臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第908號
上 訴 人
即 被 告 徐永華
指定辯護人 張文寬律師
上 訴 人 陳佳函律師
上列上訴人等因被告殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院10
9年度訴字第1161號，中華民國110年2月5日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第21684號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於恐嚇取財未遂、殺人未遂及其執行刑部分均撤銷。徐永華犯恐嚇取財未遂罪，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之非制式手槍壹枝（含彈匣壹個）、非制式子彈陸顆均沒收；又犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑伍年捌月，扣案之非制式手槍壹枝（含彈匣壹個）、非制式子彈陸顆均沒收。
陳佳函律師之上訴駁回。
事 實
一、徐永華因甫出監，生活無以為計，思及先前與楊萬來之彩金 糾紛，遂意圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財之犯意，先 於民國109年5、6月間某日時許，以書信向楊萬來恫稱：「 我費了那麼大的時間、精神，無非就是要錢，二天之內，你 將20萬匯到這個戶頭。我敢叫你直接匯錢，就不怕你搞鬼， 你如不接受我要的條件，我立刻將檢舉信快遞到分局及動物 保護協會。你如報警，我不過犯了恐嚇罪、判個一年半載， 你的損失可就難以估計了。二天以後我要收到錢，給我錢， 你依然做你的生意，盜亦有道，我也不想斷了你的財路，但 遇到我，您爸就捉狂，聽懂嗎？」等語，並囑託不知情之楊 萬來不詳姓名年籍的成年員工將上開書信轉交予楊萬來，欲 使楊萬來因恐懼進而交付款項，楊萬來雖因此心有畏懼，然 並未依信函內容交付財物，僅於所經營位於桃園市○○區○○路 0段000巷00號之釣魚池內裝設監視器；徐永華見文字威脅無 效，乃承前述恐嚇取財之犯意，接續於109年7月9日22時許 ，攜帶先前為自己收藏而購入之非制式手槍（含彈匣1個， 有非制式子彈10顆），前往楊萬來上開釣魚池處閒晃逗留， 待至釣魚池打烊，客人全數離去後，乃自隨身包包取出槍枝 ，令楊萬來坐於櫃檯處而與原坐在該處之余振雄比鄰而坐，
徐永華則站立於櫃檯桌子前方，持上開槍枝，以槍口抵住辦 公桌面，而以此方式向楊萬來恫嚇要求楊萬來交付10萬元等 語，楊萬來因此心生恐懼，徐永華於未及取得財物前，余振 雄因在場見聞而有所擔心，起身邁步欲行離去，徐永華見狀 欲制止余振雄，明知其與余振雄所站立位置僅相隔一櫃檯桌 子、約一成人手臂之距離，其所持槍、彈具有殺傷力，若持 之近距離朝人體射擊，因擊發之子彈對人體具有極大之深度 穿透力及破壞力，且人體胸腔、腹部內包含心、肺等有多種 重要維生臟器，而可預見將槍枝朝余振雄上半身近距離射擊 ，子彈可能擊中其胸腔或腹部等人體重要部位內之臟器或動 脈血管而導致大量出血，將危及人之性命而足生死亡結果， 仍另基於縱令致其於死亦不違背其本意之不確定殺人故意， 舉起持槍之右手對著余振雄上半身，於余振雄突然出左手掃 撥徐永華持槍之右手時，徐永華同時扣下板機，惟因子彈卡 彈致未能擊發，而未生死亡之結果。余振雄遂趁隙上前與徐 永華扭打及奪槍，徐永華所持槍枝槍管因此打到余振雄頭部 （余振雄受有傷害部分未據起訴、告訴），隨後余振雄與楊 萬來2人合力將徐永華制伏於地，並奪下槍枝，另請聞聲前 來之鄰居報警處理（徐永華非法持有可發射子彈具殺傷力之 槍枝罪部分於其提起上訴後，業已撤回上訴而確定）。二、案經楊萬來、余振雄訴由桃園市政府警察局八德分局報告臺 灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、上訴人即被告徐永華上訴部分
壹、審判範圍：
一、按刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正公布、同年月18 日施行，修正前規定：「上訴得對於判決之一部為之；未聲 明為一部者，視為全部上訴（第1項）。對於判決之一部上 訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴（第2項）。」修正 後則規定：「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於 判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有 關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項） 。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第 3項）。」，惟依同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法 第7條之13規定「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴 訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修 正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院 而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。 」是本案於上開規定修正通過施行前業已於110年3月17日上 訴而繫屬於本院，依刑事訴訟法施行法第7條之13規定，本
案上訴之效力及其範圍仍應依修正前刑事訴訟法第348條規 定以為判斷，合先敘明。
二、檢察官起訴認被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經 許可持有具殺傷力非制式手槍、同條例第12條第4項未經許 可持有子彈（20顆）、刑法第346條第3項、第1項恐嚇取財 未遂、第271條第2項、第1項殺人未遂（余振雄、楊萬來） 等罪嫌。原審審理後，就被告前開被訴部分分別判處有期徒 刑5年2月併科罰金新臺幣（下同）5萬元（非法持有可發射 子彈具殺傷力之槍枝罪，持有子彈10顆，另就檢察官起訴未 據扣案之子彈10顆部分為不另為無罪之諭知）、有期徒刑7 月（恐嚇取財未遂罪）、有期徒刑5年8月（殺人未遂罪，余 振雄部分，另就檢察官起訴對楊萬來亦犯殺人未遂部分不另 為無罪之諭知）。被告不服原判決提起上訴，於本院110年3 月17日訊問時具狀撤回前揭非法持有可發射子彈具殺傷力之 槍枝部分之上訴，有撤回上訴聲請書可稽（見本院卷第49、 124頁），本院第二審審判範圍，除被告提起上訴之恐嚇取 財未遂、殺人未遂（對余振雄部分）部分外，原審就被告被 訴舉槍射擊之行為同時亦對楊萬來犯殺人未遂而不另為無罪 諭知部分，因檢察官起訴認屬同種想像競合之裁判上一罪關 係，依修正前刑事訴訟法第348條第2項規定，應為上訴效力 所及，而同為本院第二審審判之範圍。
三、辯護人雖為被告辯護主張因告訴人楊萬來對於被告109年4月 以書信恐嚇部分不予理會，遂於同年5月底購買槍枝，其意 本即欲以該槍枝恐嚇楊萬來，足見被告非法持有槍枝與其後 之殺人未遂、恐嚇未遂應為裁判上一罪，被告撤回第一罪非 法持有槍枝之上訴，應為無效之撤回，上訴範圍仍應包括原 審判決之全部等語（見本院卷第124、137、350頁）。惟按 未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續， 至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若持有之後以 之犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原因、動機或 目的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意犯罪 ，應以數罪併罰論處；若行為人為犯特定罪之目的而持有槍 枝、子彈，雖其持有槍枝、子彈之時間、地點與目的所犯特 定罪之時間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事件整 體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具 有全部或一部不可分割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪 目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，則應適用 想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則。查，被 告對於其購買本案槍枝、子彈之目的，歷次於偵查及原審法 院延長羈押訊問時供稱：109年5月間，我在桃園市政府後方
的一個社區工地跟人家賭博，有1個年輕人向我兜售，當時 對方開價只有1萬5,000元，我覺得很便宜且槍蠻漂亮的，所 以就向對方買下了；有14顆子彈，我有試射過4顆（或稱20 顆子彈，已試射10顆），後來剩下10顆被警察查扣了；當天 是因為賭博贏了一點錢，我看槍枝很漂亮，只有1萬5,000元 才購買的等情（見偵卷第138至139、220頁、偵聲卷第42至4 3頁），而再三供述係因覺槍枝外觀好看、便宜而購買，未 曾提及購買槍枝與其後持槍向楊萬來尋釁有關，顯係為自己 收藏之目的而購買，自難認其持有之目的係為恐嚇楊萬來進 而另犯殺人未遂、恐嚇取財未遂等犯行。是被告於持有槍枝 、子彈行為繼續中，另行起意而犯後述恐嚇取財未遂、殺人 未遂等犯行，原審就被告所犯各罪論以數罪併罰，被告上訴 後復撤回其中非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分， 此部分（及與此有關係之被訴持有另10顆未扣案子彈而經原 審不另為無罪諭知部分）業已確定，非本院審判範圍。辯護 人所為前揭主張，並無可採。
貳、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人均未就本判 決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證 據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本 院卷第127至130、336至340頁），本院審酌該證據作成時並 無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證 據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法 則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4反面解釋，同具證據能力。
參、得心證之理由
一、訊據被告對於恐嚇取財部分坦承不諱，另就持槍對著余振雄 時曾扣下扳機乙節，亦不否認，惟矢口否認有何殺人未遂犯 行，辯稱：我沒有殺人的意思，我沒有拉滑套，槍管內沒有 子彈，不會擊發云云。
二、經查：
㈠被告前於109年5、6月間書寫上開信件內容交由楊萬來所經營
之釣魚池員工轉交以對楊萬來恐嚇取財，要求交付20萬元， 因楊萬來未加理會，遂於前開時間持扣案槍枝前往該釣魚池 ，於釣魚池打烊、客人全數離去後，先要求楊萬來坐在櫃檯 處座位而與坐在該處的余振雄相鄰，被告則站立在櫃檯桌子 前方，持該槍枝，以槍口抵住辦公桌面，向楊萬來恫嚇要求 交付10萬元，余振雄隨後起身邁步欲離開現場，被告見狀即 將槍枝拿起對著余振雄，在余振雄出左手掃撥其持槍之右手 的同時，被告亦扣下板機，發出「喀」的聲響，惟未擊發， 之後余振雄趁隙上前與被告扭打及奪槍，被告所持槍枝槍管 打到余振雄頭部，造成余振雄頭部受傷，隨後余振雄與楊萬 來2人（以下除各稱其名外，稱告訴人2人）合力將被告制伏 於地，並奪下槍枝等情，除為被告供述在卷（見偵卷第137 至138、220頁、聲羈卷第34至35頁、偵聲卷第42頁、原審卷 第48、84、121頁、本院卷第126、349頁），並經證人即告 訴人2人證述綦詳（見偵卷第152、169至170頁、原審卷第12 7至135頁、本院卷第341至342、344至345頁），復有桃園市 政府警察局八德分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及余 振雄頭部受傷、被告隨身攜帶包包及扣案槍枝之照片、被告 書寫而交予楊萬來之恐嚇信件、檢察官就現場監視錄影檔案 所為之勘驗筆錄及截圖、桃園市政府警察局八德分局109年1 2月26日德警分刑字第1090043007號函及所附職務報告、監 視錄影畫面截圖及員警現場清槍畫面、本院110年6月8日勘 驗筆錄及截圖等在卷可參（見偵卷第47至51、87至90、94至 96、157至167、233至253頁、原審卷第95至107頁、本院卷 第198至214頁）。是被告先以書信方式向楊萬來恐嚇取財未 果，續而持扣案槍枝前往釣魚池以恫嚇要求楊萬來交付款項 ，過程中余振雄起身欲行離去，被告遂將槍枝舉起對著余振 雄，並於余振雄以左手撥開槍枝同時扣下扳機等事實，足堪 認定。
㈡恐嚇取財未遂部分：
⒈刑法第346條之恐嚇取財罪之恐嚇行為，係指以將來惡害之通 知恫嚇他人而言，受恐嚇人尚有自由意志，不過因此而懷有 恐懼之心；而其既遂、未遂之區別則以使人交付之所有物有 無交付、犯人是否得財為標準。而恐嚇之性質，不以違法為 必要，雖屬合法之事，若以恐嚇要挾，仍構成恐嚇取財罪， 最高法院76年度台上字第7178號判決意旨亦同此。楊萬來除 證述前開被告以信件、持槍之方式恐嚇取財行為外，亦證稱 ：看到書信、被告持槍會害怕、緊張等語（見本院卷341至3 42頁），另余振雄並證述：老闆楊萬來有告訴我恐嚇信件的 事，我們釣魚池就是因為被告寫信來的緣故，才會在釣魚池
加裝監視器，以前我們是沒有監視器的，沒想到一裝好就拍 到被告拿槍來恐嚇的過程等情（見偵卷第170頁），核與一 般做生意之商家不願因無來由之事而遭人檢舉、主管機關查 核以致影響客人消費意願與其店家之經營之常情相符，遑論 出示槍枝更屬一般人見而即生恐懼之危險情狀。因此，本件 被告所書寫上開書信內容要求楊萬來給付金錢，如若不依將 以廣發檢舉信函方式使楊萬來無法經營生意，嗣又持槍枝前 往釣魚池出示與楊萬來而要求楊萬來應履行前開書信內容給 付金錢，其以上開將損及楊萬來財產、生命、身體法益之惡 害通知方式，恫嚇楊萬來以達取得財物之目的，已使楊萬來 心生畏懼，顯已著手於恐嚇取財之實行，僅係尚未達得財之 目的。至於遭恐嚇後是否即依恐嚇內容履行，或報警處理， 實屬各人面對危險之處理方式不同，且由前述余振雄證詞， 益見楊萬來雖未交付財物或報警，然其亦採用裝設監視器方 式以為自保。從而，被告以楊萬來並未因此即交付財物或報 警處理而辯以楊萬來並未心生畏懼云云，並非可採。 ⒉被告雖於本院審理中供稱交付恐嚇信件之時間是109年4月間 ，確切時間忘記了乙節（見本院卷第126頁），而與楊萬來 陳述不符，然其前於偵查中多次對於檢察官訊問「你是否於 109年5、6月間，撰寫恐嚇信要求楊萬來給付20萬元？」時 業已確認而供承不諱（見偵卷第137、219頁），並於原審審 理中對於此情自白在卷（見原審卷第84頁），則其於案發後 較為久遠之本院審理中反於前詞而稱係109年4月間交送恐嚇 信件，並無其他事證為憑，自應以其先前距離案發時間較近 之供述為認定。
㈢被告於余振雄起身而舉槍對著余振雄時，應有另行起意之殺 人的不確定故意，茲論述如下：
⒈被告供稱：後來是因為余振雄站起來，我才將手槍拿起正面 對著，要不是因為余振雄站起來，不會發生後來的事情；槍 口是對著余振雄。我以為他要站起來攻擊我，所以我就把槍 對著他等語（見偵卷第220至221頁、聲羈卷第36頁、本院卷 第126頁），核與余振雄所證：當下我感到很害怕，想要離 開，站起來要走，被告就拿槍指我，我左手一揮就有「啪」 一下，就是被告扣扳機，他當時直接手指已經壓著扳機，他 的槍被我撥到後面，又打回來，打到我的頭破一個洞。他槍 就對著我，我一撥他手就扣扳機了，同一個動作，對著我胸 部以上。我頭破了1個大洞，是被告槍管的頭打的等語（見 偵卷第170頁、原審卷第128至132頁），及楊萬來所證：余 振雄不知什麼原因突然站起來，被告看到就直接對著余振雄 扣扳機等詞（見偵卷第152頁），均相符合。而由前引監視
畫面截圖所示（偵卷第249頁、原審卷第99頁），被告於余 振雄站起來時試圖以手示意制止，並於余振雄起身之後欲邁 步離開時，被告即將原來持槍以槍口抵著辦公桌的右手舉起 而將槍口對著余振雄上半身，復於余振雄以手掃撥被告槍枝 致槍口偏移時，再將槍口對著余振雄方向。均可徵被告於余 振雄起身欲行離去時為阻止余振雄，隨即將槍口對著余振雄 ，並有扣下扳機之舉。
⒉被告雖以其並未拉槍枝滑套，所以扣下扳機後並未擊發而辯 稱子彈並未上膛，不可能擊發，其並無殺人之故意云云。然 ：
⑴扣案槍枝、子彈經送鑑定，手槍係非制式手槍，擊發功能正 常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；而子彈部分，亦均 為非制式子彈，均具殺傷力，且其中2顆，彈底均發現有撞 擊痕跡等情，有內政部警政署刑事警察局109年9月29日刑鑑 字第1090077199號鑑定書可參（見偵卷第227至232頁），被 告此部分所犯非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪（及非法 持有子彈罪）亦據其於原審中自白在卷，經原審判處罪刑， 被告復於上訴後就此部分撤回上訴而確定，如前所述。是被 告對於所持槍枝、子彈均具殺傷力乙節，自知之甚明。 ⑵鑑定證人即扣案槍枝之鑑定人高建成於本院審理中證述：本 件槍枝彈匣是雙排裝填，但上膛一次只能上去1顆子彈，鑑 定實務上沒有雙給彈這個名詞，不會存在拉一次滑套上膛2 顆子彈的情形。扣案槍枝在拉槍枝滑套同時會帶動擊鎚，（ 問：如果原來已經有拉槍枝的滑套，但是把擊鎚放回原位， 之後如果沒有再把擊鎚按回原來可以擊發的位置，此時，按 扳機是否可以擊發？）可以，擊鎚放回去之後，再扣扳機還 是可以擊發，因為本身設計有兩種帶動方式，這兩種都可以 擊發。如果沒有拉滑套，但是把擊鎚往後扳，也可以射擊。 扣案槍枝，依照鑑定結果機械性能完整，適於擊發適用之子 彈，擊鎚力道也足以擊發適用的子彈。本案槍枝有2種擊發 方式，拉滑套是第一種，另一種是直接扣扳機會帶動擊錘。 （問：子彈上膛後扣扳機，卡彈子彈沒有射擊，擊鎚往前衝 了，我如果再扣扳機，可以再射擊一次嗎？）這把槍可以。 這把槍枝的保險是有問題的，雖然有保險鈕，但其保險機制 是無法運作的，所謂無法運作，指槍枝只要扣扳機就會擊發 ，我以槍枝展示，正常保險開了，即便裡面有子彈仍不能射 擊，應該不能帶動，但我現在還是可以做射擊的動作，另一 個拉滑套的時候，我一樣打開保險，照理應該是不能擊發， 但它一樣可以做動帶動擊鎚，就還是可以擊發等語（見本院 卷第327、329、331至332、334、335頁），亦即扣案槍枝即
便不拉動滑套仍然可以直接扣壓扳機後帶動擊錘而達到擊發 子彈之目的，且槍枝之保險鈕並沒有任何確保誤觸、不予擊 發之機制。又被告自承購買本案槍枝、子彈後曾經試射多發 子彈，且該槍枝並無保險裝置一情（見偵卷第138至139、22 0頁、原審卷第48、144頁），益徵被告對於所持槍枝可以不 用藉由拉滑套即可直接扣壓扳機達到擊發子彈之目的，且不 受保險鈕之保險機制所影響等明確知悉，則其辯以：我沒有 拉滑套，監視器畫面也拍到我沒有拉滑套的動作，所以不可 能擊發子彈云云，已與其所持槍枝之性能相悖，自非可採。 ⒊按行為人有無犯罪之故意，乃個人內在之心理狀態，惟有從 行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎 判斷，方能發現真實。而行為人對於構成犯罪之事實，明知 並有意使其發生者，為直接故意，亦稱確定故意；行為人對 於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者 ，為間接故意，亦稱不確定故意。但不論其為「明知」或「 預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行 為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則 形成犯意，前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故 意（間接故意）；而確定故意或不確定故意，其「明知」或 「預見」乃在犯意決定之前，至於犯罪行為後結果之發生， 則屬因果關係問題，因常受有物理作用之支配，非必可由行 為人「使其發生」或「任其發生」。故犯意之認識與犯罪之 結果為截然不同之概念。又刑法所指間接故意（不確定故意 ），必須行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生 不違背行為人本意始能成立。而行為人起心動念至萌生犯意 ，係潛藏在個人意識之中，除審酌行為人之供述外，尤須從 其表露於外之言行、舉止等外在表徵，及其行為時之客觀情 況，依經驗法則審慎判斷，始稱適法，最高法院105年度台 上字第1593、2726號判決意旨分別同此。又刑法上殺人未遂 與傷害之區別，應視加害人有無殺意為斷，不能因加害人與 被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意。而被害 人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準， 但加害人下手之輕重、加害之部位等，於審究犯意方面，仍 不失為重要參考資料；細言之，殺人決意，乃行為人的主觀 意念，此主觀決意，透過客觀行為外顯；外顯行為則包含準 備行為、實施行為及事後善後行為等。審理事實的法院，應 就調查所得的各項客觀事實，予以綜合判斷，而探究、認定 行為人的主觀犯意，亦即應審酌當時所存在的一切客觀情況 ，例如行為人與被害人的關係；行為人與被害人事前之仇隙 ，是否足以引起殺人的動機；行為當時的手段，是否猝然致
被害人難以防備；攻擊力勁，是否猛烈足致使人斃命；攻擊 所用器具、部位、次數；及犯後處理情況等全盤併予審酌， 最高法院107年度台上字第758號判決意旨復亦同此。而： ⑴余振雄為楊萬來所經營釣魚池之員工，告訴人2人均證稱與被 告認識數年，與被告間並沒有何金錢糾紛等語（見原審卷第 127、132頁），楊萬來並否認被告所指曾經侵吞其賭博彩金 一事（見原審卷第133頁），而否認與被告間有何糾紛；然 被告始終供述係因先前在楊萬來所經營釣魚池釣魚時中彩帶 ，遭楊萬來藉口拒絕支付而結下樑子等情（見偵卷第18、12 7至128、137頁、原審卷第140至141頁），再由前述被告恐 嚇之內容、對象亦僅楊萬來1人，足見被告與余振雄間並無 任何仇怨、嫌隙，而被告原持槍使槍口抵著桌子，其之所以 將槍枝對著余振雄扣下扳機僅係余振雄起身欲行離去之突發 狀況，是被告應無置余振雄於死地之直接故意。 ⑵然觀之前引監視畫面截圖（偵卷第83頁、原審卷第99頁）， 及余振雄所證：我一撥他手就扣扳機了，同一個動作，對著 我胸部以上等詞（見原審卷第130頁），被告與余振雄站立 在桌子兩側，2人之間僅隔一張桌子寬度；且由前㈠所述，余 振雄以左手撥開被告持槍枝右手時，被告同時扣下扳機，亦 即余振雄的手可以碰觸到被告槍枝，可見當時被告所持槍枝 與余振雄之間距離大約僅余振雄手臂之距離，相距甚近，而 被告舉起槍枝之後更係對著余振雄上半身位置。 ⑶次由余振雄因被告扣下扳機之後上前與被告搶槍直至被告遭 告訴人2人壓制在地、員警據報到場之過程，楊萬來證述： 被告被壓制在地上，手還拿著槍一直掙扎，我們2個一直壓 著被告，一直撥被告手，用不下來，不知道多久，槍才掉下 來等詞（見原審卷第135頁），余振雄證稱：我左手一揮「 啪」一下，就是被告扣扳機，他當時直接手指已經壓著扳機 ，他的槍被我撥到後面，又打回來，被告槍管的頭打到我的 頭破一個洞，我就衝過去把他壓到地上，我左手壓著他的手 ，他死都不放，最少壓5分鐘，槍才奪下來，被告死命抓著 不放，我2隻手壓著他，他腳一直踢，被告手還在扳機裡面 一直「喀喀喀」，拉扯中有1顆子彈掉下來，在我腳邊等語 （見偵卷第170頁、原審卷第128至132頁、本院卷第344頁） ，參以本案監視器畫面檔案分別經檢察官及本院勘驗結果： 在畫面時間23時17分46秒余振雄以手掃撥被告槍枝後，被告 槍枝雖有晃動仍隨即再度對著余振雄方向，23時17分47秒被 告開始與余振雄扭打，楊萬來起身靠近其2人、加入扭打， 而被告雙手始終握著槍枝，23時17分53秒起告訴人2人持續 共同壓制被告上半身，被告身軀不斷扭動，雙腳多次向上踢
或弓起，余振雄雙手抓被告持槍之右手並一直試圖奪取被告 手中所持槍枝未果，直至23時19分30秒許余振雄方取得被告 手中所持槍枝，且於該檔案23時21分58秒結束前，被告雖遭 告訴人2人壓制在地，仍然不斷以身體、雙腳扭動、掙扎； 次一檔案接續播放勘驗，直至23時25分17秒起始陸續有多輛 警車到達現場，並於23時27分5秒時有員警在被告身旁蹲下 、與楊萬來共同壓制被告，余振雄則於其後起身等情，有本 院前開援引之勘驗筆錄及截圖可憑（偵卷第239至243頁、本 院卷第199至214頁）。足見被告在扣下扳機、告訴人2人上 前欲壓制、搶奪槍枝時，並未放棄，仍緊握槍枝不斷以腳踢 、身體扭動之方式試圖掙脫，即便告訴人2人共同壓制被告1 人亦耗費相當力氣與時間。
⑷而槍枝乃係對人體極具強大殺傷力之危險物品，因擊發之子 彈對人體具有極鉅之穿透力及破壞力，倘射中人體要害，極 易肇致他人死亡之結果，故槍砲彈藥刀械管制條例始會將槍 枝明列為違禁物，並就非法持有槍枝等槍砲犯行均以重刑規 範制裁，遑論人體胸腔、腹部內包含心、肺等有多種重要維 生臟器，若持槍近距離朝人體上半身射擊，擊中胸腔或腹部 等人體重要部位內之臟器或動脈血管更易導致大量出血，將 危及人之性命而足生死亡結果，此均為吾人日常生活經驗所 亟易體察知悉之事，更屬眾所週知之常識，而被告係屬智識 思慮俱屬正常及具生活經驗之成年人，依其社會生活之通常 經驗與智識程度，對此應有認識，斷無不知之理。又本件被 告所持槍、彈經鑑定結果，認分屬可發射子彈具有殺傷力之 非制式手槍、子彈，已如前述，被告明知其與余振雄所站立 位置僅相隔一櫃檯桌子、約一成人手臂之近距離，仍持該具 殺傷力之槍枝朝余振雄上半身位置扣下扳機，且於此舉動之 後並無任何後悔或以其他方式減免此等危險之舉，反而仍緊 握槍枝不放，均可徵其主觀上當已預見其開槍射擊將可能肇 致余振雄死亡之結果，竟僅因見余振雄起身，為免余振雄離 去或有何出手攻擊之可能，即遽行扣下扳機，容任余振雄因 此遭子彈射及而死亡之可能結果發生，被告具有殺人之不確 定故意，應屬灼然。
⒋被告其他辯解之說明：
⑴被告雖以並無任何拉滑套、槍機使子彈上膛之動作，但現場 卻有掉落1顆子彈、員警清槍又掉落1顆子彈，且2顆子彈彈 底均有撞擊痕跡，質疑係告訴人2人於搶得槍枝之後有自行 裝填子彈或其他作為以為誣陷云云，並聲請再次勘驗監視器 畫面（見本院卷第200頁）。惟：
①告訴人2人均堅稱並沒有任何誣陷被告之情（見原審卷第138
至139頁），且由前述案發過程，在告訴人2人面臨被告對著 余振雄扣下扳機之危險情境之下，為避免性命之憂，告訴人 2人只能奮力搶下槍枝、壓制被告，實不違人情之常；而被 告確有扣下扳機、余振雄亦有遭被告槍管打到等，均為被告 所不爭執（見原審卷第148頁），是亦難想見告訴人2人有何 必要再作何其他舉止以誣指被告。
②且楊萬來證述：（問：依你所述，槍離開你們、離開被告之 後放在地上，你們一直壓著被告，你們根本沒有碰到槍？） 沒有碰到槍。警察來之後，槍就被警察拿走等語（見原審卷 第136頁），余振雄則證以：在壓制被告時，被告手還在扳 機裡面一直「喀喀喀」，拉扯中有1顆子彈掉下來，在我腳 邊。被告死命抓著槍枝不放，因為他持槍的手被我壓在地上 ，他的手緊抓著槍，我只能抓住他槍枝上方滑套的位置；我 抓滑套那邊要搶他的槍，已經有拉動滑套，1顆子彈從那邊 掉下來，後來彈匣有退下，後來我打他手，想辦法把槍搶下 來踢到旁邊，等警察來。我不確定子彈從彈匣或槍膛掉出來 ，那時候很緊張，我不知道是拉到滑套掉出來或是彈匣掉下 來的時候掉下來的等語（見原審卷第128至132、137頁、本 院卷第344至346頁），另證人即獲報到場之桃園市政府警察 局八德分局四維派出所所長林俊廷證述：到達現場時在被告 被壓制地方的左上方地上、被告左腳邊有1把槍枝，旁邊還 有1顆子彈，當時被告被我們同事跟被害人壓制在地上。因 為安全問題，我有先做清槍動作，清槍時有另1顆子彈跳出 來，當時彈匣已經先被同事放到塑膠袋裡，清槍時的那1顆 子彈確實是從槍膛裡面跳出來，我有數子彈，彈匣子彈有8 顆，我有把彈匣子彈跟在地上的、清出來的子彈分開，所以 總共10顆子彈等情（見原審卷第122至126頁），亦即在告訴 人2人壓制被告、搶奪槍枝過程，槍枝之彈匣已經掉下且掉 落1顆子彈在現場，彈匣並為到場之員警先行放置塑膠袋中 ，而林俊廷在現場為清槍之動作時又掉落1顆子彈。至於余 振雄於原審審理中先後曾稱「拉扯中有1發子彈，他那個滑 套有掉下來，有1顆子彈掉下來」、「有掉1顆子彈，可是彈 匣也退出來」（見原審卷第128、131頁），對於究係滑套或 彈匣掉下，有所不同，然其於本院審理中證述說明：「那時 候彈匣和1顆子彈已經掉下來」、警方到場時，彈匣與槍枝 是脫離的等詞（見本院卷第344、345頁），參以鑑定證人說 明：以這把槍枝來說，滑套掉下來涉及拆解的動作，滑套如 果掉下來是一個很明顯的拆解的情況，從偵卷第89頁現場照 片看槍枝外觀，滑套與槍是在一起的，並沒有被拆解等情（ 見本院卷第334頁），足認余振雄於原審曾述滑套與子彈一
起掉下來之語，應僅係口誤，並不影響其陳述內容之可信。
③鑑定證人證以：槍枝卡彈的原因，一部分是槍與子彈規格不 合，槍膛無法順利進彈，另一部分是槍枝在某些零件結構上 不夠完整，或是角度沒做好，所以進彈位置跑掉，無法順利 進入正確位置，因為零件都有固定角度讓進彈流程順暢。卡 彈時退出子彈之方式，要看卡彈之情形，如果在彈匣要進槍 膛時就卡住，就是要先拉滑套再退彈匣，這樣通常子彈就會 跟著掉下來；如果是已經裝上去但無法順利進去時，有可能 是子彈與槍膛的規格不合，這時可能要從槍口端用一根棒子 伸進去槍口將子彈往後推出去，或是直接從後面用夾子由子 彈後端拉看看。彈匣如果已經脫落，單純動到彈匣，掉出來 的子彈，比較可能是從彈匣掉下來，如果拉扯過程中，連滑 套都有拉扯到，那這子彈就有可能是本來上膛裡面的那顆子 彈，要有拉到滑套，才比較有可能是從槍管裡面掉出子彈。 而員警在清槍時會掉出子彈，表示前一個動作不管是員警或 任何一個人，應該是還有一個拉滑套的動作，才會又進下1 顆出去，而正常清槍是會先退彈匣，如果有先退彈匣，表示 槍枝裡面本來就有1顆上膛的子彈，這1顆上膛的子彈，可以 表示是上一個動作有人拉滑套，或是有人裝一顆子彈進去槍 管內部等情（見本院卷第330、332至334頁）。被告既有扣 下扳機帶動槍枝擊錘，即有由彈匣進彈並使擊錘撞擊子彈底 火之情形，再參以上開余振雄、林俊廷證述之過程以及子彈 鑑定之結果，即告訴人2人與被告奪槍過程時彈匣已經掉下 ，並同時掉下1顆子彈，而林俊廷清槍時係在槍枝沒有彈匣 之狀況下，再度掉下1顆子彈，且該2子彈彈底均有撞擊痕， 則林俊廷清槍所掉下之子彈即應如鑑定證人所述是卡在槍膛 中之子彈即被告扣壓扳機時進彈之子彈，而余振雄與被告搶 奪槍枝時與彈匣同時掉落之子彈則為彈匣掉落之子彈。被告 雖辯稱由彈匣掉出子彈幾乎是不可能之事云云（見原審卷第 131頁），然此已經鑑定證人說明如上，其以此質疑余振雄 證詞之可信，並無足採。
④鑑定證人復證稱：子彈經過槍枝擊錘撞擊卻未擊發也是有可 能的，原因是槍枝擊發之後的力道相對底火來說太小，無法 真正打擊到子彈內火藥造成引燃，這是一個相對的概念，一 個是撞針力道太弱，一個是底火不夠敏感；本案扣案槍枝， 依照鑑定之結果機械性能完整，適於擊發適用之子彈，槍枝 的擊鎚力道是足以擊發適用的子彈等詞（見本院卷第331頁 ），是被告於扣壓扳機之後，子彈雖未擊發，然此原因有可 能是因為撞針力道太弱，或是底火不夠敏感之偶然因素介入
致使子彈未能順利射擊，而本案槍枝、子彈既均非制式，則 在偶然有上開情形導致子彈無法擊發，實屬被害人之幸，自 不足以此作為被告有利之認定。
⑤至於鑑定證人雖亦證述：本案2顆有撞擊痕的子彈無法判斷有 幾個撞擊痕跡、有無重複撞擊，也無法由撞擊痕判斷新舊， 因為撞擊痕有可能是在生產時就拿有撞擊痕的東西來組裝， 所以撞擊痕是在開槍當下造成，或是生產時就已經存在，無 法鑑定。因為底火的位置是可以重複使用的，實務上有些子 彈會直接拿有撞擊痕的來組裝使用，那只是一個罩子，不影 響內部火藥及擊發。所以本案有撞擊痕的2顆子彈，可能存 在重複使用底火的可能性，也有可能是經過槍枝擊鎚撞擊但 是未能擊發之情形等語（見本院卷第328、330至331頁）。 然被告所持槍枝、子彈是具有殺傷力，且機械性能完整，適 於擊發適用之子彈，擊錘力道足以擊發適用子彈等已為上開 鑑定書鑑定結果詳載，並為鑑定證人證述確認（見本院卷第 331頁）。是被告既確有對著余振雄上半身扣壓扳機之舉， 而有擊發子彈之危險，雖未能順利擊發，但其原因有如前述 ④所述之偶然原因介入，縱無法判斷2顆子彈撞擊痕之新舊、 撞擊之次數，亦無從為有利於被告之認定。辯護人執此為被 告辯護，並非可採。