臺灣高等法院刑事判決
109年度上更一字第16號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 吳明宏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法
院106年度訴字第70號，中華民國107年3月7日第一審判決（起訴
案號：臺灣士林地方檢察署104年度偵字第6078號、第7780號、
第8234號、第9501號、第9643號、第10902號），提起上訴，經
本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳明宏部分撤銷。
吳明宏持有第四級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案內含第四級毒品苯基丙酮溶液拾肆桶（苯基丙酮純質淨重共172380公克）、2-苯基乙醯基乙晴壹桶（純質淨重623.7公克）沒收。 事 實
一、吳明宏於102年7月間，在臺南市○○區○○路0段000號等處，由 温國雄（所涉部分業經判決確定）交付2-苯基乙醯基乙晴、 苯基丙酮之製造機械等物製造苯基丙酮，明知行政院業於10 3年12月16日，將2-苯基乙醯基乙晴及苯基丙酮列入毒品危 害防制條例之第四級毒品，竟將2-苯基乙醯基乙晴及苯基丙 酮分別藏放在臺南市、高雄市及新北市等地而持有之。嗣於 104年5月7日晚上8時許，在臺南市○○路0段000 號及高雄市○ ○區○○00○0 號對面之鐵皮屋，為警查獲吳明宏持有之苯基丙 酮溶液14桶（苯基丙酮純質淨重共172380公克）、2-苯基乙 醯基乙晴1桶（純質淨重623.7公克）。
二、案經內政部警政署刑事警察局、臺南市政府警察局刑事警察 大隊、高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣士林地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、
㈠、訊據被告吳明宏（下稱被告）於本院審理時陳稱：那些東西 事實上是廢棄物，但如果含量去檢查的話，事實上超過20克 ，這部分其承認，但其沒有意圖販賣，其不承認意圖販賣。 其承認超過20公克毒品，但是當時其不知道是毒品，那個是 廢棄物，其是要把那些當成廢棄物處理掉云云。然查被告於 104年5月8日偵查中業供稱：昨日在台南○○路扣到的是廢油 ，102年11、12月幫温國雄做苯丙酮的廢油。高雄○○扣到的
是廢酸，也是其幫温國雄於102年11、12月做苯丙酮後所產 生的廢酸水，其於102年12月做完苯丙酮，上開可做垃圾處 理的廢酸及廢油一直放到今年4月等語（104年度偵字第6078 號卷，下稱偵6078號卷，第175頁），核與證人即同案被告 温國雄於偵查中證述：其委託吳明宏製作苯丙酮時，有將化 學式給吳明宏，其不確定吳明宏知不知道其製作的是苯丙酮 ，但正常來講如果有化工專長的人，知道化學結構式就可以 知道這是苯丙酮，只要取得苯丙酮的化學式或分子式就可以 得知該物為苯丙酮，其記得其有將苯丙酮的化學結構式的反 應過程給吳明宏，大約是在102年3月就交給吳明宏等語相符 （104年度偵字第7780號卷，下稱偵7780號卷，第118 至119 、142 頁），復有苯基丙酮溶液14桶、2-苯基乙醯基乙晴1 桶扣案可稽。而扣案物經檢出為第四級毒品苯基丙酮純質淨 重共172380公克）、2-苯基乙醯基乙晴1桶（純質淨重623.7 公克），亦有內政部警政署刑事警察局104年7月17日刑鑑字 第0000000000號鑑定書在卷可憑（104年度偵字第9501號卷 ，下稱偵9501號卷，第203至205頁），且前開扣案之物，經 行政院於103年12月16日公告修正增列為第四級毒品，亦有 該院該日院臺法字第1030070285A號函在卷可稽，足徵被告 確有受同案被告温國雄之託而製作苯基丙酮。再參被告於10 4年6月29日偵訊時、原審訊問時均坦承其持有第四級毒品20 公克以上之罪等情（偵6078號卷第308至309頁、104年度偵 聲字第69號卷，下稱偵聲卷，第5頁正反面），堪認被告之 自白與事實相符。
㈡、被告前曾陳稱其受到檢察官之暗示而坦承持有第四級毒品20 公克以上之罪云云。惟經本院於109年11月2日當庭勘驗被告 104年6月29日偵訊過程，堪見被告經檢察官說明其先前之陳 述均不算數，並由檢察官告以權利事項後，自行陳明其在本 件被查獲前，在104年1月份以後，即已懷疑温國雄及阿成委 託其製造之東西是違法物品一情，嗣經檢察官告知其先與律 師討論，再行決定是否承認持有第四級毒品20公克以上之罪 等語後，被告旋即徵詢律師後承認此犯行，嗣被告之辯護人 於被告坦承犯行後，始向檢察官表明希望解除被告之羈押， 檢察官則表示其會向法官建議以5萬元交保等情，有本院109 年11月2日勘驗筆錄即明（本院卷第77至79頁），足認被告 係於檢察官表明其會向法官建議具保停止羈押等語之前，即 自行坦承犯行，顯見其並非因檢察官暗示可能從輕處分而藉 由認罪換取交保之可能。從而，被告前於偵訊及原審訊問時 坦承犯行，核非因檢察官之暗示或利誘所為。併參被告於本 院準備程序及審理時亦就持有第四級毒品20公克以上之罪名
坦認不諱，並請求從輕量刑等情（本院卷第74、198頁）， 益徵被告前揭於偵查、原審羈押訊問時自白犯行係出於其自 由意志無訛。
㈢、本件於高雄市○○區○○00○0號對面之鐵皮屋所扣得之2桶苯基丙 酮溶液，係被告於104年4月22日駕駛其所有之00-0000號自 小客車帶同000-00號大貨車，一同前往其位於臺南市○○區○○ 路0段000號鐵皮工廠，由上揭大貨車裝載5桶不明液體後， 獨自運往高雄市○○區○○00○0號對面之鐵皮屋，經高雄市政府 警察局仁武分局溪埔派出所員警探查後，聲請搜索票予以搜 查而扣得一情，有警務員李金粉110年2月17日職務報告書可 參（本院卷第101至103頁）。復參證人盧冠捷於警詢時陳稱 ：其任職於○○○○○有限公司，警方帶同其前往高雄市○○區○○0 000號對面產業道路內鐵皮工廠查看，該2桶廢棄物品來源為 同一貨主運送至該址存放，詳細時間為104年4月22日由2名 姓名不詳男子載送至上址，貨車司機送至高雄市○○區○○00○0 號對面之鐵皮屋存放，該次處理廢棄物品之報酬數額須詢問 其老闆吳東明才知道等語（偵6078號卷第32至33頁）、證人 侯易宏於警詢時供稱：其於104年4月22日，與司機韓奉聖一 同駕駛000-00號大貨車前往○○公司載運5桶硫酸液體前往高 雄市○○區○○○公司的倉庫，其與○○公司負責人吳明宏聯絡交 易並收取費用，其載運5桶硫酸液體交由○○○公司處理，係與 ○○○公司負責人吳東明聯繫等語（偵6078號卷第52至56頁） ，且被告於原審羈押訊問時，亦承認本案查扣之物均是其所 有等，足認本件於高雄市○○區上址所扣押之2桶苯基丙酮溶 液係被告所有，而證人盧冠捷僅係○○○公司之受雇員工，要 係以在場人之身分帶同警方前往上開鐵皮工廠扣得該2桶苯 基丙酮溶液。從而，該地點之受搜索人雖為盧冠捷，並非本 件被告，惟該2桶苯基丙酮溶液應屬被告所有，仍得據為被 告之犯罪事證。
㈣、另被告雖稱其不知苯基丙酮已列為第四級毒品云云，然按除 有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責 任。但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文。又刑 法第16條之修正理由載明：按法律頒布，人民即有知法守法 義務，惟如行為人具有上揭違法性錯誤之情形，進而影響法 律效力，宜就違法性錯誤之情節，區分不同法律效果。其中 行為人對於違法性錯誤，有正當理由而屬無法避免者，應免 除其刑事責任，而阻卻其犯罪之成立。如行為人對於違法性 錯誤，非屬無法避免，而不能阻卻犯罪之成立，然得視具體 情節，減輕其刑。復按不得因不知法律而免除刑事責任，但 按其情節得減輕其刑，如自信其行為為法律所許可而有正當
理由者，得免除其刑，刑法（指修正前）第16條前段定有明 文，而究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為 人欠缺違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由 ，依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠 缺違法性認識「已達於不可避免之程度」者，始足當之，如 其欠缺未達於此程度，其可非難性係低於通常，則僅得減輕 其刑（最高法院88年度台上字第5658號判決可資參照）。經 查被告具備化工背景，且在製造化學物品之領域工作多年， 期間曾任職工廠副廠長，併參被告先前於○○○○科技公司上班 時，同案被告温國雄即已要求○○公司代工製作同樣之產品一 情，為被告於偵查及本院審理時均供陳在卷（偵6078號卷第 176頁、本院卷第277頁）。且被告自承其看得懂毒品結構（ 偵6078號卷第176頁），足見其具有相當之專業智識及經驗 。又化學物品之製作需控制變因，且製作過程需避免危險發 生，行為人對於原料、成品應具備何種色澤、氣味及狀態， 亦需能有所認識，是以，不具備相關專業知識之人應無法輕 易參與。是以，被告陳稱其是讀化工，對化學不熟，不知道 生產什麼東西云云，已難謂可採。再被告既具有製造化學物 品之能力及背景，並於業界任職多年，就業界之相關規範， 自不可能全然未知。縱認被告於○○○○科技公司任職時僅為員 工，或許尚得以其係奉命行事，僅被動接受雇主交辦事項並 加以完成為由，而忽略相關法律規範，將責任推由其雇主承 擔。然被告於○○○○科技公司離職後即自立門戶開設公司，並 主動詢問同案被告温國雄得否將同樣之訂單交給其製作，其 甚至自○○公司攜出同案被告温國雄提供之製作流程表（偵60 78號卷第176頁），自應注意其所製作之物品是否合法，無 從僅憑先前之個人經驗即逕認該物非屬法所不許。況被告既 能看懂毒品結構，堪認其具有較高之注意能力，應可粗略判 斷其製作之成品是否屬法律所禁止之物。再苯基丙酮若為合 法之物，實無須以清潔液之名義出口，且本件扣案物係分兩 地分別藏放，自知非合法之物，且於列管前即製造過，經驗 豐富，依被告之智識能力與社會經驗，對於上開種種與其專 業智識及經驗有所齟齬之事，當難諉為不知或以其不知法律 規範而推諉卸責。從而，被告前開所辯，自無足取。㈤、又被告係受同案被告温國雄之託而製造附表編號1、2所示之 物，而前揭物品皆為被告以前製造後所剩餘，且已擺放多時 未動，復遍查卷內並無證據足證被告存有販賣而持有之意圖 ，是難認被告所涉上情係意圖販賣而持有第四級毒品。㈥、綜上，本件事證明確，被告上開所辯均委無可憑，其持有第 四級毒品純質淨重20公克以上之犯行，堪以認定。
二、
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告為本案行為後，毒品危害防制條例 第11條第6項於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月 15日施行。經比較修正前、後規定，新法將毒品危害防制條 例第11條第6項持有第四級毒品構成犯罪之純質淨重門檻自 修正前之20公克下修為5公克，是以新修正之同條例上開規 定顯非有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定比較新舊法 ，本案應適用修正前毒品危害防制條例第11條第6項之規定 處斷。經查2-苯基乙醯基乙晴及苯基丙酮，均係毒品危害防 制條例第2條第2項第4款所稱之第四級毒品，不得非法持有 純質淨重20公克以上，被告持有2-苯基乙醯基乙晴純質淨重 623.7公克、苯基丙酮純質淨重172380公克，核被告所為， 係犯修正前毒品危害防制條例第11條第6項之持有第四級毒 品純質淨重20公克以上罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防 制條例第5 條第4 項之意圖販賣而持有第四級毒品罪，起訴 法條固有未洽，惟基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條 之規定變更起訴法條。被告一行為同時持有2-苯基乙醯基乙 晴、苯基丙酮各20公克以上，為一行為同時觸犯二個持有第 四級毒品純質淨重20公克以上罪，依刑法第55條之規定從一 重之持有第四級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。㈡、再被告行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104年12月30日 、105年6月22日經總統公布修正，並自105年7月1日生效施 行。其中修正後刑法第2條第2項增訂：「沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律」，前述修正刑法除修正 或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，為明確規範修正 後有關沒收之法律適用，增訂刑法施行法第10條之3第2項規 定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵 償之規定，不再適用」，明白揭示「後法優於前法」之原則 。又毒品危害防制條例配合刑法修正，其第18條第1項修正 為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級 毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查 獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由 而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之 用者，得不予銷燬」，第19條第1 項修正為：「犯第4條至 第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其 供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」， 參諸修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰 、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別
規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則 。惟105年6月22日修正、7月1日生效施行之毒品危害防制條 例，有關沒收如有未規定者，仍回歸適用修正刑法。依上開 說明，本案應適用裁判時法即修正後刑法沒收專章及修正後 毒品危害防制條例第18條、第19條等規定宣告沒收。按毒品 危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒 品，以經查獲之第一、二級毒品為限，毒品依其成癮性、濫 用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級 毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純 質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然 鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有，同條例第18條第1項後段 復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者， 均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷 燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構 成犯罪行為者而言。如持有第三、四級毒品純質淨重20公克 以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即 非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持 有第三、四級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒 收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬 不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38 條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第88 4 號、99年度台上字第338 號判決意旨參照）。扣案如附表 編號1白色結晶1包之2-苯基乙醯基乙晴1桶（純質淨重623.7 公克）、編號2 不明液體12桶之苯基丙酮溶液14桶（苯基丙 酮純質淨重共172380公克），依上揭說明，均屬違禁物，依 修正後刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。
㈢、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同 法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第 1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1項所容許，得作 為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供 述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就 上開證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低 之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據
能力。本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實 具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認 有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事， 復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之 調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具 有證據能力。
三、原審認檢察官所提出之證據，因不能證明被告犯罪，而判決 其無罪，固非無見。惟查被告之犯行雖不成立意圖販賣而持 有第四級毒品罪，但仍成立持有第四級毒品純質淨重20公克 以上罪，原審漏未斟酌，容有未洽。檢察官認原審就被告所 涉部分為無罪判決有所不當而提起上訴，尚非無理由，應由 本院將原判決關於被告之部分予以撤銷改判。爰審酌被告明 知其所持有者係為戕害人身心之毒品，竟無視於國家杜絕毒 品危害之禁令而非法持有，且數量非微，對社會造成之潛在 性危害既深且鉅，惟衡酌被告於本院審理時坦認持有第四級 毒品純質淨重20公克以上犯行，考量其涉本件犯行之動機、 目的、手段，並兼衡其智識程度、平日生活、工作情形、家 庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭 知易科罰金之折算標準，復就違禁物為沒收之宣告。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，修正前毒品危害防制條例第11條第6 項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1 項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 7 月 23 日 刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃玉婷
法 官 章曉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉育君
中 華 民 國 110 年 7 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表： 編號 品名及數量 持有人/所有人 備 註
1 白色結晶體1包 吳明宏 經鑑驗含第四級毒品2-笨基乙醯基乙晴成分 2 不明液體12桶 同 上 經鑑驗含第四級毒品笨基丙酮成分
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