臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1593號
上 訴 人
即 被 告 王鳳翔
選任辯護人 許恬心律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院109年度訴字第403號，中華民國109年12月10日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度毒偵字第898號、
109年度偵字第8187號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○犯修正 前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共8 罪），事證明確，並說明其販賣前持有甲基安非他命之低度 行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪，又其雖為累 犯，然依司法院解釋意旨不予加重其刑，另其於偵查及審判 中均自白販賣甲基安非他命犯行，應依修正前毒品危害防制 條例第17條第2項之規定，減輕其刑，此外，其有供出毒品 來源因而查獲其他正犯之情事，應依修正前毒品危害防制條 例第17條第1項之規定，減輕其刑，並遞減之，並就扣案供 本案販賣毒品所用之手機依毒品危害防制條例第19條第1項 規定，諭知沒收，且就未扣案之犯罪所得依刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定，宣告沒收，且於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。爰審酌被告深知毒品戕 害身心，販賣毒品嚴重危及社會秩序及他人身心健康，竟不 思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己私利，漠視上開危害 ，甚屬不當，惟念及其犯後尚能坦承犯行之態度，兼衡其所 販賣之毒品種類、數量、金額非鉅，酌以其自述國中畢業之 教育程度、案發時以臨時工為業，有母親需其撫養等家庭生 活狀況，暨其動機、手段、素行等一切情狀，分別量處有期 徒刑2年（7罪）、2年2月（1罪），定其應執行刑為有期徒 刑4年10月，並就供犯罪所用之物及未扣案之犯罪所得沒收 ，認事用法及量刑均無不當，應予維持，除證據部分應補充 「被告於本院審理時之自白」外，其餘均引用第一審判決書 記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告及辯護人上訴意旨略以：被告所為的販賣行為時間密接 ，且販賣毒品之獲利僅幾千元，與毒品犯罪集團大量販賣毒
品，進而戕害人民健康之情形有別，其販賣對象為友人，且 被告均坦承犯行，請從輕量刑，並給予刑法第59條減輕其刑 等語。
三、經查：
㈠按量刑係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，為事實審 法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基 礎，並斟酌刑法第57條各款所列之情狀，在法定刑度內酌量 科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入之 情形，自不得任意指為不當或違法。經查，原審以被告本件 所為販賣第二級毒品之犯行，事證明確，據以論罪科刑，並 依刑法依修正前毒品危害防制條例第17條第1項、第2項，減 輕其刑之理由依據。爰以行為人之責任為基礎，依刑法第57 條規定，經審酌前揭各項與被告科刑有關之一切情狀，分別 量處有期徒刑2年（7罪）、2年2月（1罪），定其應執行刑 為有期徒刑4年10月，堪認已具體審酌刑法第57條各款所列 關於刑罰量定之相關情狀，客觀上並未逾越法定刑度或濫用 其裁量權限，亦無量刑過重之情形，核屬事實審法院量刑職 權之適法行使，並無明顯失當或不合比例原則之處。又被告 所犯修正前毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒 品罪之法定刑度為7年以上有期徒刑，原審就被告本件所為 販賣第二級毒品犯行，並依修正前毒品危害防制條例第17條 第1項、第2項規定減輕其刑，且依法遞減輕其刑，所處有期 徒刑有期徒刑2年（7罪）、2年2月（1罪)之刑度，所為量刑 尚無過重之情形，是被告以其已坦承犯行，犯後態度良好， 希望本案從輕量刑，亦無理由。
㈡另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言 。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認 定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。雖辯護人辯護稱被 告均坦承犯行，其尚有罹患疾病之母親要扶養，本件有情可 憫恕之情，請依刑法第59條減輕其刑，惟查本件依修正前毒 品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減輕其刑後，已 無情輕法重之憾，又斟酌被告之行為就國人身心健康及社會 秩序有高度破壞情事，危害至鉅，當非個人一己生命、身體
法益所可比擬，復考量被告正值青壯，尤應依循正軌獲取所 得，而非販賣毒品供其吸食，戕害他人身心，而其於本件販 賣毒品之作為，相較於安分守己正當工作者，顯無法引起一 般人之同情或憫恕，因此，綜觀其情節，實難認屬犯罪情節 輕微，實應嚴厲規範，誠無另有特殊之原因或堅強事由，而 在客觀上足以引起一般同情之處，自無再依刑法第59條規定 減輕其刑之餘地，故被告及辯護人執此提起上訴，實無可採 。
四、綜上所述，本件被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官羅韋淵提起公訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 7 月 29 日 刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 王惟琪 法 官 連雅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 潘文賢
中 華 民 國 110 年 7 月 29 日
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度訴字第403號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 許恬心法扶律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度毒偵字第898號、偵字第8187號），本院判決如下： 主 文
甲○○犯如附表一所示之各罪，各處如附表一「主文（即宣告刑）」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年拾月。
扣案如附表二編號一、二所示之物均沒收之；未扣案如附表三編號二至八所示之販賣第二級毒品所得均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
被訴施用第二級毒品部分公訴不受理。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款列管之第二級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，竟 基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持其 所有如附表二編號一、二所示之手機（門號各為0000000000 號、0000000000號）作為聯絡之用，於如附表一所示之各該 時、地，分別將如附表一「毒品數量及金額」所示之甲基安 非他命販賣予賴明智、何承恩、林文杰等人。嗣於民國109 年3月16日上午10時許，經警持本院109年度聲搜字第228號 搜索票至甲○○位於臺北市○○區○○路0段000巷0號及新北市○○ 區○○○路000○0號4樓之住處及居所執行搜索，並扣得如附表 二所示之物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
本判決所引用之供述證據資料，因檢察官、被告甲○○及其辯 護人均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前 聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為 證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依 法均得作為證據。至於本判決其餘所依憑判斷之非供述證據 ，均與本案事實具有自然關聯性，本院亦查無有何違反法定 程序取得之情形，或經偽造、變造而取得等證據排除之情形 ，且檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭 執，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。貳、實體方面
一、認定事實所憑證據及理由
(一)上開事實，業據被告甲○○於偵查時、本院準備程序及審理中 均坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第8187號 卷，下稱偵卷，第224頁；本院109年度訴字第403號卷，下 稱本院卷，第122頁、第255頁），並有如附表一「證據出處 」欄所示之相關證人證述、通訊監察譯文、鑑定書及本院搜 索票、海巡署偵防分署臺北查緝隊及臺北市政府警察局北投 分局之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片（見偵 卷第79頁至第103頁）等件在卷可稽，復有如附表二編號一 、二所示手機扣案可佐，足徵被告前揭出於任意性之自白與 事實相符，應堪採信。
(二)販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之， 並有獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝 份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，
購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其 標準，非可一概而論，從而販賣之利得，一般除被告坦承犯 行或價量明確外，委難察得實情，為販賣之人從價差或量差 中牟利之方式雖異，然販賣行為在意圖營利則同一，況且， 眾所皆知毒品政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情， 非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴重處罰高度風險交付毒品之 理。查被告於本院訊問時自承：其售予他人甲基安非他命之 價格高於取得之成本而多少有賺一些等語（見本院109年度 聲羈字第65號卷第32頁），足徵被告欲販賣本案毒品以牟獲 取金錢利益乙節，至為灼然。又被告為智識成熟之人，自難 稱其不知悉交付甲基安非他命予他人，乃屬嚴重違法行為， 苟無利可圖，當無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端為此一 販賣毒品行為，是其於主觀上當有營利之意圖甚明。(三)綜上，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科 。
二、論罪科刑
(一)新舊法比較：
按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法 第2條第1項定有明文。查被告甲○○行為後，毒品危害防制條 例第4條、第17條業於109年1月15日修正公布，並自109年7 月15日起施行，茲就與本案有關部分，敘述如下： ⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後規定：「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，修正後之刑度並未較 有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即 修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。 ⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後 則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白 者，減輕其刑」（按該條文第1項規定並未修正，而毋庸為 新舊法比較），經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第 17條第2項規定須於「偵查及歷次審判中均自白」，顯較修 正前規定嚴格，並未有利於被告。
⒊綜上，經綜合被告全部罪刑之結果而為比較，新法上開規定 並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段應一體適用被告行 為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項 之規定。
(二)論罪：
⒈核被告就事實欄如附表一編號一至八所為，均係犯修正前毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。 ⒉被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。
⒊被告所犯如附表一編號一至八之各罪，犯意各別，且行為互 殊，應予分論併罰。
(三)刑之加重、減輕事由之說明：
⒈累犯不予加重本刑之說明：
⑴按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至2分之1。」有關累犯加重本刑部分，不生違 反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯 者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加 重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生 行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由 因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身 自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比 例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年 內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑 不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加 重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。 ⑵查被告前因施用第二級毒品案件，經本院以103年度審簡字第 993號判決處有期徒刑5月確定，於104年3月16日因易科罰金 而執行完畢等情（下稱前案），有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可稽（見本院卷第252頁至第253頁），又其受有期 徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各 罪，固均為累犯，本院審酌前案施用毒品行為於本質上係屬 自我戕害行為，未對社會造成直接而過鉅之損害，施用毒品 者對毒品具相當依賴心理，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本 質並不相同，行為本質反社會性程度應屬較低，及與本案販 賣第二級毒品犯行間之犯罪型態、原因、罪質、侵害法益及 社會危害程度仍屬有異，復衡以本案距前案犯行間隔相當期 間，即難以被告前案科刑及執行紀錄，遽認被告就本案犯行 有何特別惡性，或對刑罰反應力薄弱之情，況酌以各項量刑 事由後，足以充分評價被告所應負擔之罪責，尚無加重其刑 之必要，揆諸上開司法院解釋意旨，爰均不加重其刑，特此 敘明。
⒉被告有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定適用： ⑴按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又修正 前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱：「於偵 查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經 自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。其中 所謂「偵查中之自白」，既未明定限縮專指檢察官偵訊中為 限，因被告於偵查期間法官為羈押或延長羈押前庭訊之自白 ，係屬被告於案件尚在偵查期間所為之陳述，亦應認屬「偵 查中自白」。又所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認 或肯定犯罪事實之陳述，其動機如何，為被動抑自動，簡單 或詳盡，一次或數次，自白前或後是否曾為或另為否認之供 述，均非所問（最高法院104年度台上字第3241號判決意旨 參照）。又此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或 主要部分為肯定供述之意（最高法院109年度台上字第2358 號判決意旨參照）。
⑵查被告於本院羈押訊問時供稱：其有轉讓毒品給賴明智，願 坦承全部犯罪事實，且有從中獲利等語（見本院109年度聲 羈字第65號卷第32頁），且於本院準備程序及審理中均坦認 其犯行，業如前述，堪認被告於偵、審中均自白販賣第二級 毒品甲基安非他命犯行，故應依修正前毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑。
⒊被告有毒品危害防制條例第17條第1項（此條項未修正，毋庸 為新舊法比較）規定適用
⑴按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為毒品危害 防制條例第17條第1項所明定。次按毒品危害防制條例第17 條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或 與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由 來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對 之發動偵查，並因而破獲者。所謂「破獲」，指「確實查獲 其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或 法院判刑確定為限。如查獲之證據，客觀上已足確認該人、 該犯行者，亦屬之（最高法院109年度台上字第567號判決意 旨參照）。再所稱「供出毒品來源」，舉凡提供該毒品來源 、運輸、流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助於 回溯毒品來源、利於毒品查緝、遏止毒品氾濫者，應皆屬之 。所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權 之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲供 給毒品之直接或間接前手而言。又有無上述因而查獲其他正
犯或共犯之事實，攸關被告有無減輕或免除其刑之適用，自 屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係 事項」，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內 相關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正 犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，亦不可僅因該正犯 或共犯尚未經起訴，逕認並未查獲，因此不符上開減輕或免 除其刑規定（最高法院108年度台上字第3680號判決意旨參 照）。
⑵被告為警查獲後，於警詢中供出所販賣之毒品來源為連麒勝 （見偵卷第26頁）；再檢察官亦於本案中覆稱：「本件因被 告甲○○之供述，而查獲毒品來源連某，現尚在偵查中」、「 甲○○於偵查中供出之毒品來源連麒勝之案件，本署業於109 年8月24日以109年度偵字第16517號案件起訴送審」等語， 分別有臺灣臺北地方檢察署109年7月28日函、同年9月26日 函（見本院卷第151頁、第185頁）說明甚詳，是被告於本案 販賣第二級毒品犯行後，確有供出毒品來源因而查獲其他正 犯之情事，而有毒品危害防制條例第17條第1項之適用。又 本院審酌被告所為本案犯行之犯罪情節、犯罪所生危害及其 指述來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，認不宜免除 其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑， 且應依刑法第66條但書規定，酌以同時有免除其刑之規定者 ，其減輕得減至3分之2，並再依法遞減之。
⒋至辯護人請求依刑法第59條之規定為被告酌減其刑，然審酌 本案既經本院適用上開⒈至⒉之規定予以減輕其刑，又酌以被 告無視於政府反毒政策及宣導，且對於法律嚴格禁止販賣之 第二級毒品知之甚詳，況販賣毒品對社會治安之破壞及國人 身心健康之戕害甚鉅，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生， 竟甘冒重典，對於社會之危害性甚為嚴重，本院認為依被告 之犯罪情狀，尚無其情可憫恕之處，於客觀上仍不足以引起 一般人同情，亦無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形，自無 從適用上開規定減輕其刑，併此敘明。
(四)量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告深知毒品戕害身心，販 賣毒品嚴重危及社會秩序及他人身心健康，竟不思循正當途 徑賺取生活所需，為謀一己私利，漠視上開危害，甚屬不當 ，惟念及其犯後尚能坦承犯行之態度，兼衡其所販賣之毒品 種類、數量、金額非鉅，酌以其自述國中畢業之教育程度、 案發時以臨時工為業，有母親需其撫養等家庭生活狀況（見 本院卷第225頁），暨其動機、手段、素行等一切情狀，分 別量處如主文第一項所示之刑，並依法定其應執行刑。
三、沒收部分：
(一)扣案如附表二編號一至二所示之手機各1支，係屬被告所有 ，且均用以供其聯繫販賣本案毒品之用等情，業據被告供承 在卷（見本院卷第222頁），則該等物品既屬被告所有，且 均為供本案販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條 例第19條第1項前段規定諭知沒收之。又該等手機既已扣案 ，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併予 敘明。
(二)被告就如附表一編號二至八所示販賣第二級毒品甲基安非他 命所得價金（詳如附表三編號二至八所示），合計為2萬4,0 00元，均經被告收受，是該未扣案之2萬,4000元即屬被告於 本案犯罪所得，且為被告所有，自應依刑法第38條之1第1項 前段、第3項之規定，均宣告沒收之，並於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。至如附表一編號一 所示之被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得2,000元部分 雖經被告收受而屬其犯罪所得，惟被告辯稱：其收取2,000 元後，因聽聞賴明智之經濟狀況欠佳，故又將上開所得另行 交還賴明智等語（見本院卷第66頁），堪認該部分犯罪所得 倘再予沒收，非無過苛之虞，且無必要，爰不予宣告沒收。(三)如附表二編號四至六所示之物，雖為被告所有，惟非屬違禁 物，又無證據證明與被告前揭犯行具有關連性，自不予宣告 沒收。至如附表二編號三所示之物，雖檢出第二級毒品甲基 安非他命成分（見臺灣臺北地方檢察署109年度毒偵字第898 號卷第195頁之交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書 ），惟與本案販賣犯行無關，然仍不予宣告沒收或沒收銷燬 之（最高法院102年度台上字第529號判決、105年度台非字 第59號判決意旨參照），而應由檢察官另為適法之處理。併 予敘明。
參、公訴不受理部分
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於10 9年3月15日上午某時許，在新北市○○區○○○路000○0號4樓， 施用毒品甲基安非他命1次。因認被告涉犯毒品危害防制條 例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第303條第1款定有明文。又於109年1月15日修正公布、同 年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第 10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後 再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年 後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該
當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受 影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定意旨參照） 。
三、毒品危害防制條例本次修正，對於施用毒品者既強調「治療 勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒 戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間 之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品 者重生。尤以新修正之毒品條例第24條之命附條件緩起訴處 遇，係考慮施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有 不同，修正前之本條僅列附命完成戒癮治療一途之處遇模式 ，對於例如偶然出於好奇施用，但家庭生活環境正常並無毒 癮之施用者，若不分個案情節、無論有無醫療必要，一律施 以戒癮治療，此種處遇模式顯然過於僵化而缺乏彈性，故除 以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩 起訴」雙軌制處遇外，更賦與檢察官得依個案情形，以刑事 訴訟法第253條之2第1項第4至6款或第8款規定，給予施用毒 品者義務勞務、繳納處分金、心理輔導、法治教育或其他預 防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾使其能經由多元化之 緩起訴處遇，能有效並適當戒除毒癮而徹底擺脫毒品危害。 又機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒 及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商 等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施用 毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及 接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患 性犯人」之效果；相較於後者於勒戒處所、戒治處所內之觀 察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管理人 員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例又 不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣貌 。縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自行 赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距最 近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3 年， 於新修正毒品條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視其 個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，無庸逕向法 院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源。 準此，多方面之機構外處遇顯然優於機構內處遇。是在毒品 未除罪化前，目前之刑事政策，應先落實「除刑不除罪」之 各項政策，以司法監督施用毒品者機構外之社區戒癮治療為 主，機構內之戒癮治療為輔，只有不願參與社區治療或治療 無效者，始以監禁為最後手段。法院於解釋、適用本次毒品 條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障
施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪 遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。又本於 權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非 謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距 最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者 ，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁 定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療 ）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察 、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢 察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒 治。雖修正後之毒品條例第35條之1第2 款規定：「審判中 之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後 規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定 者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決 或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂：「若該等 案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年 法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院 少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察 、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法 院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項 、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請 ，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為 求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢 察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或 其他有利戒毒途徑處遇之機會（最高法院109年度台上字第3 826號判決意旨參照）。
四、查被告甲○○前於87年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣板 橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院）以87年度毒聲 字第3660號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向， 復經同法院以87年度毒聲字第4120號裁定令入戒治處所施以 強制戒治，嗣於88年6月4日停止戒治出所，所餘戒治期間付 保護管束，然嗣經同法院以88年度毒聲字第7826號裁定撤銷 保護管束令入戒治處所施以強制戒治，於90年1月4日執行完 畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣 新北地方檢察署）檢察官以90年度戒毒偵字第118號為不起 訴處分確定，其後迄今未再有其他法院裁定命觀察、勒戒、 強制戒治等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院 卷第240頁至第243頁、第261頁至第262頁）可佐。因此，被 告於109年3月15日某時許再犯本案施用第二級毒品之犯行， 顯距其最近1次因施用毒品，而經法院命入戒治處所施以強
制戒治執行完畢之日已逾3年，縱被告曾因犯施用第二級毒 品罪，數次經起訴、判刑或執行，惟依前述規定及說明，本 案仍應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、第24條 等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序， 視被告個案情形，決定是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」 或給予「附命緩起訴」之機會，就此因法院無從替代檢察官 為上開合義務性之裁量處遇，故認檢察關於本案起訴之程序 有違背規定之處，且無從補正。爰依上開說明，逕為不受理 判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第17條第1項，第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官羅韋淵提起公訴，檢察官孟令士、李山明到庭執行職務
中 華 民 國 109 年 12 月 10 日 刑事第六庭 審判長法 官 黃傅偉 法 官 洪翠芬
法 官 劉宇霖
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃馨儀中 華 民 國 109 年 12 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
編號 時間 地點 毒品數量及金額（新臺幣，下同） 證據出處 主文（即宣告刑） 一 108年9月13日晚間9時19分許 新北市板橋區介壽公園 被告甲○○於左列所示時、地以2,000元之價格販賣甲基安非他命2公克予賴明智。 ⑴證人賴明智於警詢中及偵查時之證述（見臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第8187號卷【下稱偵卷】第59頁至第66頁、第193頁至第195頁） ⑵證人賴明智與被告通話之通訊監察譯文（編號A-1-1至A-3-2）（見偵卷第14頁至第16頁） ⑶臺北市政府警察局109年北市鑑毒字第93號鑑定書（見偵卷第280頁） 甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。 二 108年10月9日上午8時3分許 新北市板橋區介壽公園 被告甲○○於左列所示時、地以1,000元之價格販賣甲基安非他命1公克予賴明智。 甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。 三 109年1月12日晚間8時50分許 新北市板橋區介壽公園 被告甲○○於左列所示時、地以2,000元之價格販賣甲基安非他命2公克予賴明智。 甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。 四 108年11月16日晚間9時54分許 新北市○○區○○路0段000巷0號5樓 被告甲○○於左列所示時、地，以5,000元之價格販賣甲基安非他命4公克予何承恩。 ⑴證人何承恩於警詢中及偵查時之證述（見偵卷第69頁至第78頁、第197頁至第198頁） ⑵證人何承恩與被告通話之通訊監察譯文（編號B-1-1至B-2-2）、臺北市政府警察局109年北市鑑毒字第93號鑑定書1紙（見偵卷第72頁至第74頁、第281頁） 甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。 五 108年12月1日下午12時22分許 新北市○○區○○路0段000巷0號5樓 被告甲○○於左列所示時、地，以5,000元之價格販賣甲基安非他命4公克予何承恩。 甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。 六 109年3月15日下午4時許 新北市○○區○○路0號之新北市板橋地政事務所前 被告甲○○於左列所示時、地，以8,000元之價格販賣甲基安非他命5公克（其中1公克業於3、4日前，在木柵路1段698巷地下室之住處交付）予何承恩。 甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年貳月。 七 108年12月1日上午11時35分許 新北市○○區○○路000巷0○0號 被告甲○○於左列所示時、地，以1,000元之價格販賣甲基安非他命0.5公克予林文杰。 ⑴證人林文杰於警詢中及偵查時之證述（見偵卷第51頁至第56頁、187頁至第188頁） ⑵證人林文杰與被告通話之通訊監察譯文（編號C-1-1至C-2-3）（見偵卷第54頁至第55頁） 甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。 八 108年12月27日晚間8時13分許 新北市○○區○○路000巷0○0號 被告甲○○於左列所示時、地，以2,000元之價格販賣甲基安非他命1公克予林文杰。 甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。
附表二
編號 物品名稱 數量 證據出處 一 手機（廠牌：APPLE，型號IPHONE 6PLUS、顏色：金色，IMEI碼：○○○○○○○○○○○○○○○號，內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張） 壹支 臺北市政府警察局北投分局扣押物品目錄表（見偵卷第99頁） 二 手機（廠牌：Benten，型號：Pro 1，IMEI碼：○○○○○○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○○○○○○號，原作為門號○○○○○○○○○○號通話使用） 壹支 臺北市政府警察局北投分局扣押物品目錄表（見偵卷第99頁） 三 安非他命吸食器玻璃球 壹顆 本院109年度刑保字第1057號贓證物清單（見本院卷第109頁） 四 行動電話（廠牌：Samsung，型號：Galaxy J) 壹支 海巡署偵防分署臺北查緝隊扣押物品目錄表（見偵卷第89頁） 五 行動電話（廠牌： Redmi Note 4） 壹支 海巡署偵防分署臺北查緝隊扣押物品目錄表（見偵卷第89頁） 六 行動電話（廠牌：HUAWEI、顏色：藍色、IMEI：000000000000000、000000000000000號） 壹支 臺北市政府警察局北投分局扣押物品目錄表（見偵卷第99頁）
附表三：
編號 應沒收販賣第二級毒品所得 所涉犯罪事實 一 不予沒收 附表一編號一 二 新臺幣壹仟元 附表一編號二 三 新臺幣貳仟元 附表一編號三 四 新臺幣伍仟元 附表一編號四 五 新臺幣伍仟元 附表一編號五 六 新臺幣捌仟元 附表一編號六 七 新臺幣壹仟元 附表一編號七 八 新臺幣貳仟元 附表一編號八 應沒收之販賣第二級毒品總所得 新臺幣貳萬肆仟元 附表一編號二至八