臺灣高等法院刑事判決
110年度上更一字第93號
上 訴 人
即 被 告 徐襄瑾
選任辯護人 范瑋峻律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院108年
度訴字第381號，中華民國108年9月24日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第26964、27504、29092號）
，及移送併辦（臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第1358號、臺
灣新北地方檢察署108年度偵字第3608號），提起上訴，本院判
決後經最高法院發回更審，本院更行判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號1、2部分（即原判決附表二編號1徐襄瑾於民國107年9月17日對許月桂犯參與犯罪組織、一般洗錢、三人以上共同詐欺取財部分）撤銷。
徐襄瑾犯三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 犯罪事實
一、徐襄瑾於民國107年9月中旬某日起，加入真實姓名年籍不詳 之「陳志遠」、蕭易庭（另由員警追查中）所組成以實施詐 術為手段，而具有持續性、牟利性之詐欺集團犯罪組織，擔 任提領詐欺所得款項之車手工作，並按提款金額之1.25%至2 .5%計給報酬。徐襄瑾遂與上開詐欺集團成員共同意圖為自 己不法之所有，基於三人以上詐欺取財、洗錢之犯意聯絡， 由該集團不詳成員於附表「詐欺手法」欄所示時間及方式， 向許月桂實行詐術，致許月桂陷於錯誤，而將如附表「匯款 時間及金額」欄所示金錢匯至該集團成員指示之如附表「匯 入帳戶」欄所示帳戶，藉此隱匿上開詐欺行為之所得去向而 洗錢。再由徐襄瑾持蕭易庭交付之金融卡及密碼，於附表「 提領時地」欄所示時間，前往如附表「提領時地」欄所示地 點之自動櫃員機，提領附表所示許月桂匯入前述人頭帳戶之 款項，並扣取其應得不法報酬後，將剩餘詐得款項攜至「陳 志遠」指示之地點交付予該集團成員取回朋分。案經許月桂 察覺有異報警處理，經警清查提款地點並調閱監視器畫面， 始悉上情。
二、案經許月桂訴由高雄市政府警察局左營分局移請臺灣臺北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：
檢察官起訴被告徐襄瑾涉犯刑法第339條之4第1項第2款三人 以上共同詐欺取財罪嫌、組織犯罪防制條例第3條第1項後段 參與組織罪嫌，經原審審理後，認被告犯參與犯罪組織罪（ 即原判決附表一編號1部分，告訴人為許月桂部分）、犯三 人以上共同詐欺取財罪（原判決附表一編號2至12，告訴人 為許月桂、陳芝穎、簡志展、張益華、許國祿、孫豫、賴惠 茹、胡乃華、吳明杰、馬珮芸、候玟劭），判處被告參與犯 罪組織1罪、犯三人以上共同詐欺取財11罪，被告提起上訴 後，經上訴審以108年度上訴字第3680號判決撤銷原審判決 ，改判被告所犯為三人以上共同詐欺取財11罪，並就被告原 判決附表一編號1、2部分為想像競合犯，從一重論以加重詐 欺取財罪，不再依組織犯罪條例規定宣告強制工作，檢察官 就被告所犯參與犯罪組織部分，雖從一重之加重詐欺罪，然 未依組織犯罪條例第3條第3項宣告被告強制工作部分聲明不 服，向最高法院提起上訴，經最高法院以110年度台上字第2 290號判決就關於被告參與犯罪組織及於107年9月17日對許 月桂犯參與犯罪組織、三人以上共同詐欺取財部分撤銷發回 本院更審，是本院就本案審理範圍僅限於上開撤銷發回部分 （即原判決附表一編號1、2部分，即附表二編號1部分）， 至於其他部分則已判決確定，非屬本院審理範圍，先予敘明 。
二、證據能力部分：
㈠組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄 ，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊 問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟證據 能力之特別規定，且較刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規 定更為嚴謹，自應優先適用。準此，證人於警詢中之證述， 於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，而無 刑事訴訟法第159條之5規定之適用，不得採為判決基礎。是 證人許月桂等人於警詢中之證述，於上訴人即被告違反組織 犯罪防制條例部分，不具證據能力。
㈡關於三人以上共同詐欺取財、洗錢之供述證據部分：按上開 組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，係以犯罪組織成 員犯該條例之罪者，始足語焉，至於所犯該條例以外之罪， 其被告以外之人所為之陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定 ，定其得否為證據。按被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第15 9條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不
符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列 之各項被告以外之人即證人許月桂於警詢中之證述，屬審判 外陳述部分之供述證據，公訴人、被告及辯護人均未爭執其 證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院上更 一卷第51至54、73至86、137至147頁），本院審酌各該證據 作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為認定被告本案 關於加重詐欺、違反洗錢防制法之證據應屬適當，爰依刑事 訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據，合先敘明。 ㈢其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定 程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具 證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告於偵查中、原審、本院審理時均坦 承不諱，核與證人即告訴人許月桂於警詢中之指證（見107 年度偵字第27504號卷第9至13頁）情節相符（上開警詢供述 部分僅供認定被告所犯加重詐欺、洗錢部分，不包括參與組 織犯罪之部分），並有告訴人許月桂內政部警政署反詐騙諮 詢專線紀錄表、高雄市政府警察局左營分局受理詐騙帳戶通 報警示簡便格式表、受理刑事案件報案三聯單、165專線協 請金融機構暫行圈存疑似詐欺款項通報單、中華郵政股份有 限公司彰化郵局函檢附客戶資本資料、交易明細表及詐騙帳 戶與提領ATM地點一覽表、被告提領款項之監視影像畫面等 資料（見同上偵卷第15至21、23、51至69頁、原審卷第87頁 ）在卷可佐，堪認被告上開任意性自白與事實相符，應予採 信。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科 。
四、論罪：
㈠被告係於107年9月中旬參與本案詐欺集團，且某詐欺集團成 員詐騙被害人後，由被告領取贓款，受指示出面從事試卡及 取款，並將取得之款項交予其他詐欺集團成員取走，足認本 案詐欺集團非為立即實施犯罪而隨意組成，而係具有持續性 、牟利性之結構性組織，屬組織犯罪條例第2條第1項所稱之 犯罪組織無誤。
㈡洗錢防制法之立法目的，依同法第1條規定，係在於防範及制 止因特定犯罪所得之不法財物或財產上利益，藉由洗錢行為
（例如經由各種金融機構或其他交易管道），使其形式上轉 換成為合法來源，以掩飾或切斷其財產或財產上利益來源與 犯罪之關聯性，而藉以逃避追訴、處罰。準此以觀，洗錢防 制法洗錢罪之成立，除行為人在客觀上有掩飾或隱匿因特定 犯罪所得財產或財產上利益之具體作為外，尚須行為人主觀 上具有掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其 來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，始 克相當。倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將 特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由 共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯 罪後處分贓物之行為，應仍構成洗錢防制法第2條之洗錢行 為。某詐欺集團成員詐騙被害人後，被告受蕭易庭指示持人 頭帳戶提款卡領取贓款，領得款項後，回報予詐騙集團，並 送至「陳志遠」指定地點交由詐騙集團成員取走，其作用在 於將贓款透過被告交付其他詐欺集團成員後，客觀上得以切 斷詐騙所得金流之去向，阻撓國家對詐欺犯罪所得之追查， 且被告主觀上具有掩飾、隱匿贓款與犯罪之關聯性，以逃避 國家追訴、處罰之犯罪意思，其所為係屬洗錢防制法第2條 第1款、第2款所稱之洗錢行為甚明。
㈢核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與 犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐 欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。 ㈣被告及所屬詐欺集團成員就同一被害人，於密接之時間內， 分工由集團不詳成員以電話或網路接連對同一被害人施行詐 術，使被害人先後多次將指定款項轉入詐欺集團指定帳戶， 再由被告分數次提領該部分款項，係侵害同一被害法益，就 同一被害人之犯罪事實而言，該數個犯罪行為之獨立性極為 薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開 ，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，包括評價為 法律上一行為，屬接續犯，是對同一被害人於密接時地內之 所為數次犯行，應僅論以一罪。
㈤被告與「陳志遠」、蕭易庭及其他詐騙集團成員間有犯意聯 絡、行為分擔，為共同正犯。
㈥被告參與犯罪組織，並分工實施詐欺取財及洗錢行為，雖其 參與犯罪組織之時、地與詐欺取財之時、地，在自然意義上 非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，堪認 係一行為同時觸犯參與犯罪組織罪、三人以上共同詐欺取財 罪、一般洗錢罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從 一重之3人以上共同詐欺取財罪處斷。又想像競合犯之處斷 刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像
競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑 罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易 言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕 、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重 、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分 量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從 一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決 定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據 ，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院 108年度台上字第4405、4408號判決意旨）。洗錢防制法第1 6條第2項規定「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減 輕其刑。」，準此，被告於本院更一審審判中自白一般洗錢 犯行（見本院更一審卷第55、89、143頁），依上開規定原 應減輕其刑，雖其等一般洗錢罪係屬想像競合犯其中之輕罪 ，惟本院於後述量刑時仍當一併衡酌該部分減輕其刑事由， 附此說明。
㈦起訴書雖未記載被告所為另犯洗錢防制法第14條第1項之一般 洗錢罪，然此部分與前開經本院論罪科刑之三人以上共同詐 欺取財罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力 所及，本院自應併予審理。
五、撤銷原判決之理由：原審認被告罪證明確，予以論罪科刑， 固非無見。惟查，㈠原判決就被告上揭參與犯罪組織及三人 以上共同詐欺取財罪部分，認犯意各別，行為互殊，尚非妥 適。㈡原判決未及依最高法院統一見解審酌行為人行為之嚴 重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措 施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之 必要，而審酌是否依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告 刑前強制工作，容有未洽。㈢原判決未及審酌被告與許月桂 達成調解，並已履行部分，以致仍宣告沒收被告之犯罪所得 ，亦有未洽。是被告上訴請求從輕量刑，雖無理由，惟原判 決關於此部分（即原判決關於附表一編號1、2部分）既有上 述可議之處，本院仍應併予撤銷改判。
六、爰審酌被告為成年人，不思以正當途徑獲取財物，貿然參與 本案詐欺集團，並以詐騙財物之方式獲取不法利益，造成被 害人財產損失甚鉅，嚴重影響社會秩序，又被告犯後就所犯 參與犯罪組織、洗錢、加重詐欺均坦承犯行，並與被害人許 月桂達成調解，犯後態度堪稱良好，兼衡被告之犯罪動機、 目的、手段、參與及分工程度、參與之期間，係以依他人指 示負責領款之方式參與組織，所處犯罪分工地位上非重要， 犯罪所生損害、詐欺所得數額，暨其自陳高職畢業之智識程
度、經濟小康之生活狀況（見同上偵卷第27頁被告警詢筆錄 受詢問人欄）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。七、按「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強 制工作，其期間為3年」，現行之組織犯罪防制條例第3條第 3項定有明文，而修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持 、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪 組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號 解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二 次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段 之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範 圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規 定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項 仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期 間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會 的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於 有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置， 修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性 解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治 其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之 解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯 罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來 行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於 有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內 ，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作 ，最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨 可資參照。查被告加入本詐騙集團擔任車手前並無任何犯罪 前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院更一審卷第 57至61頁），難認其有何犯罪習慣，且其當時任職於賣場而 有正當職業（見本院更一審卷第56頁），亦難認有何遊蕩或 懶惰成習而犯罪之情，又被告本件犯罪情節固非輕微，惟究 僅係擔任詐騙集團下游之車手工作，並非詐騙集團之上游人 員，亦非居於犯罪組織之主導地位，且被告復已坦承犯行， 並與被害人許月桂達成和解，而其加入集團之時間不長，堪 信施以一般預防之刑罰即足達到制裁及教化之目的，縱再予 機構性保安處分，仍無益於再社會化，況被告經量處如主文 第2項所示之刑，已足以完全評價及處罰其應負之罪責，倘 再予以宣告強制工作，實有悖於比例原則，爰不予宣告強制 工作。
八、沒收部分：
由被告於警詢時供稱：107年9月17日上午10時49分許，我在 址設臺北市○○區○○○路00號7樓之元富證券民權分公司，依詐 欺集團成員指示持人頭帳戶提款卡，提款5筆款項，又於同 日上午10時58分許，在址設臺北市○○區○○○路00號之第一銀 行圓山分行，以上開方式，提款2筆款項，當天我的獲利是 提領金額的1.25%等語（見同上偵卷第29至30頁），是被告 於附表所示時間及地點，提領金額合計129,000元，則被告 因此次犯行而實際取得之此獲利為1,613元（計算式為129,0 00元×1.25%，小數點後進位【以下均同】）。雖未扣案，此 屬被告所有之犯罪所得，本應依刑法第38條之1第1項前段規 定沒收，惟被告與告訴人許月桂以36,000元達成調解，並已 給付部分款項，有和解書、自動櫃員機轉帳證明在卷可憑（ 見原審卷第307、309頁），已超過其犯罪所得，與犯罪所得 已實際發還被害人無異，依刑法第38條之1第5項之規範意旨 ，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1 項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文（依裁判簡化原則，僅記載程序法條）。
本案經檢察官陳鴻濤提起公訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 7 月 22 日 刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 王惟琪 法 官 連雅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 潘文賢
中 華 民 國 110 年 7 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下
有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；參與者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第 1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為 3 年。
前項之強制工作，準用刑法第 90 條第 2 項但書、第 3 項及第98 條第 2 項、第 3 項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第 5 項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第 5 項、第 7 項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者，處 7 年以下有期徒刑，併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。附表：
告訴人 詐欺手法 匯款時間及金額（新臺幣） 匯入帳戶 提領時地 提領金額（新臺幣） 犯罪所得（新臺幣） 相關犯罪事實 備註 許月桂 於107 年9 月17日上午10時1 分，致電許月桂，佯稱為銀行人員，以破獲案件，而需進行帳戶帳號銷號為由，指示許月桂操作網路銀行以收受退款。 ①107 年9 月17日上午10時38分49,986元 ②同日上午10時44分49,986元 ③同日上午11時11分29,985元 （起訴書附表編號1至7贅載30,000元） ※合計：129,957元 中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）彰化郵局第00000000000000號帳戶 ①107年9 月17日上午10時49分11秒址設臺北市○○區○○○路00號7 樓之元富證券民權分公司 ②同日上午10時50分42秒提領地點同上址 ③同日上午10時52分提領地點同上址 ④同日上午10時58分44秒址設臺北市○○區○○○路00號之第一銀行圓山分行 ⑤同日上午11時1 分48秒提領地點同上址 ⑥同日上午11時14分3 秒（起訴書附表編號6 誤載為「11時40分許」）址設臺北市○○區○○○路00號7 樓之元富證券民權分公司 ⑦同日上午11時15分4秒（起訴書附表編號7 誤載為「11時50分許」）提領地點同上址 ①20,000元 ②20,000元 ③20,000元 ④20,000元 ⑤19,000元 ⑥20,000元 ⑦10,000元 ※合計：129,000元 1,613元 起訴書附表編號1 至7 起訴書附表所列提領金額有加計手續費5元，應予更正如左列「提領金額」欄所示之金額。
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