臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2171號
上 訴 人
即 被 告 鍾武翰
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院於中華民國110年3月3日所為109年度審訴字第526號第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度撤緩毒偵字第63號
、64號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告鍾武翰基於施用第一、二級毒品之犯意 ，於：㈠民國107年1月26日凌晨3時許，在桃園市中壢區中原 路某網咖店內，施用第一級毒品海洛因1次；㈡107年3月28日 下午1時許，在桃園市○○區○○○路0段000巷00弄00號住處，施 用第二級毒品甲基安非他命1次；㈢107年3月31日下午4時40 分為警採尿前回溯26小時內某時，在不詳地點，施用第一級 毒品海洛因1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例（下稱毒 品條例）第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪嫌等語。二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第303條第1款定有明文。此所稱起訴之程序違背規定，係 指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律規定而言。 而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上 固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴 後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決者 ，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字 第3826號判決意旨參照）。
三、原審經調查後，認本案事證明確，對被告論以施用第一級毒 品2罪、施用第二級毒品1罪，分別判處有期徒刑6月、6月、 2月，且諭知如易科罰金，均以新臺幣（下同）1千元折算1 日；並定其應執行刑為有期徒刑10月，且諭知如易科罰金， 以1千元折算1日，固非無見。惟查：
㈠被告行為後，毒品條例第24條已於109年1月15日修正公布、1 10年5月1日生效施行。且就修正施行後仍於偵查或審判中之 案件，係規定逕依修正後規定處理，此觀同條例第35條之1 第1、2款規定甚明。本案固於上開修正後規定生效施行前， 即109年3月16日已繫屬於第一審法院（見原審卷第7頁）， 惟依前揭說明，仍應適用修正後之規定處理。
㈡按犯施用第一、二級毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定，令 被告入勒戒處所觀察、勒戒，毒品條例第20條第1項定有明 文。另修正前毒品條例第24條第1項規定：「本法第20條第1 項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條 之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起 訴處分時…，不適用之」，亦即檢察官對施用毒品之被告得 為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而排除觀察、勒戒及強 制戒治規定之適用。檢察官為緩起訴處分之對象，包括「初 犯」、「3年後再犯」、「3年內再犯」之施用毒品者。至於 緩起訴處分撤銷後之處理，修正前同條例第24條第2項規定 ：「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，業 經修正為：「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵 查或起訴」，其立法理由並說明：「緩起訴處分是利用機構 外之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮，為達成戒除毒癮之目 的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴 ，亦即仍有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適 用，俾利以機構內之處遇方式協助其戒除毒癮，亦得為不同 條件或期限之緩起訴處分」等語，是緩起訴處分撤銷後，依 現行規定，應回復為原緩起訴處分不存在時之狀態，仍有觀 察、勒戒等處遇程序，或另為不同條件或期限之緩起訴處分 制度之適用，而由檢察官視其實際情形決定之。 ㈢本案之前，被告並無任何施用毒品之紀錄，其「初犯」施用 毒品罪，固經臺灣桃園地方檢察署檢察官以107年度毒偵字 第1041號、2354號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定， 惟戒癮治療並未完成，經同檢察署以108年度撤緩字第917號 撤銷該緩起訴處分等情，有上開緩起訴處分書、撤銷緩起訴 處分書，有本院被告前案紀錄表可稽。依上開說明，應回復 為原緩起訴處分不存在時之狀態，由檢察官視其實際情形， 依法聲請觀察、勒戒，或另為不同條件或期限之緩起訴處分 。考量涉及被告人身自由之剝奪及受多元處遇之選擇，攸關 其權益，依個案情形，於未經檢察官行使裁量權之下，逕由 本院裁定觀察、勒戒，顯對被告不利且有失公平。因認本件 起訴之程序違背規定，且無從補正，應諭知不受理之判決， 俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。原審未審酌及此，為 被告有罪之實體判決，容有未洽。
四、被告上訴意旨，雖未就程序問題指摘原判決不當，惟本件起 訴程序既屬違背規定，原判決未諭知公訴不受理，即無可維 持，應由本院將原判決撤銷，改諭知公訴不受理之判決，並 不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303
條第1款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 30 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤朝松
中 華 民 國 110 年 8 月 2 日