臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1485號
上 訴 人
即 被 告 潘培林
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上 訴 人
即 被 告 白鴻勝
指定辯護人 楊軒廷律師
上列上訴人即被告等因強盜案件，不服臺灣新竹地方法院109年
度訴字第1005號，中華民國110年3月5日第一審判決（起訴案號
：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第12653號、第12663號、第1
3778號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號一、二、三所示不予沒收部分撤銷。扣案如附表編號一、二、三所示之物，均沒收。其他上訴駁回。
犯罪事實
一、潘培林知悉沈知正位於新竹縣新豐鄉福興村之住處（址詳卷 ）藏有財物，遂於民國109年10月中旬某日將此消息告知陳 清課（另案偵查中），提議至該處竊取財物，經陳清課聯繫 白鴻勝加入並共同謀議且多次至現場勘查地形後，3人即意 圖為自己不法之所有，基於結夥三人以上攜帶兇器毀越門窗 侵入住宅竊盜之犯意聯絡，於109年10月31日下午4時36分許 ，由白鴻勝駕駛潘培林向不知情之陳達民（另經檢察官為不 起訴處分確定）承租之車牌號碼000-0000號自用小客車搭載 潘培林、陳清課自桃園市○○區○○路000號前南下前往上開沈 知正住處附近，待停妥車輛後，潘培林持對於人之生命、身 體足以構成危險客觀上可供兇器使用之鐵撬、白鴻勝、陳清 課分持對於人之生命、身體足以構成危險客觀上可供兇器使 用之藍波刀（起訴書贅載電擊棒，業經原審檢察官刪除）， 於同日晚間7時許，步行前往沈知正住處，攀爬遮雨棚至該 住處2樓，推由陳清課持不詳工具（未扣案）破壞2樓窗戶後
自該處侵入屋內搜尋財物，適見沈知正在2樓房間內，3人即 基於升高為結夥三人以上攜帶兇器毀越門窗侵入住宅強盜之 犯意聯絡，推由白鴻勝、陳清課分持藍波刀各1把制伏沈知 正及隨後聞聲入房察看之沈知正之子沈占魁，並以攜帶之膠 帶綑綁沈占魁雙手，以此強暴方式至使沈知正不能抗拒而依 其等3人要求開啟保險箱，3人進而順利奪取保險箱內沈知正 所有之現金新臺幣（下同）150萬元及價值共約20萬元之手 錶、金飾等財物而得手，並旋自1樓廚房後門逃離現場後駕 車離去（潘培林實際分得45萬元，白鴻勝實際分得33萬元） 。
二、案經沈知正、沈占魁訴由新竹縣政府警察局新湖分局報告臺 灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查， 本判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述，迄本案言 詞辯論終結前，公訴人、被告潘培林、白鴻勝及其等辯護人 均未表示異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法或不當 之情況，又均無證明力明顯過低之情形，因認上開證據方法 均適當得為證據，依上揭規定，應均有證據能力。二、本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明 係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與 本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158條 之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠前揭犯罪事實，業據被告潘培林於警詢、偵查、原審及本院 審理時（見偵12653卷第5、6頁、第7至10頁、第109、110頁 、第113至115頁反面、偵12663卷第89至94頁、原審卷第309 至313頁、本院卷第164、251頁）、被告白鴻勝於偵查、原 審及本院審理時（見偵12663卷第129、130頁、偵12653卷第 189、190頁、原審卷第309至313頁、本院卷第164、251頁） 均坦承不諱，核與證人即告訴人沈知正（見偵12653卷第11 至14頁、第184、185頁、偵12663卷第137至139頁反面）、 沈占魁（見偵12653卷第15、16、184、185頁、偵12663卷第
137至139頁反面）、證人杜澤威（見偵12653卷第17至19頁 、偵12663卷第137至139頁反面）、陳達民（見偵12653卷第 60、61頁反面、109、110頁）於警詢時及偵查中所述均相符 ，並有偵查佐鍾志杰製作之新竹縣政府警察局新湖分局偵查 隊偵查報告1份（見他卷第3至47頁）、新竹縣政府警察局新 湖分局109年11月3日（被告潘培林）搜索、扣押筆錄暨扣押 物品目錄表、自願受搜索同意書各2份（見偵12653卷第21至 28頁）、新竹縣政府警察局新湖分局109年11月4日（被告潘 培林）扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份（見偵12653卷第29 至31頁）、搜索過程及搜索現場照片暨扣案物照片共18張（ 見偵12653卷第47至50頁）、車牌號碼000-0000號自用小客 車之行經國道ETC明細1份（見偵12653卷第86頁）、新竹縣 政府警察局新湖分局109年11月5日（被告白鴻勝）搜索、扣 押筆錄暨扣押物品目錄表、自願受搜索同意書各1份（見偵1 2663卷第27至29頁）、偵查佐莊威製作之職務報告（含監視 器錄影畫面擷圖資料）1份（見偵12663卷第43至60頁）、告 訴人沈知正、沈占魁之住處監視器截圖4張（見偵13778卷第 142、143頁）在卷可稽。而被告二人與陳清課犯案時所分別 持用之鐵撬及藍波刀，其中鐵撬係屬鐵製堅硬之器械，尖端 處銳利，藍波刀則屬尖銳刀具，如持以行兇，自足以對人之 生命、身體產生危害，要屬兇器無訛，亦有卷附扣案之鐵撬 照片及被害人沈知正之證述可佐（見原審卷第172、225頁） ，且與前揭被告潘培林、白鴻勝所為證述互核相符，足徵被 告潘培林、白鴻勝前開任意性自白均與事實相符，均堪予採 信。
㈡被告潘培林雖於本院審理時一度辯稱其沒有參與押人，也未 對被害人動手，途中遇到杜澤威後也讓他離開，所為僅屬幫 助行為云云。然按刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯 罪之行為者，皆為正犯」，即所謂「共同正犯」，必須對自 己及其他共同正犯之犯罪行為，共同負責；同法第30條第1 項前段規定：「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯」，得 按正犯刑減輕之。刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立。惟所謂「以幫助 他人犯罪之意思而參與」，乃指其參與原因，只在助成他人 犯罪之實現而言；若是以合同之意思而參加犯罪，即屬「以 自己犯罪之意思而參與」，縱使參與犯罪構成要件以外之行 為，仍為共同正犯而非幫助犯。又所謂「參與犯罪構成要件 以外之行為」，乃指其參與行為並非直接構成犯罪事實之內 容，僅屬助成犯罪事實之實現而言；若已參與構成犯罪事實 之一部分行為，即屬分擔實行犯罪之行為，縱使以幫助他人
犯罪之意思而參與，仍屬共同正犯而非幫助犯。換言之，共 同正犯與幫助犯之區別，採取主觀（是否以合同之意思即自 己共同犯罪之意思而參與）及客觀（是否參與構成要件行為 ）之擇一標準。是刑法上之共同正犯，只須行為人彼此間具 有共同犯罪之犯意聯絡，即為成立，且犯意聯絡包括明示或 默示，事前或事中，因出於共同犯罪的意思，形成一個犯罪 共同體，利用各自行為互為補充，以完成共同犯罪目的，在 犯意聯絡之範圍內，對於自己及其他共同正犯所實行之行為 ，均應共同負責；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直 接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院 25年上字第2253號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。 準此，被告潘培林於偵查時自承：我們察看那戶人家3、4天 ，109年10月31日當天看屋內2樓沒開燈，才侵入屋內打算偷 東西；我們走到另一個房間，結果看到一個人背對著門口， 陳清課和他朋友一起壓制那個人，過程中我都站在門口看， 後來被綁的那個人兒子可能聽到聲音上來看，也被陳清課和 他朋友綁起來，此時我本來要到一樓察看的，又看到一個人 但我不敢綁他，我就跟他說沒事叫他趕快走，我就看那個人 開車走了，我就上樓跟陳清課說有一個人跑掉，說要趕快走 ，當時我看到房間內的保險箱也打開，我就把地上的100萬 撿起來，放到我後背包裡等語（見偵12663卷第114頁）。是 被告潘培林既然知悉陳清課、白鴻勝以強暴方式至使沈知正 不能抗拒之舉措，其目的在於取得財物，竟先阻止杜澤威於 樓梯間避免查悉前揭犯行，復要求杜澤威自行離開後，旋告 知陳清課有人離開現場要儘快離開以避免遭查獲，此時被告 潘培林並自行拿取財物等節，自屬共犯間利用各自行為互為 補充以完成共同犯罪目的，且為參與構成犯罪事實之一部分 行為；至於被告潘培林雖容任杜澤威離開，然此係因其不敢 自行一人綑綁杜澤威之故，且杜澤威亦非本案財物所有人， 是被告潘培林辯稱其所為僅屬幫助犯云云，尚難可採。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告潘培林、白鴻勝犯行，均堪 認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠查被告二人與陳清課犯案時所分別持用之鐵撬及藍波刀，其 中鐵撬係屬堅硬之器械，藍波刀則屬尖銳刀具，如持以行兇 ，自足以對人之生命、身體產生危害，要屬兇器無訛；又被 告二人推由陳清課持不詳工具破壞2樓窗戶後自該處侵入被 害人住居處所，自屬結夥三人以上毀越門扇侵入住宅之犯行 。是核被告潘培林、白鴻勝所為，均係犯強盜罪而有刑法第 321條第1項第1款、第2款、第3款、第4款情形，均應論以刑
法第330條第1項之加重強盜罪。公訴意旨漏未主張被告2人 犯強盜罪而有刑法第321條第1項第2款情形，尚有未洽，然 此僅為同一強盜罪名加重條件之增減，乃屬單純一罪，與強 盜構成要件成立無涉，並不生變更起訴法條問題。又刑法第 321條第1項所列各款為加重條件，如犯強盜罪兼具數款加重 情形時，因強盜行為只有一個，仍僅成立一罪，不能認為法 規競合或犯罪競合。
㈡被告潘培林、白鴻勝與陳清課就上開犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，均應論以刑法第28條之共同正犯。
㈢被告潘培林固以：伊自始坦承犯行，未對告訴人沈知正、沈 占魁動手實施暴行、良心未泯，並有讓杜澤威離開現場，惡 性非大；且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告 接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益等 情，非無依刑法第59條判處較輕刑度之適用等語；被告白鴻 勝亦以：其以為將為竊盜行為，因陳清課於其進屋後，塞給 給其一把藍波刀，其僅能聽從陳清課指令，惟其全程未傷害 沈知正、沈占魁，所擔任角色替代性極高，且於偵查時坦認 犯行，並向被害人道歉，亦得依刑法第59條規定減輕其刑度 。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客 觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑， 猶嫌過重者，始有其適用。換言之，刑法第59條之酌減其刑 ，必其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始能 適用。又刑事政策固有採行所謂修復式司法（Restorative Justice，亦有譯為修復式正義）之訴求，亦即由犯罪行為 人出於悔過真誠而與被害人或被害人家屬暨具有關聯或共同 利益之社區成員，相互進行對話，以促進當事人關係之良性 變化，藉修復犯罪造成之傷害。然本件被告潘培林、白鴻勝 於犯案迄今，對被害人未有任何精神或物質金錢之補償，被 告潘培林、白鴻勝於本院行準備程序均表示：有意願但沒有 能力與被害人和解等語（見本院卷第176頁）；另被害人於 原審亦表示被告等人拿尖刀架在我脖子上，希望以國家法律 制裁他們；他們當時就是來強盜，好像跟我們有仇等語，顯 見被告潘培林、白鴻勝上開所犯強盜犯行，對告訴人沈知正 、沈占魁及社會治安均造成極為顯然且重大之危害，而被告 潘培林容任杜澤威離開，係因其不敢自行一人綑綁杜澤威之 故，業如前述，是依其等客觀之犯行與主觀之惡性加以考量 ，尚難認有何顯可憫恕，或足以引起一般同情，而認縱科以 最低度刑仍嫌過重之情形，自無適用刑法第59條酌減其刑之 餘地。
三、駁回上訴之理由：
㈠原審以被告二人犯行事證明確，適用刑法第28條、第330條、 第321條第1項第1款、第2款、第3款、第4款等規定，並審酌 被告潘培林、白鴻勝因貪圖他人財產，竟為上開強盜犯行， 法治觀念極為淡薄，嚴重危害社會治安，所為均甚值非難； 並考量本件犯罪情節堪稱嚴重，犯罪手段亦難稱平和，再衡 酌被告2人之分工角色及支配程度，本件強盜之財物價值及 對告訴人2人所造成之危害程度，暨其等素行、均坦承犯行 之犯後態度及被告潘培林自述國中肄業之教育程度、勉持之 經濟狀況；被告白鴻勝自述國中畢業之教育程度、普通之經 濟狀況（見原審卷第313頁）等一切情狀，分別量處有期徒 刑8年。就沒收部分復說明：㈠被告潘培林就本件犯行，分得 未扣案之45萬元（起訴書證據並所犯法條欄二、第7行誤載 為50萬元）；㈡被告白鴻勝就本件犯行，分得33萬元，其中 扣案之1萬2,000元，係其花用後賸餘，及未扣案之31萬8,00 0元，均為其等所有之犯罪所得，爰均依刑法第38條之1第1 項前段、第3項等規定，於其主文項下宣告沒收，並於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審 認事用法、量刑並無違誤，及就沒收犯罪所得之諭知說明， 亦屬妥適。
㈡被告二人上訴意旨雖均稱：原審量刑過重，請考量被告2人犯 罪情狀、犯後態度等節，從輕量刑云云。惟查，刑事審判旨 在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應 符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會 之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀 ，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法 院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院 得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情 狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上 字第6696號判例意旨參照）。經查，原判決業以行為人責任 為基礎，就刑法第57條各款事項詳為審酌，而就被告2人為 妥適量刑，並無濫用裁量權之情形，亦未違反比例原則，核 無違法或不當，且本案亦無刑法第59條減輕其刑等規定之適 用（業如前述）。是被告2人此部分泛稱原審量刑過重，並 執前詞提起上訴，均無理由，應予駁回。
四、撤銷原判決關於不予沒收部分之理由：
㈠按刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日、105年6月22日 修正公布，並均自105年7月1日施行，修正後認沒收為刑罰 及保安處分以外具有獨立性之法律效果，故刑法第2條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律。又修正後刑法基於沒收
具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣 告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1，修 正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故理論上，「沒 收」與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分，非必附屬於 本案部分，而沒收既具有獨立性，自得與罪刑脫勾而單獨裁 判。基此，於被告就上開全部提起上訴，本於沒收獨立性， 本院就被告罪刑部分雖駁回上訴，仍得就原審未妥適宣告之 沒收部分撤銷，另行諭知適法之沒收。
㈡又為預防行為人不當移轉犯罪工具、犯罪產物，或於行為時 由第三人以不當方式提供犯罪工具，而脫免沒收，造成預防 犯罪之目的落空，對於犯罪工具、犯罪產物之沒收，亦擴大 至對第三人沒收。故不論是對被告或第三人之沒收，皆與刑 罰、保安處分同為法院於認定刑事違法（或犯罪）行為存在 時，應賦予之一定法律效果。從而，於實體法上，倘法院依 審理結果，認為被告所持有之財物符合刑法第38條第1項（ 違禁物）、第38條之1第1項（犯罪所得）法定要件之義務沒 收，或第38條第2項（犯罪工具、犯罪產物）合目的性之裁 量沒收，即有宣告沒收之義務。沒收既係附隨於行為人違法 行為之法律效果，則沒收之訴訟相關程序即應附麗於本案審 理程序，無待檢察官聲請，而與控訴原則無違，亦不因檢察 官請求而得暫不為沒收之諭知。
㈢經查，扣案之華碩行動電話1支（IMEI：000000000000000、0 0000000000000號）、鐵撬1枝，均為被告潘培林所有，且係 供其犯本件犯罪所用之物，業據被告潘培林供述明確（見偵 12653卷第8頁、原審卷第217、295至298頁、本院卷第247頁 ）；扣案之iPhone8行動電話1支（IMEI：000000000000000 號），為被告白鴻勝所有，且係供其犯本件犯罪所用之物， 亦據被告白鴻勝供述明確（見原審卷第255、257、297、300 頁、本院卷第247頁），自應依刑法第38條第2項前段規定得 宣告沒收。至於被告潘培林所有扣案之後背包1個、外套1件 、手套7隻、口罩1個，及被告白鴻勝所有扣案之帽T1件，均 屬市面上所得輕易購得物品，且價值非鉅，若不宣告沒收， 亦不致於對社會危害或再供犯罪使用產生實質重大影響，認 沒收欠缺刑法重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣 告沒收。至於扣案之iPhone 10行動電話1支、三星行動電話 1支、黑色手提包1個、紅色塑膠袋1個（見原審卷第245、25 7頁），為被告白鴻勝所有，然非供本件犯罪所用之物；未 扣案之藍波刀2把，雖為被告等人犯本件犯罪所用之物，然 屬共犯陳清課所有，亦據被告潘培林、白勝鴻供述明確（見 本院卷第247、251頁），亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官黃依琳提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 7 月 28 日 刑事第一庭 審判長法 官 李釱任
法 官 崔玲琦
法 官 呂煜仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林廷佳
中 華 民 國 110 年 7 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品 數量 備註 一 華碩手機 1支 被告潘培林所有，IMEI：000000000000000、00000000000000號 二 鐵撬 1支 被告潘培林所有 三 蘋果手機（iPhone8） 1支 被告白勝鴻所有，IMEI：000000000000000號