臺灣雲林地方法院民事判決
110年度訴字第232號
原 告 永豐商業銀行股份有限公司
法定代理人 陳嘉賢
訴訟代理人 許文山
陳瑞斌
被 告 羅慶征兒
訴訟代理人 羅元隆
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國110年7月13日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一０九年度司執字第七二七０號強制執行事件，於民國一一０年二月二十四日所製作分配表中次序所列被告之執行費新台幣捌仟元債權，及次序所列被告之新台幣壹佰萬元債權，應予剔除。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議（強制執行法第39條第1 項）；異議未終結者， 為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債 權人或債務人提起分配表異議之訴（同法第41條第1項前段 ）。查，本院前委託台灣金融資產服務股份有限公司中部分 公司（下稱台灣金融資產服務公司）辦理本院109 年度司執 字第7270號強制執行事件中有關不動產拍賣變賣事宜（受託 案號：109 年度雲金職字第443號），嗣台灣金融資產服務 公司將執行所得案款於民國110 年2月24日製成分配表，並 定於同年4 月14日實行分配，惟債權人（即本件原告）於同 年3月18日具狀向本院民事執行處就前開分配表中所列被告 之執行費新台幣（下同）8,000 元債權（次序11） 及100萬 元抵押債權（次序12）聲明異議，請求將被告之上揭2債權 予以剔除，嗣因異議未終結，上開異議之債權人（即本件原 告）乃於同年4月15日提起本件分配表異議之訴，並同時向 本院民事執行處提出起訴證明各情，業經本院依職權調取本 院109年度司執字第7270號（含台灣金融資產服務公司109 年度雲金職字第443號）執行卷查核無誤，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告方面：
㈠聲明：求為判決如主文所示。
㈡陳述：
⒈緣訴外人羅雲山積欠伊債務本金2,108,898 元，及其利息 、違約金未償，伊乃向鈞院民事執行處聲請執行羅雲山之 座落雲林縣西螺鎮市○○段000○○○○○0○○0○○000地號（應有 部分8,000分之607 ）等2筆土地，嗣上開土地經拍賣得款 1,250,000 元，因該筆款項有數債權人參與分配，鈞院乃 於110年2月24日製成分配表，並定於110 年4 月14日實行 分配，而被告除獲分配執行費8,000 元外，還以借款債權 人及普通抵押權人資格優先獲分配100萬元，至伊之前揭 債權僅獲分配149,800 元，尚不足7,263,035元（含利息 、違約金）。
⒉觀諸前揭地號土地登記第1 類謄本所載，被告在前揭土地 中羅雲山之應有部分所設定之100萬元抵押權（下稱系爭 抵押權），其登記日期為86年4 月30日，清償日期為91年 4 月28日，顯係普通抵押權，而被告與羅雲山間有無其所 稱之150萬元借款關係要有疑義，被告就此應負舉證之責 ，為此爰依強制執行法第41條第1 項規定提起本訴。二、被告方面：
㈠聲明：駁回原告之訴。
㈡陳述：伊與訴外人羅雲山為親兄弟，因羅雲山積欠外債於86 年間遭人放話要斷其手腳，羅雲山乃向伊借款應急，伊雖同 意羅雲山之請求，惟伊當時之經濟狀況亦非優渥，伊乃先向 是時之臺北縣板橋市農會（下稱板橋農會）貸款150萬元， 俟板橋農會撥款後，伊乃分別提領現款70萬元、50萬元、28 萬元交付羅雲山，而之所以交付羅雲山之現金僅有148萬元 ，乃因民間借貸有預扣利息之習慣。再者，羅雲山為擔保向 伊所借之上開款項，乃將座落雲林縣西螺鎮市仔頭段592土 地中其應有部分設定系爭抵押權予伊，因羅雲山迄未清償向 伊所借用之150萬元，則系爭抵押權仍符合從屬性之要件， 從而原告之訴為無理由。
三、得心證之理由：
㈠按債權人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同 意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異 議（強制執行法第39條第1 項）；異議未終結者，為異議之 債權人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起 分配表異議之訴（同法第41條第1 項前段）。其次，分配表 異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘
原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由， 其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主 張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權 存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904 號 、42年台上字第170 號民事裁判要旨參照）。又金錢借貸為 要物契約，須以金錢之交付始成立（民法第474 條第1項） ，是消費借貸之貸與人，不因民法第475 條規定經刪除 而免除其對要物性之舉證責任。再者，一般抵押權，基於抵 押權之從屬性，必先有被擔保債權之存在始得成立，若所擔 保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，亦難認其抵押權 業已成立；且當事人為借款債務設定一般抵押時，縱先為設 定登記，再為金錢之交付，亦不得因已為設定登記，即反推 已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。
㈡經查，原告前以訴外人羅雲山積欠其債務未還，乃向本院民 事執行處聲請執行（案號：109年度司執字第33668號）座落 雲林縣西螺鎮市○○段000○000地號等2筆土地中羅雲山之應有 部分（依序為8分之1、8,000分之607 ），並經併入本院109 年度司執字第7270號強制執行事件中在案，嗣上開土地經拍 賣得款1,250,000 元；而被告因其在上開土地中羅雲山之應 有部分設定有系爭抵押權，且未提出聲明參與分配，台灣金 融資產服務公司（即本院之受託人）乃逕將被告列為債權人 並依系爭抵押權所擔保之金額列入分配，進而於110 年2月2 4日將上開土地拍賣所得案款製成分配表，被告除獲分配執 行費8,000 元外，還以借款債權人及普通抵押權人資格優先 獲分配100萬元【見分配表中次序11 、12】，而原告之債權 則獲分配149,800 元【見分配表中次序16 】，尚不足7,263 ,035 元（含利息、違約金）等情，業據原告提出台灣金融 資產服務公司110 年3月10日（109）雲金職字第443號函（ 含分配表）為證，復經本院依職權調閱上揭案號執行卷查明 屬實。
㈢其次，原告主張：系爭抵押權所擔保之債權額僅100萬元，但 被告提出參與分配之債權證明文件（即切結書）所載之借款 金額卻高達150 萬元，二者明顯不符，是被告與訴外人羅 雲山間有無其所稱之150萬元借款關係要有疑義等情。至被 告則以上開情詞為辯；並提出訴外人羅雲山於86年4月30日 所簽立之切結書、板橋農會債務清償證明書及活期存款帳戶 （帳號：000000000000－000）交易明細表、土地建築改良物 抵押權設定契約書、土地及建物登記謄本（均影本）等在卷 （見本案卷第49－65頁）為佐。經查：
⒈被告辯稱：訴外人羅雲山於86年4月30日曾向伊借用150萬
元，約定利息以1分計算，每月30日前繳清絕不延誤，而 伊所所借給羅雲山之上開款項，則係伊向訴外人板橋農會 所借得，再分別於同年4月30日、5月2日及6日依序以提現 方式（70萬元、50萬元、28萬元）交予羅雲山云云，固據 其提出羅雲山所書立之切結書、板橋農會所出具之債務清 證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書、土地及建物 登記謄本、板橋農會活期存款帳戶（帳號：000000000000 －000）交易明細表等在卷為佐；然為原告所否認。而觀諸 被告所提出之其板橋農會活期存款帳戶（帳號：00000000 0000－000）交易明細表雖有其於86年4月30日、5月2日及6 日依序提領70萬元、50萬元、28萬元現金之紀錄，但被告 提領該等現金之用途、流向？僅依上開交易明細尚難憑認 ，是被告空言上開款項係伊提領並交付羅雲山云云，已難 認為真實。其次，被告辯稱：伊先後交給羅雲山之款項雖 僅148萬元（計算式：70萬＋50萬＋28萬＝148萬），但此乃 因民間慣例，借款須先預扣利息之故云云。然按民間借款 1分利是指月利率1%，故縱以此為計算基準，被告所借給 羅雲山之150萬元款項，其每月應付給被告之利息亦僅15, 000元（計算式：150萬×1%＝15,000），此與被告所稱其所 借給羅雲山之上開借款，要先預扣2萬元之利息云云，亦 有未合。此外參以被告於86年4月30日除在座落雲林縣西 螺鎮市○○段000○000地號等2筆土地中羅雲山之應有部分（ 依序為8分之1、8,000分之607 ）設定系爭抵押權（登記 次序2）外，亦在上開土地中訴外人羅雲祥之應有部分（ 依序為8分之1、8,000分之607 ）設定擔保金額100萬元之 抵押權（登記次序1）各節，此有上開土地登記第1類謄本 （均影本）在卷（見本案卷第93－103頁）可考。基此，被 告既於同日分別在羅雲山、羅雲祥之上開土地上設定擔保 金額均為100萬元之抵押權以擔保羅雲山、羅雲祥對伊所 負之債務，則被告於86年4月30日、5月2日及6日依序所提 領之70萬元、50萬元、28萬元等現金，亦未必是交付予羅 雲山作為借貸之用。準此，被告所舉上開證據並不足以證 明其有交付150萬元借款予羅雲山之事實存在，從而被告 上開所辯，已不足採。
⒉其次，被告雖辯稱：羅雲山於86年4月30日向其借用150萬 元云云，惟在原告及其他債權人對羅雲山提出本件強制執 行聲請前，被告為何長達20餘年未曾對羅雲山為追討，或 取得執行名義，亦未曾收取利息，直至原告聲請執行上開 土地時，甚且上開土地為法院拍賣後，經台灣金融資產服 務公司（即法院受託人）函知被告提出債權計算書俾便辦
理分配事宜，被告亦怠於提出參與分配聲請並陳報債權額 ，迨至分配期日後被告方於翌日（即110年4月15日）始向 本院提出切結書、國民身分證、土地所有權狀、土地登記 謄本他項權利部等影本【見本院109年度司執字第7270號 卷㈡第3－22頁】。被告苟若對羅雲山有上開150萬元借款債 權存在，則被告對其個人權益之維護態度竟如此消極，實 與常情有違。職是，自難僅憑被告提出之上開文件，即遽 認被告對羅雲山有上開150萬元借款債權存在。 ㈣綜上，被告既未能舉證證明其對於羅雲山有上開150萬元之 借款債權存在，則其於本院109年度司執字第7270號強制執 行事件中受分配，於法即有未合。從而，原告依強制執行 法第41條第1 項前段規定，訴請將前揭執行事件中本院民 事執行處於110年2月24日所製作分配表中次序11所列被告 之執行費8,000元債權，及次序12所列被告之100萬元借款 債權，予以剔除，為有理由，應予准許。
㈤本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊方法及舉證，對 判決之結果不生影響，毋庸一一論列，併予敘明。四、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 110 年 7 月 27 日 民事第一庭 法 官 蔣得忠
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 7 月 27 日 書記官 鄭庭羽
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