵緝卷】第87至89頁）、證人即告訴人B男於警詢、偵查中 之證述（見33896偵卷一第151至158頁、5579他卷第49至53 頁、2823偵緝卷第137至140、205至211頁）及B男所繪製之 心情圖、人體圖各1份（見2823偵緝卷第213頁、2823偵緝彌 封卷第1至3頁）、證人B兄（卷內代號AD000-A109390A，為B 男之胞兄）於警詢、偵查中之證述（見33896偵卷一第167至 171頁、5579他卷第55至58頁、2823偵緝卷第63至66頁）、 證人即告訴人C男於警詢、偵查中之證述（見33896偵卷一第 177至179頁、5579他卷第73至74頁）、證人即告訴人D男於 警詢、偵查中之證述（見33896偵卷一第129至133頁、5579 他卷第79至81頁、2823偵緝卷第159至167頁）、證人即告訴 人E男於警詢、偵查中之證述（見33896偵卷一第143至146頁 、5579他卷第75至78頁、2823偵緝卷第97至109頁）、證人 即告訴人E母（卷內代號AD000-000000B，為E男及G男之母） 於警詢中之證述（見109年度偵字第35287號卷【下稱35287 偵卷】第29至30頁、5579他卷第85頁）、證人即告訴人F男 於警詢、偵查中之證述（見5579他卷第9至13、19至22、65 至68頁、2823偵緝卷第147至153頁）、證人即告訴人G男於 警詢、偵查中之證述（見5579他卷第75至78頁、35287偵卷 第17至27頁、2823偵緝卷第111至115頁）、證人即被害人H 男於警詢、偵查中之證述（見35287偵卷第43至47、49至50 、237至243頁）及H男手繪被告房間暨109年7月26日旅館房 間之內部擺設位置圖各1份（見35287偵卷第55至57頁）、證 人H外婆（卷內代號AD000-A109446A，為H男之外婆）於偵查 中之證述（見35287偵卷第297至298頁）、證人即告訴人I男 於警詢、偵查中之證述（見109年度偵字第37907號卷第17至 20、69至71頁）及I男手繪現場位置圖1紙（見109年度他字 第7353號卷第31頁）、證人即被告之母乙○○於警詢、偵查中 之證述（見33896偵卷一第125至127頁、5579他卷第95至103 頁）、證人陳○宬（即F男之外校朋友）於偵查中之證述（見 2823偵緝卷第121至125、177至178頁）、證人劉○廷於警詢 、偵查中之證述（見2823偵緝卷第127至131、239至241頁） 、證人李○詩於警詢、偵查中之證述（見2823偵緝卷第187至 189、235至237頁）均大致相符；並有玉山旅館查訪表（見1 09年度偵字第30888號卷第23頁）、愛利亞汽車旅館登記表
、查訪表（見5579他卷第25、27頁）、玉山旅館入住資料翻 拍照片、被告入住之玉山旅館房間內部、愛莉亞汽車旅館房 間外觀之照片1份（見5579他卷第31至33頁）、被告與D男之 Messenger對話紀錄（見33896偵卷一第28至31頁）、鑑識G 男手機對話紀錄之資料（見33896偵卷一第33至50頁）、鑑 識D男手機對話紀錄之資料（見33896偵卷一第51至104頁） 、鑑識A男手機對話紀錄之資料（見33896偵卷一第105至110 頁）各1份、被告騎車乘載F男之監視器錄影畫面截圖1份（ 見5579他卷第29至30頁）在卷可佐；而本案被害人A男至I男 之出生年月如附表二所示，於案發時A男、B男、D男、G男、 I男為未滿14歲之人，H男為14歲以上未滿16歲之少年，C男 、E男、F男為12歲以上未滿18歲之少年，有A男至I男之性侵 害案件代號與真實姓名對照表、A男至I男之戶籍資料查詢結 果在卷可憑（均在原審不公開卷）。足徵被告前開任意性自 白與事實相符，核堪採信。是本件事證明確，被告犯行洵堪 認定，應依法論科。
參、論罪
一、事實欄一、㈠部分：
按刑法第224條第1項規定之強制猥褻罪，與該法第225條第2 項規定之乘機猥褻罪之區別，在於行為人是否施用強制力及 被害人不能抗拒之原因如何造成，倘被害人係因行為人之強 制力致對行為人之猥褻行為不能抗拒，即構成強制猥褻罪； 若被害人係因心神喪失或其他相類情形，致對行為人所為之 猥褻行為不能或不知抗拒，則成立乘機猥褻罪。查被告於事 實欄一、㈠之時、地，係趁A男熟睡不知抗拒之際，撫摸A男 之生殖器，並未施以強制力，故核其所為應屬乘機猥褻之行 為；又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規 定成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一， 係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯 罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，係屬刑法分則加重之 性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之 罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件。是成年人故意對兒童 、少年犯罪，自應依該條論以獨立之罪名，而非僅加重其刑 而已。本件被告於此部分行為時為成年人，A男則為12歲以 上未滿18歲之少年，被告於原審審理時亦自陳知悉A男為未 滿14歲（見原審卷第299頁）。故核被告此部分之所為，係 犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第 225條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪。起訴書認被 告此部分所為係犯刑法第224條之1之對未滿14歲之人強制猥 褻罪嫌，容有未洽，惟此部分業據本院審理時公訴檢察官援
引原審公訴檢察官所為更正如前（見原審卷第300頁，本院 卷第255至256頁），故尚無變更起訴法條之問題。再被告係 故意對少年A男犯上開罪名，自應依兒童及少年福利與權益 保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
二、事實欄一、㈡部分：
核被告如事實欄一、㈡①部分之所為，係犯刑法第224條之1之 對未滿14歲之男子犯強制猥褻罪；其如事實欄一、㈡②部分之 所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之男子犯 強制性交罪；其如事實欄一、㈡③部分之所為，係犯刑法第22 4條之1之對未滿14歲之男子犯強制猥褻罪。上開各罪均已將 「對未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡 所設特別規定，故毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第 112條第1項前段規定加重其刑。
三、事實欄一、㈢部分：
查被告此部分係趁C男熟睡不知抗拒之際，撫摸C男之生殖器 ，並未施以強制力，故核其所為應屬乘機猥褻之行為；又被 告行為時為成年人，C男則為12歲以上未滿18歲之少年，被 告於原審審理時亦自陳知悉C男為14歲以上未滿16歲之少年 （見原審卷第299頁）。故核被告此部分之所為，係犯兒童 及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條 第2項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪。起訴書認被告此 部分所為係犯刑法第224條之強制猥褻罪嫌，容有未洽，惟 此部分業據本院審理時公訴檢察官援引原審公訴檢察官所為 更正如前（見原審卷第300頁，本院卷第255至256頁），故 尚無變更起訴法條之問題。再被告係故意對少年C男犯上開 罪名，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前 段規定加重其刑。
四、事實欄一、㈣部分：
核被告此部分之所為，係犯刑法第222條第2項、第1項第2款 之對未滿14歲之男子強制性交未遂罪。上開罪名已將「對未 滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特 別規定，毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段規定加重其刑。又被告為未遂犯，應依刑法第25條第 2項規定減輕其刑。
五、事實欄一、㈤部分：
查E男係94年4月生，於107年7月至108年間案發時係13至14 歲之少年，依罪證有疑利於被告之原則，應認被告行為時E 男已滿14歲，故核被告此部分之所為，係犯兒童及少年福利 與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第2項、第1 項之成年人故意對少年犯強制性交未遂罪。公訴意旨誤認被
告此部分行為係犯刑法第222條第2項、第1項第2款之對未滿 14歲之人強制性交未遂罪，然被告應係構成刑罰較輕之兒童 及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條 第2項、第1項之成年人故意對少年犯強制性交未遂罪，已如 前述，而此部分罪名變更對被告較為有利，並不妨礙被告之 防禦權，爰變更起訴法條。被告係故意對少年E男犯上開罪 名，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段 規定加重其刑。又被告為未遂犯，故依刑法第25條第2項規 定減輕其刑，並先加後減之（原判決漏載先加後減之旨，爰 予補充）。
六、事實欄一、㈥部分：
被告於此部分行為時為成年人，F男則為14歲以上未滿18歲 之少年。故核被告此部分之所為，均係犯兒童及少年福利與 權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人 故意對少年犯強制性交罪（共3罪）。公訴意旨誤認被告此 部分行為均係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之人 強制性交罪，然被告應係構成刑罰較輕之兒童及少年福利與 權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人 故意對少年犯強制性交罪，已如前述，而此部分罪名變更對 被告較為有利，並不妨礙被告之防禦權，爰變更起訴法條。 再被告此部分之行為，各次均係以其陰莖插入F男之口腔及 肛門內，再以口含住F男之陰莖而為強制性交行為，均屬時 間前後緊密相連，地點同一，所侵害者為同一人之身體及性 自主法益，依一般社會健全觀念，難以強行分割而各別評價 不法性，應視為數個舉動之接續實行，應各論以接續犯之一 罪。再被告係故意對少年F男犯上開各罪，自應依兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段規定均加重其刑。七、事實欄一、㈦部分：
被告原係基於乘機猥褻之犯意，趁G男熟睡不知抗拒之際， 撫摸G男之生殖器而為乘機猥褻犯行，然於實施乘機猥褻行 為間G男驚醒，被告竟違反G男之意願，將原乘機猥褻之犯意 升高為強制猥褻之犯意，對G男強制猥褻，其於乘機猥褻行 為尚未完結前犯意升高為強制猥褻之犯意，並接續為強制猥 褻之犯行，在犯罪時間上具有銜接性，且在同一地點對同一 被害人為之，揆諸前揭說明，應論以接續犯之一罪，較為合 理。核被告此部分之所為，係犯刑法第224條之1之對未滿14 歲之男子強制猥褻罪。上開罪名已將「對未滿14歲之男女」 列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，故毋庸 再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加 重其刑。
八、事實欄一、㈧部分：
核被告此部分之所為，均係犯刑法第227條第3項之對14歲以 上未滿16歲之男子為性交行為罪（共2罪）。上開罪名已將 「14歲以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害 人年齡所設特別規定，故毋庸再依兒童及少年福利與權益保 障法第112條第1項前段規定加重其刑。
九、事實欄一、㈨部分：
核被告此部分之所為，係犯刑法第224條之1之對未滿14歲之 男子強制猥褻罪。上開罪名已將「對未滿14歲之男女」列為 犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，故毋庸再依 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其 刑。
十、被告上開所犯對A男之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪（1罪 ）、對B男之對未滿14歲男子犯強制猥褻罪（2罪）及對未滿 14歲男子犯強制性交罪（1罪）、對C男之成年人故意對少年 犯乘機猥褻罪（1罪）、對D男之對未滿14歲男子犯強制性交 未遂罪（1罪）、對E男之成年人故意對少年犯強制性交未遂 罪（1罪）、對F男之成年人故意對少年犯強制性交罪（3罪 ）、對G男之對未滿14歲男子犯強制猥褻罪（1罪）、對H男 之對於14歲以上未滿16歲之男子為性交罪（2罪）、對I男之 對未滿14歲男子犯強制猥褻罪（1罪），共14罪，各次犯行 之犯意各別，行為互殊，均可分別評價，應予分別論處。肆、駁回上訴之理由
一、原審認被告犯行事證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段 、第300條，兒童與少年福利與權益保障法第112條第1項前 段，刑法第11條、第225條第2項、第224條、第224條之1、 第221條第1項、第2項、第222條第1項第2款、第2項、第227 條第3項、第25條第2項、第51條第5款等規定，就被告所犯 上開14罪，各處如附表一「原判決主文」欄所示之宣告刑， 並分別就附表一編號1至7、9部分（不得易科罰金或易服社 會勞動之罪）及編號8部分（不得易科罰金但得易服社會勞 動之罪），定其應執行之刑為有期徒刑12年、有期徒刑6月 ，併敘明原審公訴檢察官雖請求令入相當處所施以強制治療 ，惟刑法第91條之1於94年2月2日修正公布，自95年7月1日 起施行後，業將刑前治療改為刑後治療，而本案尚未移送執 行，故尚無刑後強制治療之問題，核其認事、用法及量刑均 無不當。
二、檢察官上訴意旨略以：被告係於假釋期間再犯與前案罪質相 同、被害人屬性同為未成年男童或少年之本案，且本案被害 人數高達9人，足徵被告難以克制己身情慾，對於前案刑之
宣告及執行之反應力俱屬薄弱，遵法意識低落，且於警詢、 偵查中僅坦承部分犯行，於原審第一次訊問時全盤否認犯行 ，嗣於準備程序及審理時始坦承全部犯行之犯後態度，及被 告未能與各被害人達成和解，竟為滿足己身性慾，利用上開 被害人之弱勢家庭狀態，佯以代為照顧未成年人為由，使上 開被害人及其家中長輩降低戒心，並以原判決事實欄所示方 式對上開被害人為性交或猥褻行為，犯罪情節嚴重，業經原 審所是認，惟於科刑時漏未就被害人及其家人之具體傷害情 節敘明裁量之理由，且就D男部分縱論以加重強制性交未遂 罪，該罪既遂犯之法定刑為7年以上有期徒刑，然而原判決 竟僅定宣告刑3年10月，另對E男、G男部分僅分別定宣告刑1 年10月及3年2月，F男部分所犯3次犯行則各處3年6月等情以 觀，其罪刑顯不相當，不符公平及比例原則，且本案被告妨 害性自主犯行時間長達2年，受害者多達9名，犯罪行為次數 高達14次，其中原判決附表編號1至7、9之宣告刑累計超過3 6年，卻僅定執行刑12年，相較被告前案妨害性自主案件， 受害者3名、犯罪次數3次，宣告刑累計14年8月，即定執行 刑12年之情，本次量刑雖未逾越外部性界線，惟實有違比例 原則、公平正義原則、罪責相當性及整體法律秩序之理念； 又數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，是原審科刑 未能充分評價被告之犯罪行為，亦未全盤考量被害人及其家 屬之法感情，量刑實屬過輕，無以收警惕之效，亦未能使罰 當其罪，而違背量刑之內部性界限，自有刑事訴訟法第378 條判決不適用法則或適用不當之違背法令事由等語。三、經查：
㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高 法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。查原判決業以 行為人之責任為基礎，審酌被告為成年人，並知悉被害人A 男至I男為未成年人，身心發展均未臻健全，為滿足己身性 慾，竟利用上開被害人之弱勢家庭狀態，佯以代為照顧未成 年人為由，使上開被害人及其家中長輩降低戒心，並以原判 決事實欄所示方式對上開被害人為性交或猥褻行為，侵害A 男至G男、I男之性自主權，並對H男之身心健全發展造成不
良影響，犯罪情節嚴重，參以被告素行不佳，前因妨害性自 主案件，經原審法院以96年度訴字第3931號判決處有期徒刑 7年6月、3年10月、3年4月，應執行有期徒刑12年確定，甫 於107年5月2日假釋出監，所餘刑期付保護管束，被告竟於 假釋期間再犯與前案罪質相同、被害人屬性同為未成年男童 或少年之本案，且本案被害人數高達9人，足徵被告難以克 制己身情慾，對於前案刑之宣告及執行之反應力俱屬薄弱， 遵法意識低落（按本案被告部分犯行係於前案假釋期間所為 ，部分犯行係於前案所餘刑期屆滿後所為，惟尚有可能撤銷 前案假釋，故難遽認本案構成累犯，起訴書認本案為累犯， 容有誤會），另審酌被告前於警詢、偵查中僅坦承部分犯行 ，於原審第一次訊問時全盤否認犯行，嗣於準備程序及審理 時始坦承全部犯行之犯後態度，及被告未能與各被害人達成 和解，暨被告高中畢業之智識程度，自陳假釋出監後從事粗 工及推拿、經濟狀況勉持等情及告訴代理人請求從重科刑等 一切情狀，各量處上開宣告刑，並考量被告各次犯行之時間 、地點、受害人數、犯罪情節、刑罰罪責相當性等情，分別 定上開應執行刑，已充分斟酌被告之犯罪動機、情節、所生 危害、犯後態度及其個人之素行、智識、經濟等狀況，依刑 法第57條各款事項而為量刑，經核原審之量刑並無過輕或濫 用裁量權、違反公平、比例或罪刑相當原則等違法或不當情 形。
㈡檢察官上訴意旨稱原審於科刑時漏未就被害人及其家人之具 體傷害情節敘明裁量之理由云云，惟觀諸原判決量刑部分所 載「（被告）知悉被害人A男至I男為未成年人，身心發展均 未臻健全，為滿足己身性慾，竟利用上開被害人之弱勢家庭 狀態，佯以代為照顧未成年人為由，使上開被害人及其家中 長輩降低戒心，並以事實欄所示方式對上開被害人為性交或 猥褻行為，侵害A男至G男、I男之性自主權，並對H男之身心 健全發展造成不良影響，犯罪情節嚴重」、「被告未能與各 被害人達成和解」等語，可知原審實質上已對本件被告之犯 罪情節及所生危害加以充分考量，並無何檢察官上訴所指「 漏未裁量」之情形。另檢察官上訴意旨認本案與上開前案就 累計宣告刑及執行刑相對比，本案量刑實屬過輕，未能使罰 當其罪，而違背量刑之內部性界限云云，惟不同個案情況各 異，尚難逕予比附援引，例如被告於前案所施用強制性交及 猥褻之手段，與本案之方式及程度未必等同，且被告於前案 始終否認犯罪（見卷附前案判決），亦與其於本案原審及本 院審理時均有認罪之情形迥然有別等，故殊難將前案與本案 直接量化互比，憑以指稱原判決違法。從而，檢察官上訴意
旨為無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官邱稚宸提起公訴，檢察官高智美提起上訴，檢察官鄧媛到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 7 月 28 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 林怡秀
法 官 吳元曜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃亮潔
中 華 民 國 110 年 7 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條
（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條
（強制猥褻罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條之1
（加重強制猥褻罪）
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
附表一
編號 被害人 事實 原判決主文 1 A男(告訴) 如事實欄一、㈠所示 甲○○成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，處有期徒刑捌月。 2 B男(告訴) 如事實欄一、㈡①所示 甲○○對未滿十四歲男子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年貳月。 如事實欄一、㈡②所示 甲○○對未滿十四歲男子犯強制性交罪，處有期徒刑柒年參月。 如事實欄一、㈡③所示 甲○○對未滿十四歲男子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年貳月。 3 C男(告訴) 如事實欄一、㈢所示 甲○○成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，處有期徒刑捌月。 4 D男(告訴) 如事實欄一、㈣所示 甲○○對未滿十四歲男子犯強制性交未遂罪，處有期徒刑參年拾月。 5 E男(告訴) 如事實欄一、㈤所示 甲○○成年人故意對少年犯強制性交未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。 6 F男(告訴) 如事實欄一、㈥①所示 甲○○成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑參年陸月。 如事實欄一、㈥②所示 甲○○成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑參年陸月。 如事實欄一、㈥③所示 甲○○成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑參年陸月。 7 G男(告訴) 如事實欄一、㈦所示 甲○○對未滿十四歲男子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年貳月。 8 H男 如事實欄一、㈧①所示 甲○○對於十四歲以上未滿十六歲之男子為性交，處有期徒刑肆月。 如事實欄一、㈧②所示 甲○○對於十四歲以上未滿十六歲之男子為性交，處有期徒刑肆月。 9 I男(告訴) 如事實欄一、㈨所示 甲○○對未滿十四歲男子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年貳月。 附表二
編號 本判決書顯示之被害人代號 被害人卷內代號 出生年月 案發時年紀 1 A男 AD000-A109392 民國95年1月 12至13歲 2 B男 AD000-A109390 99年3月 8至10歲 3 C男 AD000-A109391 94年1月 15歲 4 D男 AD000-A109388 96年11月 12歲（原判決誤載為13歲，應予更正） 5 E男 AD000-A109389 94年4月 13至14歲 6 F男 AD000-A109300 94年8月 14歲 7 G男 AD000-A109389A、AD000-A109476 95年8月 11至12歲 8 H男 AD000-A109446 94年3月 14至15歲 9 I男 AD000-A109483 94年6月 12至13歲