臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第674號
上 訴 人
即 被 告 陳明琪
選任辯護人 林玉卿律師
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院109年度
易字第625號，中華民國110年1月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署109年度偵字第8233號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
陳明琪緩刑貳年，緩刑期間內應履行如附表所示之和解內容。 事 實
一、陳明琪原為新北市○○區○○路0 段000 號14樓房屋及所座落土 地（屬漢皇馥麗社區建案、下稱系爭不動產）之區分所有權 人，於民國107 年6 月8 日委託永慶房屋仲介股份有限公司 （下稱永慶房屋）仲介出售系爭不動產，並第1 次簽立標的 物現況說明書，曾憲芳則透過永慶房屋仲介有意購買該系爭 不動產，陳明琪於107 年8 月3 日至同年8 月14日與曾憲芳 第1 次簽訂系爭不動產賣賣契約前某時，已透過社區管理委 員會張貼之公告，知悉系爭不動產所在漢皇馥麗社區1樓大 廳，其中大廳前方、左方高度5 公尺、面積20平方公尺之「 大廳落地窗」經新北市政府違章建築拆除大隊認定屬實質違 建（下稱社區1 樓落地窗違建），不得補辦建築執照，應予 拆除（原本社區1 樓為法定緩衝空間，遭違規加裝落地窗， 作為住戶入出的正門與側門，成為社區專用大廳，而應拆除 落地窗，回復成無門窗阻隔之開放式空間，外界人、車可直 接進入之意），漢皇馥麗社區管理委員會並因而通知各區分 所有權人，欲召開臨時區分所有權人會議討論此事，陳明琪 知悉此1 樓落地窗違建，為系爭不動產交易中之重大瑕疵， 會影響不動產整體售價及購買人之購買意願，屬於交易重要 事項，本應主動告知買受人曾憲芳，竟意圖為自己不法所有 ，基於詐欺取財之單一犯意，對於永慶房屋仲介人員（下稱 房仲）郭婉婷、吳東洲及買受人曾憲芳隱瞞上情，致曾憲芳 錯估系爭不動產價值及是否購買，而陷於錯誤，於107年8 月14日與陳明琪就系爭不動產先簽訂第1 次買賣契約書，後 因曾憲芳欲將簽約日期避開民間習俗之鬼月，想另行簽約，
陳明琪同意解約，然仍承接同一詐欺取財之犯意，持續隱瞞 上情，使不知情之房仲郭婉婷於107 年9 月3 日代為填寫系 爭不動產「標的物現況說明書」、「標的物實際資訊確認表 」時均未揭露上開違建之重要交易事項，致曾憲芳接續陷於 錯誤，於107 年9 月10日經由永慶房屋仲介，與陳明琪再次 簽立不動產買賣契約書，約定以新臺幣（下同）3,366萬元 買受系爭不動產，並於107 年9 月10日、10月12日分次給付 共3,366 萬元之買賣價金予陳明琪。嗣社區1 樓落地窗違建 事後經新北市政府違章拆除大隊拆除，社區1 樓大廳回復成 緩衝空間（即開放式空間），曾憲芳察覺受騙始 悉上情。
二、案經曾憲芳（現已歿）訴請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力：
本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人均 未爭執其證據能力（本院卷第190至197頁），而該等證據經 本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有 證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告及其辯護人於本院審理中坦承不諱 （本院卷第122、190頁），核與告訴人曾憲芳指訴情節，及 證人吳東洲、郭婉婷供述大致相符（他字卷第51反面至第52 頁反面、第67頁反面至第68頁反面、偵字卷第6至7頁、第14 頁反面至第15頁、109審易1317卷第54至55頁、原審卷第277 至285頁、第288至290頁），並且被告於2 次簽約前均已知 道社區1 樓落地窗屬違建，但沒有跟告訴人說，也沒有在契 約內特別揭露，被告因而以3,366 萬元價格出售系爭不動產 給告訴人，事後違建遭拆除等事實，列為不爭執事項。而依 拆除前後現場照片，社區1 樓大廳回復成緩衝空間，對於視 覺感官及事實使用上利益，確實有所影響，有告訴人提供之 拆除前、後之現場照片及新北市政府違章建築拆除大隊勘查 紀錄表、現場照片各1 份在卷可證（他卷第41、42頁、本院 卷第110 、113-130 頁），且本件違建位在公共設施1 樓大 門、買賣價金高達3千餘萬元、違建遭拆除後，同社區建案 實價登錄也有下跌情形，有原審依職權查詢之實價登錄比價 王網路查詢資料1 份在卷可佐（原審卷第375、376頁），可 徵社區1 樓落地窗違建為重要交易資訊，被告負有告知義務 。又被告於2 次簽約過程中均未將上開違建事項告知告訴人 ，也未「主動特別記載」於契約或標的物現況說明書，可認
被告確實未將「社區1 樓落地窗違建」之重要交易資訊揭露 與告訴人，並未盡其告知義務，而構成不作為詐欺之情形， 除經被告於原審審理中所坦承，並且有委託銷售契約書、標 的物現況說明書、107 年9 月10日簽約所附之標的物實際資 訊確認表、不動產買賣契約書及所附說明書、付款明細確認 表等在卷可參（原審契約卷13-22、277 、29-67、199頁） ，足認被告自白確與事實相符而堪採信。本案事證已臻明確 ，被告上揭犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪
㈠核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告 先後2 次簽約行為，係基於單一詐欺取財犯意而為，且於密 接之時間、地點持續違反告知之作為義務，在刑法評價上， 應論以不作為詐欺之接續犯一罪。
㈡被告利用不知情之房仲業者與告訴人議約，促成本件系爭不 動產交易，為間接正犯。
四、維持原判決及駁回上訴之理由：
本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳明琪犯刑 法第339 條第1 項之詐欺取財罪，罪證明確，並審酌被告因 利用詐術而成交之房價甚高，犯罪情節非輕，考量社區1 樓 落地窗違建之面積為20平方公尺，所在位置為社區住戶每日 進出之大門位置，對告訴人所產生之不利益及違建拆除後對 告訴人所買受系爭不動產整體交易價值之減損程度，告訴人 受有損失非少，而認為依被告行為所彰顯之罪責程度，於不 得易科罰金之刑度區間擇定宣告刑，較可達到一般預防之目 的。併衡酌被告已與告訴人達成和解，有和解筆錄附卷可稽 （本院卷第133至134頁)，並已匯款予告訴人家屬喬元湘、 喬元梓、喬寰（本院卷第145至147頁），非全無悔改之意， 兼衡被告自陳專科肄業之智識程度、從事餐飲工作、需扶養 2 個小孩之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月， 核其認事用法、量刑部分均無不當，被告上訴指摘原審量刑 過重為無理由，應予駁回。
五、緩刑之宣告：
查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院 被告前案紀錄表（原審卷第11頁）在卷可佐，其因短於思慮 致罹刑典，固非可取，惟於本院審理中終坦承全部犯行（本 院卷第122、190頁），已坦承犯錯，復於本院審理期間與自 訴人成立和解，且已履行完畢(本院卷第133至134、145至14 7頁)，告訴人家屬喬寰亦於本院審理中表示同意給予被告緩 刑等語(本院卷第129頁)，本院審酌上情，認被告經此偵審 程序之教訓，當足生警惕，對被告所宣告之刑，以暫不執行
為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定諭知緩刑2年， 以啟自新。另參酌被告與告訴人家屬成立和解之內容，依刑 法第74條第2項第3款規定，併命被告應依附表所載之方式， 給付告訴人家屬如附表所示之金額。又此部分乃緩刑宣告附 帶之條件，依刑法第74條第4項規定，上開緩刑條件得為民 事強制執行名義，且被告於本案緩刑期間，倘違反上開緩刑 負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有 執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定， 得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
六、撤銷撤銷原判決關於沒收部分之理由及沒收： ㈠關於刑法沒收部分於104年12月30日修正公布，並自105年7月 1日起施行，修正後切合沒收之法律本質，明確定義沒收為 「刑罰及保安處分以外之法律效果」，具有獨立性，而非刑 罰（從刑）（刑法第2條立法說明一、參照），是若原判決 僅就沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，本 院自得僅就原判決關於沒收部分撤銷，先予敘明。 ㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣 告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性 、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者 ，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、 第5項、第38條之2第2項分別定有明文。經查，被告就本件 詐欺之犯罪所得共計148 萬1,600 元雖未據扣案，惟被告於 本院審理中已與告訴人家屬達成和解，被告並依和解條件， 於110年4月29日已匯款150萬元至告訴人家屬指定之帳戶， 返還犯罪所得，有和解筆錄、刑事陳報狀、國泰世華商業銀 行匯款憑證附卷可稽(本院卷第133至134、145至147頁)，堪 認上開犯罪所得均以賠償告訴人家屬，足以達沒收制度剝奪 被告犯罪所得之立法目的，故認就其犯罪所得部分如再予以 宣告沒收，有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不 予宣告沒收。原審未及審酌於此，就被告上開犯罪所得為沒 收、追徵之諭知，自有未洽，自應就沒收部分單獨撤銷，並 依法諭知如主文第2項所示，以臻適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。本案經檢察官王宗雄提起公訴、經檢察官許鈺茹到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 7 月 28 日 刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 張育彰 法 官 王惟琪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 110 年 7 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表：
被告陳明琪應履行之附條件緩刑宣告內容（即本院和解筆錄內容）：
被告願給付喬元湘、喬元梓、喬寰新臺幣（下同）180萬元。其給付方法為：民國110年5月1日前支付150萬元整（已履行），其餘30萬元，自110年6月起按月於每月10日前支付2萬元至全部清償完畢，如一期不給付，視為全部到期。
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