臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第77號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳柏憲
選任辯護人 詹晉鑒律師
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣新北地方法院108
年度訴字第1193號，中華民國109年11月12日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第8851號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於殺人未遂部分，暨所定應執行刑部分，均撤銷。吳柏憲犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年陸月。
犯罪事實
一、吳柏憲因其友人呂杰霖與蔡○君（綽號「小雨」）發生爭執 ，蔡○君找其男友蕭宇辰糾集其他人欲到場與吳柏憲談判， 吳柏憲則糾集劉澤紘、林家麒、郭曜德及徐宇朋等人（另經 臺灣新北地方法院審理）到場，其等於民國108年3月19日23 時許，一同前往新北市三重區碧華街與仁義街口，吳柏憲明 知槍彈具有速度快、殺傷力強大之性質，且對方人馬已到場 聚集，明知於射擊方向尚有多人混戰之情況，任意開槍射擊 可能擊中人身重要部位，極易致命，竟基於殺人及毀損他人 物品之不確定故意，持於105、106年間自姓名年籍不詳之成 年人處，取得可發射子彈具殺傷力之改造手槍（槍枝管制編 號：0000000000號）及制式子彈7顆（違反槍砲彈藥刀械管 制條例部分，業經臺灣新北地方法院108年度訴字第1193號 判決確定），朝人群和汽車處連續擊發4槍（起訴書誤載為3 槍），致使在場之唐子軒受有右臀穿通傷、約20公分合併股 骨大轉子骨骨折之傷害，而於同年月20日0時5分經送新光吳 火獅紀念醫院（下稱新光醫院）急救治療，始於27日出院而 倖免於死。另使現場陳翰東所有之車牌號碼000-0000號自用 小客車左後輪（下稱A車）、車牌號碼0000-00、000-0000號 自用小貨車（下稱B、C車）車窗玻璃均有彈道穿越而破損、 00-0000號汽車（下稱D車）之右後車燈罩破損，A車左後車 門與輪胎間之車殼有1處彈孔之破損情形（B、C、D車毀損部 分均未據告訴），足生損害於陳翰東。嗣經警方據報後到場 偵辦，循線查獲吳柏憲，始悉上情。
二、案經唐子軒及陳翰東訴由新北市政府警察局三重分局報告臺
灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之 陳述（含書面供述），檢察官、被告及其辯護人於本院言詞 辯論終結前均未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之 情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情 形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當， 依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述 證據部分，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執證據能力， 且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告吳柏憲固不否認有於上開時、地持具有殺傷力之槍 枝射擊4發，其中1發射中在場之唐子軒，致唐子軒受有右臀 穿通傷、約20公分合併股骨大轉子骨骨折之傷害，惟否認有 何殺人未遂之犯行，並辯稱：我不認識唐子軒，當時開槍主 要是威嚇並且快速結束紛爭，沒有殺人未遂之意圖云云，辯 護人辯稱：被告與唐子軒並無嫌隙，並無殺人之動機，且唐 子軒遭擊中之部分係下半身，可見被告不是朝被害人的要害 射擊，被告應該是傷害之故意等詞。經查：
⒈被告當日確有因其友人呂杰霖與綽號「小雨」之蔡○君因故發 生爭執，蔡○君則找其男友蕭宇辰糾集其他人欲到場與被告 談判，被告則糾集同案被告劉澤紘、林家麒、郭曜德及徐宇 朋等人到場，其等即一同前往上開地點，被告確有持本案手 槍朝對方處連續擊發4槍，而致使當時在場之唐子軒受有上 開傷害，且上揭車輛均有上開遭毀損等情，業據被告於警詢 、偵查及原審審理中坦承明確（見偵8851卷一第18至20、27 5至277頁、偵8851卷二第99至100頁、偵8851卷三第13背面 頁、原審卷一第113頁），並有證人即告訴人唐子軒、陳翰 東於警詢、偵查、原審及本院審理中證述明確（見偵8851卷 一第105至107、110至113頁、偵8851卷二第14至16頁、偵88 51卷三第32背面至33頁、原審卷一第320至327頁及本院卷第 241至247、303至309頁），核與證人林家麒、劉澤紘、徐宇 朋、郭曜德於警詢及偵查中證述相符（見偵8851卷一第23至 25、28至31、249至250、253至254、274至277頁、偵8851卷 二第399頁、偵8851卷三第5至6、13至14、18至20、28至29 背面頁、原審卷一第213至217、241至245頁），並有三重分 局轄內唐子軒遭槍擊案現場勘察初步報告及所附相關資料、 108年7月17日新北警重刑字第1083482627號函及所附新北市 政府警察局108年7月12日新北警鑑字第1081283169號函及三
重分局轄內唐子軒遭槍擊案現場勘察報告、監視器錄影畫面 翻拍照片、新光醫院108年4月2日新乙診字第000000000號乙 種診斷證明書、內政部警政署108年5月1日刑鑑字第1080030 554號鑑定書及照片、108年4月30日刑鑑字第1080030658號 鑑定書及照片（見偵8851卷一第140至152、168至175頁、偵 8851卷二第28、219至221、381至385、317至390頁），另有 扣案之本案手槍及子彈等可佐，此部分事實應堪認定。 ⒉按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為 故意；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不 違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1 項、第2項分別 定有明文。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義。 詳言之，「直接故意」係指行為人主觀上明知其行為將發生 某種犯罪事實，並有使該犯罪事實發生之積極意圖；而「間 接故意」則係指行為人主觀上已預見因其行為有可能發生某 種犯罪事實，其雖無使該犯罪事實發生之積極意圖，但縱使 發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂。行為 人有無犯罪之意欲，固為其個人內在之心理狀態，然審理事 實之法院，仍可從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況 ，依經驗法則審慎判斷行為人係基於何種態樣之故意而實施 犯罪行為，以發現真實（最高法院106 年度台上字第375 號 判決意旨參照）。又殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內 部主觀之意思，於持槍射擊之情形，就行為人所使用槍枝種 類、子彈殺傷力之強弱，其射擊之距離、方向、部位、時間 、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人 與否之絕對標準，然仍得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察 行為人與被害人衝突之起因、行為當時所受之刺激，視其下 手情形、射擊時間、位置，佐以其所執槍枝種類暨行為後之 情狀等予以綜合論斷。經查：
⑴證人即告訴人唐子軒於警詢、偵查及原審中證稱：當天我是 和陳翰東、黃智寓、藍毓程等人一起去找朋友，由陳翰東開 車，到了之後我們下車就往進安公園方向走過去，但都沒有 遇到蕭宇辰，我也不知道被告與蕭宇辰有糾紛的事，又我們 要走回車上欲離開時，突然很多人從巷子衝出來，我就下車 往車頭方向趕快跑，其他人也都下車往不同方向跑，對方也 是一群人過來，距離我們大約法庭從頭到尾的距離，我有聽 到砰砰類似槍響的聲音，也有看到黃色火光，過程中突然就 覺得屁股很痛有流血，我就攔計程車趕快到醫院，醫生才跟 我說是槍傷，我不知道何人對我射擊，當時及案發前我都沒 有見過被告，也沒有跟他講過話，當時現場很混亂等語（見 偵8851卷一第109至113、偵8851卷二第13至17頁、原審卷第
320至327頁），其於本院審理中亦證稱：當天剛到現場時， 沒有看到被告，又當時不是我開車，我人在車上，坐在駕駛 座後方的位置，是別人提醒我，我看到第一個反應就是有人 來了，我們看到被告一群人衝過來時，陳翰東下車後，我就 跟著下車，下車後就往前跑，我有聽到槍聲，聽到槍聲時， 我的位置在車頭前面約2、3步的距離，而那群人沒有離很遠 ，約現場證人席到法官席的距離，但在現場我不知道我中彈 ，只感覺屁股燙燙的，到醫院後，才發現屁股中彈等語（見 本院卷第241至247頁），核與證人陳翰東於警詢、偵查中證 述：因為朋友蕭宇辰打電話給我說他在三重，然後我就開車 載唐子軒、黃智寓及藍毓程一起到三重區碧華街與仁義街口 找他，到現場後，我到旁邊公園找蕭宇辰聊天大約10分鐘， 後來返回車上，公園旁邊的巷子突然有10幾個人衝來，我轉 身要跑，看到有人拉信號彈，就聽到開槍的聲音，然後就有 人拿刀衝向我砍，我就跑去躲起來，又經我指認是劉澤紘砍 我，林家麒點燃信號彈之情（見偵8851卷一第110至113頁、 偵8851卷三第32至33背面頁、偵9732號卷第300至301頁）， 其於本院審理中另證稱：當天我開車載唐子軒過去，在那邊 聊天，看到一群人衝過來到我車子時，我趕快下車，車上的 同伴也跟著下車，我轉頭跑就來不及， 一步都沒有跑就站 在車子旁邊，我被對方一個叫做劉澤紘的拿刀砍到手，又現 場有看到信號彈及很多人，到醫院才看到唐子軒中彈受傷， 我知道我自己車輛有受損，另我現在不記得當時有無聽到槍 聲，但我在醫院回答警察的問話沒有亂講等語（見本院卷30 3至309頁）。且被告於警詢中亦供稱：當時到場看到對方有 10幾個人跟3台車，還沒有開始對話，我聽到槍聲以為對方 對我開槍，我就馬上開槍還擊等詞（見偵8851卷一第18至20 頁）。則由證人唐子軒、陳翰東之證詞及被告之供述，足認 被告抵達談判現場即立即有開槍之事實。另證人劉澤紘於警 詢證稱：當天是對方約被告要去輸贏，所以我就帶刀準備要 跟對方輸贏等語（見偵8851卷一第28至31頁），核與證人徐 宇朋於偵查中證稱：當天帶武器過去就是準備要打架，大家 都有帶武器等語（見偵8851卷二第28至29頁），則被告與證 人唐子軒並無仇怨，雖不至有殺人之直接故意，然依上開證 人所述，被告邀及其他友人到場，本即是因先前已與對方約 好到場，準備與對方進行衝突火拼，故始會攜帶本案手槍作 為武器，當時被告仍未與對方人馬有所接觸或談判，雙方亦 無任何對話，被告即突然持預先準備好之本案手槍朝對方處 連續射擊4槍，而當時現場明顯有人群聚集、往來，對方人 馬也到場集結，均為被告目視所及，其應可預見若持槍向人
群所在、有行人往來或車輛停放之處擊發子彈，現場人員包 括告訴人唐子軒均可能因近距離遭具殺傷力之子彈擊中頭部 、胸腔、腹部、股動脈所在之腹股溝處等人體重要部位，而 發生死亡之結果，卻仍持本案手槍朝有眾人聚集、行人往來 及車輛停放之處連續擊發4槍，況被告於偵查中亦自承：我 知道開槍可能會打到旁邊的人等語不諱（見偵8851卷一第27 5頁），顯見縱然所擊發子彈造成包括告訴人唐子軒在內之 現場人員死亡，並不違背被告之本意，其主觀上確有殺人之 不確定故意。至辯護人雖辯稱告訴人唐子軒遭槍擊的部位係 下半身，並非人身要害，故不足認為被告有殺人犯意云云， 然人體下半身亦有股動脈所在之腹股溝處等重要部位，況如 遭擊中多槍造成失血過多亦有可能造成死亡之結果，故自不 足僅憑此作為有利於被告之認定。
⑵參以被告當時開槍之位置，依證人唐子軒證述被告等人衝過 來時，距離僅法庭前後之距離而已乙節，已如前述，故核屬 甚為接近，另以現場彈殼經拾獲之位置，其中現場編號3、6 彈殼距離唐子軒等人搭乘之A車亦屬甚接近，經鑑定結果亦 係同一槍枝所擊發，此有刑案現場示意圖、內政部警政署刑 事警察局108年4月30日刑鑑字第1080030658號鑑定書及照片 等附卷可憑（見偵8851卷二第331、381至385頁），足徵被 告當時到場後，在與對方距離甚為接近處直接朝A車停放及 唐子軒等人聚集處連開4槍，而非對空鳴槍，衡情若被告當 時僅係要恫嚇對方，當可對空鳴槍，或朝其他較為無人車聚 集之處開槍即可，當不致直接朝向對方人馬聚集之處開槍， 且被告亦不僅是擊發1槍，而是連續擊發4槍，不僅造成告訴 人唐子軒受傷，亦造成前開車輛毀損之結果，依此客觀情狀 而言，實難認為被告僅係是基於傷害或恫嚇對方之意思，遑 論當場被告之同行友人亦有施放信號彈之舉，已足以恫嚇及 迅速控制場面，是被告辯稱只是想要嚇對方及快速結束紛爭 ，當時僅有對空鳴槍云云，要難採信。至被告另辯稱當時有 聽到槍聲故才會開槍云云，然證人唐子軒、陳翰東於警詢及 偵查中均證稱當時一到場都還沒碰見對方，就遭到對方攻擊 等語，實與被告所辯不符，且警方亦未查扣除本案手槍外其 他之槍枝，是尚無證據可認現場除被告外，有其他人持槍射 擊或攻擊，無從為有利於被告之認定。
⑶再被告當時持之射擊之本案手槍經鑑定結果，本案被告所持 之擊發之本案手槍及制式子彈均具有殺傷力，此有內政部警 政署刑事警察局鑑定書可稽。而持具有殺傷力之槍枝射擊子 彈，因子彈速度甚快、攻擊力強、殺傷力大，均常使人不及 反應，難以防禦、躲避，其非受專業訓練者，更難精確瞄準
射擊部位，殺傷範圍甚廣，極易造成重大傷亡，且因子彈經 擊發後具有穿透人體之力量，實有傷及體內臟器，或造成血 管破裂大量失血，而極可能生死亡結果之可能，況被告所使 用之屬殺傷力較強之制式子彈，業經前開鑑定認定屬實，此 係眾所週知之常識，為一般具有普通社會智識經驗之人均應 知悉，被告行為時為智識正常之成年人，對此自不得諉為不 知。
⑷辯護意旨雖辯稱：唐子軒受傷位置係下半身，認為被告開槍 射擊應屬威嚇之意，並無要造成人員受傷之意，難認有何殺 人犯意云云。觀之A車遭槍擊之彈孔位置雖距地高度僅58公 分，此有三重分局轄內唐子軒遭槍擊案現場勘察初步報告在 卷可參（見偵8851卷一第149至163頁），然此僅能證明被告 開槍擊中之位置屬略微偏低處，但並無證據可認被告為具有 使用槍枝專業之人，是其能否精準控制其開槍射擊之位置顯 有疑問，況當時該處實屬人車聚集之處，並無疑問，參以持 槍射擊實有相當之危險性，如被告確無殺人之不確定故意， 尚可選擇對空鳴槍等方式，已如前述，亦無須於到場後旋即 不分青紅皂白即朝該處連續開槍，自不能以上開車輛遭射擊 到之位置及唐子宣中彈之位置而為有利被告之認定。至當時 於B車、C車、D車上均有發現彈孔，可徵被告當時朝車輛停 放處亦有開槍，以現場當時人車紛雜，係相當混亂之情況下 ，被告能否立即可辨識車上並無人員，亦有可疑，反而可認 為被告當時乃不顧車內或車外可能有人之狀況，而朝人群聚 集處開槍射擊，難認僅係出於傷害或恐嚇之犯意而已，均無 從為有利於被告之認定，辯護人就此所辯，不足為採。 ⑸綜上，被告因認要與對方人馬衝突火拼，明知其攜帶到場之 本案手槍及子彈均有殺傷力，可預見該處已有對方人馬及車 輛聚集，且射擊之距離甚為接近，及係朝人車聚集之處連續 射擊4槍，將可能導致現場人員遭子彈擊中而生死亡之結果 ，仍不違背本意，基於殺人之不確定故意，朝人群擊發4槍 ，致告訴人唐子軒受有上開傷害，幸經急救始未生死亡結果 。
㈡綜上所述，本件事證明確，被告殺人未遂及毀損之犯行，洵 堪認定。
三、論罪：
㈠核被告吳柏憲上開所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺 人未遂罪、同法第354條之毀損罪。
㈡其所為殺人未遂犯行與毀損他人物品之行為局部同一，屬一 行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從 一重論以殺人未遂罪處斷。
㈢又被告雖已著手殺人行為之實施，惟未生殺人之結果，其犯 罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 ㈣被告於上開時、地持槍射擊後，即逃逸離開現場，嗣經警方 到場後先查獲唐子軒、陳翰東等人，亦在現場查扣相關彈殼 、彈頭等物品，再經調閱現場監視器畫面查得被告涉有重嫌 ，此有新北市政府警察局三重分局刑事案件報告書、該分局 轄內唐子軒遭槍擊案現場勘察初步報告等在卷可憑（見偵88 51卷一第6至7、149至152頁），是被告嗣後主動帶同警方前 往位在新北市三重區元信一街及環河北路口查扣本案手槍， 然當時其犯罪事證已為警方所悉，即非對於「未發覺之罪」 自首，自無刑法第62條前段規定之適用，附此敘明。四、撤銷改判之理由、科刑：
㈠原審認被告犯殺人未遂罪，而予論罪科刑，固非無見。惟原 判決就被告所犯殺人未遂罪，雖依刑法第25條第2項規定減 輕其刑，然殺人罪之最低法定刑期為有期徒刑10年，經依未 遂犯規定減輕後，其最低法定刑期為5年，原判決卻諭知處 有期徒刑4年，所為刑期量處，自有未合。被告上訴否認犯 行，為無理由，檢察官據此上訴指摘原判決量刑不當，為有 理由，自應由本院將原判決關於此部分及所定應執行刑部分 一併撤銷改判。
㈡爰以行為人之責仼為基礎，審酌被告僅因當時與蕭宇辰等人 有糾紛，即無端持槍朝人群中射擊，存有殺人之不確定故意 ，對社會治安及被害人唐子軒之生命身體安全造成嚴重之危 害，違法情節非屬輕微，應嚴予非難，惟念及被告犯後已與 被害人唐子軒達成調解並賠償新臺幣（下同）3萬元，此有 和解書及刑事撤回告訴狀在卷可參（見原審卷一第375、377 頁），足認被告犯後所生損害已有降低，另被害人唐子軒經 治療後亦已痊癒，兼衡被告高中畢業智識程度，離婚但與配 偶同居，需扶養三名未成年子女，從事油漆工，日薪2500元 ，經濟狀況勉持等一切情狀（見原審卷一第337頁），量處 如主文第2項所示之刑。
㈢沒收部分：
扣案之本案槍枝及子彈雖係被告所有且供本件犯罪所用之物 ，經鑑定後認具殺傷力，並為被告坦承明確，均屬違禁物， 依刑法第38條第1項規定，在被告所為非法持槍及子彈犯罪 項下宣告沒收，併此敘明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文（依裁判簡化原則，僅記載程序法條）。
本案經檢察官王宗雄提起公訴，檢察官詹啟章提起上訴，檢察官
楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 7 月 29 日 刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 王惟琪 法 官 連雅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 潘文賢
中 華 民 國 110 年 7 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271 條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。