臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2461號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 簡金土
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人等因被告違反肅清煙毒條例等案件，不服臺灣桃園地
方法院81年度訴字第790號，中華民國81年10月14日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署81年度少連偵字第271號、偵
字第4883號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○部分免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○、簡財、徐達能、呂坤展、張文瀞 、張文怜、曾郡華及少年蘇○文等人（簡財、徐達能、呂坤 展、張文瀞、張文怜、曾郡華及少年蘇○文所涉犯行均經判 決確定）基於共同之犯意聯絡，並基於概括之犯意，自民國 81年1月間起，由洪敏清負責提供安非他命，而前揭人等利 用乙○○所有坐落桃園市（現改制為桃園市桃園區，下同）民 族路317號萬里香檳榔攤及電話000000000號為對外之聯絡， 向乙○○之友人等不特定人販售海洛因及麻醉藥品安非他命， 由乙○○、簡財及呂坤展負責以計程車運送毒品，曾郡華負責 接聽電話，其餘之人負責找尋買主，乙○○並於同年4月30日 與徐達能、簡財、少年蘇○文、簡來金，基於共同之犯意， 至桃園市○○路00巷0號9樓AMIGO花式撞球俱樂部大門口，持 具有殺傷力之空氣槍擊傷甲○○，乙○○並於桃園市○○街00號、 桃園市○○路000號處，未經許可無故持有具殺傷力之改造四 五手槍2支、改造子彈14顆、開山刀1支、匕首1支。曾郡華 、徐達能2人並基於概括之犯意，分別自81年1月初、4月5日 起，在宜蘭、桃園縣（現改制為桃園市）各地非法吸用安非 他命，洪敏清亦基於概括之犯意，非法吸用安非他命，並意 圖為自己不法之所有，於81年4月28日，在桃園市○○街000巷 00號南華大廈前，竊取游必聖向江義郎所借之車號000-0000 號輕型機車1部，得手後供已騎用，嗣於81年5月2日22時， 在南華街199巷16號為警查獲，乙○○、簡財、徐達能、張文 瀞、張文怜、曾郡華等人則於81年5月8日12時20分許，經警
持搜索票於桃園市○○街00號、桃園市○○路000號查獲，當場 並扣得改造四五手槍2支、改造子彈14顆、空氣槍1支、匕首 1支、安非他命重1.4公克、錫箔紙1張、天平秤1組、吸食工 具1瓶、錄音帶1捲。被告乙○○所為係犯戡亂時期肅清煙毒條 例第5條第1項、麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款、 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項、第10條第1項、第11條 第3項、第12條第3項、刑法第277條第1項之罪嫌等語。二、法律適用說明：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；於94年1 月7日刑法修正施行前，其追訴權時效已進行而未完成者， 比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定，95年7 月1日修正施行之刑法第2條第1項、刑法施行法第8條之1亦 有明定。
㈡、被告涉本件犯行之時間為81年1月間起至同年5月8日，而被告 行為後，刑法第80條第1項第1款、第2項先後於94年2月2日 、108年5月29日修正、刑法第83條亦先後於94年2月2日、10 8年12月31日修正，是本件應行新舊法比較者，洵為108年5 月29日修正後之刑法第80條第1項第1款、第2項（即現行法 ）與94年2月2日修正前之刑法第80條第1項第1款、第2項；1 08年12月31日修正後之刑法第83條（即現行法）與94年2月2 日修正前之刑法第83條。
㈢、94年2月2日修正前之刑法第80條第1項第1款及第2項關於追訴 權之時效期間規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅 ：死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，20年」、「前項 期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態 者，自行為終了之日起算」；現行法第80條第1項第1款及第 2項則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：犯最 重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年 ，但發生死亡結果者，不在此限」、「前項期間自犯罪成立 之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起 算」。
㈣、94年2月2日修正前刑法第83條規定：「追訴權之時效，如依 法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時， 停止其進行」、「前項時效停止，自停止原因消滅之日起， 與停止前已經過之期間，一併計算。停止原因繼續存在之期 間，如達於第80條第1項各款所定期間四分之一者，其停止 原因視為消滅」；現行法第83條則規定：「追訴權之時效， 因起訴而停止進行。依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而 通緝者，亦同」、「前項時效之停止進行，有下列情形之一
者，其停止原因視為消滅：一、諭知公訴不受理判決確定， 或因程序上理由終結自訴確定者；二、審判程序依法律之規 定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間已達第 80條第1項各款所定期間三分之一者；三、依第1項後段規定 停止偵查或通緝，而其期間已達第80條第1項各款所定期間 四分之一者」、「前二項之時效，自停止原因消滅之日起， 與停止前已經過之期間，一併計算」。
㈤、衡以修正後刑法所定時效期間較長，亦即行為人被追訴之期 限較久，對行為人較為不利，比較結果自以修正前刑法第80 條規定較有利於行為人，是依刑法第2條第1項規定，應適用 修正前之舊法，又依「擇用整體性原則」（最高法院27年上 字第2615號判例參照），關於追訴權時效之停止進行，及其 期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第80條、第83條等與 追訴權時效相關之規定。
㈥、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯 論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文 。而本件追訴權時效之計算，除法院變更檢察官所引用之法 條外，應依起訴書所適用之法條及記載之被告犯罪事實時間 作為根據。至於上述修正前刑法第83條所謂「依法律之規定 ，審判之程序不能開始或繼續」者，指審判程序之所以不能 開始，或開始後之所以不能繼續進行，係因法律規定之原因 或事由，包括刑事訴訟法第84條通緝被告，及同法第294條 第2項「被告因疾病不能到庭者，應於其能到庭以前停止審 判」，致審判程序不能開始或繼續之情形在內。三、經查：
㈠、依起訴書記載，被告分別涉犯：
⒈戡亂時期肅清煙毒條例第5條第1項，法定刑為死刑。 ⒉麻醉藥品管制條例第13條之1第2項第1款，法定刑為5年以上 有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。
⒊（79年7月16日修正公布）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項 ，法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科7萬元以下罰 金。
⒋（79年7月16日修正公布）槍砲彈藥刀械管制條例第10條第1 項，法定刑為5年以下有期徒刑。
⒌（79年7月16日修正公布）槍砲彈藥刀械管制條例第11條第3 項，法定刑為3年以下有期徒刑。
⒍（79年7月16日修正公布）槍砲彈藥刀械管制條例第12條第3 項，法定刑為6月以下有期徒刑，拘役或3千元以下罰金。 ⒎（108年5月29日修正前）刑法第277條第1項，法定刑為3年以 下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
㈡、被告所涉上開各罪，其法定最重本刑為死刑及他各罪之刑， 依修正前刑法第80條第1項第1款、2款、第4款分別所定「死 刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者」，其追訴權時效期間 為20年。「3年以上、10年未滿有期徒刑者」，其追訴權時 效期間為10年。「1年未滿有期徒刑者」，其追訴權時效期 間為3年。前項期間，自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有 連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。該條第2項亦 定有明文。被告上訴本院後，因疾病不能到庭，經本院於83 年7月29日依法裁定停止審理。
㈢、檢察官起訴之被告上開犯行，除傷害罪嫌部分係於81年4月30 日所涉之外，關於販賣毒品之部分，性質上具有連續犯之 情形；關於持有具有殺傷力之空氣槍、具有殺傷力之改造四 五手槍、改造子彈、匕首部分，性質上亦具有繼續犯之情狀 ，除傷害罪外，其餘犯罪時間係自81年1月間起至其為警查 獲之81年5月8日止。就本件各罪之追訴權時效期間是否均已 屆滿，先就被告所涉各罪中之法定本刑最重之罪，即戡亂時 期肅清煙毒條例第5條第1項部分進行計算。倘該罪之追訴權 已罹於時效，則因被告所涉上開其他各罪之追訴權時效皆較 戡亂時期肅清煙毒條例第5條第1項部分之追訴權時效為短， 是堪以認定被告所涉其他各罪之追訴權時效期間亦均屆滿。㈣、查被告前開追訴權時效有20年、10年、3年等，加計4分之1之 停止時間，分別為25年、12年6月，3年9月，加計終結偵查 日前1日減開始偵查日次1日即81年6月28日減81年5月13日為 1月15日，加計原審判決日前1日減原審繫屬日次1日即81年1 0月3日減81年7月3日為3月10日，加計停止審判裁定前1日減 上訴審繫屬日次1日即83年7月28日減81年12月31日為1年6月 29日，除傷害罪係於81年4月30日所涉之外，尚須減除追訴 權未行使之8日外，餘均以81年5月8日為警查獲後，檢察官 即持續行使追訴權，自無時效進行之問題。則最重之追訴權 時效20年部分，至108年5月2日時效即已完成，其餘較短之 追訴權時效亦均已完成。被告現仍未能到庭進行審判程序， 故其所犯上開各犯行之追訴權均已因時效完成而消滅，是被 告被訴之犯行依法均應為免訴判決。原審未及審酌於此，尚 有未洽，應由本院予以撤銷改判如主文所示，並不經言詞辯 論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第2款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 27 日 刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃玉婷
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
除法定刑三年以下之罪不得上訴外，其餘如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉育君
中 華 民 國 110 年 7 月 28 日