臺灣雲林地方法院刑事判決
109年度訴字第926號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 陳嘉煌
公設辯護人 本院公設辯護人郭雅琳
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第4814號），本院判決如下：
主 文
陳嘉煌犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年玖月。沒收部分併執行之。
事 實
一、陳嘉煌明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列之第一級毒品，非經許可，不得非法持有及販賣，竟基於 販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別為下列行為： ㈠於民國108年8月14日晚間7時58分許，以其持用之門號000000 0000號行動電話與李孟濟所持用門號0000000000號行動電話 聯絡交易第一級毒品海洛因事宜（通話內容如附表二編號1 所示），嗣於同日晚間8時30分許，在雲林縣土庫鎮埤腳里 某拱門前，販賣海洛因1包與李孟濟，並收取價金新臺幣（ 下同）1,000元而完成交易。
㈡於108年8月16日晚間10時1分、29分許，以其持用之門號0000 000000號行動電話與李孟濟所持用門號0000000000號行動電 話聯絡交易第一級毒品海洛因事宜（通話內容如附表二編號 2所示），嗣於同日晚間11時許，在雲林縣土庫鎮埤腳里某 拱門前，販賣海洛因1包與李孟濟，並收取價金1,000元而完 成交易。
二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮嘉義縣警察局偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。本判決所引用之供述證據，檢察
官、被告陳嘉煌及辯護人均明示同意有證據能力（本院卷第 160頁、第377頁），且於本案言詞辯論終結前均未聲明異議 ，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕 疵，認為適於作為本案認定事實之依據，並經本院於審理期 日依法踐行調查證據程序，該等供述證據自得為本案之證據 使用。
二、本判決下列所引用卷內之非供述證據，與本案犯罪待證事實 具有關聯性，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢 察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、 證物之證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，且 經本院提示調查，亦得為本案之證據使用。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業經被告分別於警詢、偵訊、本院準備及審 理程序時均坦承不諱（警卷第67至75頁；偵卷第145至149頁 ；本院卷第157至158頁、第387至388頁），核與證人李孟濟 於警詢、偵訊時之證述情節大致相符（警卷第23至32頁；偵 卷第47至61頁），而證人李孟濟有施用毒品之前案，此有其 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第219至247 頁），足見其有施用毒品之需求，復觀之附表二所示通訊監 察譯文內容所提及之「那種」、「1、2張」、「1」等語， 係毒品種類及數量之暗語，亦據被告供述在卷（警卷第5至6 頁；偵卷第146頁），核與證人李孟濟證述相符（警卷第18 至19頁），上開補強證據足徵證人李孟濟證述之真實性。此 外，復有通訊監察譯文、本院108年度聲監續字第406號通訊 監察書暨電話附表、本院109年聲搜字第152號搜索票、嘉義 縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警 卷第45至46頁；偵卷第35頁、第159頁、第165至173頁）各1 份、扣押物照片1張（偵卷第175頁）附卷足憑，足認被告所 為任意性自白與事實相符，可以採信。
二、販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之 行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即 於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而 因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原 價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營 利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於 販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危 害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用 毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力 掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟 被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦
無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品 交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從 中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。 又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價 格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數 量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整， 非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所 販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其 交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其 販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除 足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常 尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比 較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院10 7年度台上字第2233號判決意旨參照）。審酌被告於案發時 為具有通常智識能力之成年人，且前有因違反毒品危害防制 條例經法院判刑確定之前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷足憑，被告對於販賣毒品屬國家嚴格取締之重 罪，當無不知之理，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒 遭查緝法辦而罹重刑之風險，且本案其與證人李孟濟交易第 一級毒品海洛因均屬有償交易，可見被告主觀上應具有營利 之意圖，否則自無可能甘願承受重典，而涉犯本案販賣第一 級毒品海洛因之必要。
三、綜上所述，本案事證明確，被告販賣第一級毒品之2次犯行 ，均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查本件被告行為後，毒品危害防制條例 第4條、第17條業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15 日生效施行。茲就與被告有關者比較如下：
㈠修正前之毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸 、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新臺幣2,000萬元以下罰金」，嗣修正為：「製造、 運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑 者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金」，修正後第1項將罰 金提高為「3,000萬元以下」，經比較修正前後之法律，新 法提高罰金刑之上限，並無更有利行為人。
㈡修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，嗣修正 為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑」，經比較修正前後之法律，新法對於適用減輕其 刑之要件較為嚴格，並未較有利於被告。
㈢前開條文經綜合比較，被告行為後之法律未較有利於行為人 ，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之修 正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項規定論處 。
二、核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之 販賣第一級毒品罪，共2罪。被告為販賣海洛因而持有海洛 因之低度行為，應各為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。
三、被告販賣第一級毒品之2罪，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
四、刑之加重減輕
㈠被告前因強盜案件，經國防部中部地方軍事法院以98年訴字 第40號判決判處有期徒刑7年、7年，應執行有期徒刑7年6月 確定；嗣因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以98年度易字第 3090號判決判處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年1月 確定，上開各罪，再經臺灣臺中地方法院以98年度聲字第55 15號裁定應執行有期徒刑8年6月確定，於104年1月9日縮短 刑期假釋付保護管束，於106年7月30日保護管束期滿，假釋 未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論等情，有其臺灣 高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其於受徒刑執行完 畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，依刑法 第47條第1項之規定，均為累犯，被告先前犯罪縱與本案犯 罪之罪質、型態、情節、動機、目的、手段、侵害法益及對 社會危害程度不盡相同，時間亦有差異，惟其因先前犯罪執 行完畢後，理應記取觸犯刑事不法行為當受有刑事處罰之教 訓，恪遵國家法令，詎其猶未記取前案教訓，再犯本案犯罪 ，彰顯其具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，且累犯 加重規定乃考量犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，而兼有社會 防衛效果，並不限於重覆同種犯罪行為者始該當之。本院經 審酌被告前案行為與本案行為惡性之程度，認並無罪刑不相 當之情事，應就此部分犯行依刑法第47條第1項之規定，加 重其刑，爰就被告所犯上開2罪，除販賣第一級毒品罪之法 定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重以外，餘均各依刑 法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑， 修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就
本案販賣第一級毒品2次犯行，於偵查及本院審理時皆自白 不諱，業如前述，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑。
㈢毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其他 犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可 一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量 齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。本院審酌被告販賣第一級毒品之對象均為 同1人，次數僅2次且金額均為1,000元，與一般「中盤」或 「大盤」毒梟有異，屬小額零售，況其於偵審中均自白犯罪 ，業如前述，節省大量司法資源，足見犯後具有真誠悔意， 依其於本案之情狀，若量處法定最低刑度猶嫌過重，在客觀 上應均足以引起一般人之同情，爰就其所犯本案所犯之2罪 ，均依刑法第59條規定酌減其刑。
㈣另被告雖於警詢時供述其毒品來源為李谷文（暱稱「阿文」 ）、張志郎（暱稱「蟑螂」），經本院函詢有無因被告之供 述而查獲毒品來源，嘉義縣警察局函覆略以：本局依被告供 述其毒品來源，而將李谷文、張志郎移送臺灣雲林地方檢察 署（下稱雲林地檢署）偵辦等語，有嘉義縣警察局110年5月 4日嘉縣警刑偵三字第1100021756號函暨所附之移送書2份附 卷可參，嗣經檢察官偵辦結果，李谷文、張志郎所涉販賣第 一級毒品予被告之罪嫌部分，分別經雲林地檢署檢察官以11 0年度偵字第1904號、110年度偵字第1492號認犯罪嫌疑不足 為不起訴處分，有上開不起訴處分書2份存卷可按（本院卷 第259至279頁），是以檢察官並未因被告供述而查獲被告本 案販賣第一級毒品之毒品來源之情，則其所犯本案2罪均無 毒品危害防制條例第17條第1項寬減規定之適用。 ㈤被告所涉本案販賣第一級毒品之2罪，有上開加重及複數減輕 事由，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，均依 法先加後遞減之。
五、爰審酌被告知悉海洛因具有成癮性，且嚴重妨害人之身心健 康，竟為圖私利，而販賣與他人施用，令取得毒品者沉迷於 毒癮，無法自拔外，輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而 引發各式犯罪，對國家、社會及個人之傷害至深且鉅，應予 嚴正非難；惟念及被告犯後坦承犯行，節省大量司法資源，
可見悔意，犯後態度良好；兼衡被告自陳高職肄業之智識程 度，於另案入監前從事鋁門窗業，日薪約1,000多元，未婚 ，育有1名年幼子女，現由女友之母親負責照顧，家中尚有 阿公、阿嬤及爸爸之家庭生活經濟狀況（本院卷第389至391 頁），暨其販賣毒品之次數、對象人數、販賣所得及販賣毒 品數量等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑。另按刑法 第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦 即非以累加方式定應執行刑，本院審酌被告所犯本案之2罪 ，其犯罪時間僅相隔2日，販賣毒品之對象相同、手法類似 ，如以機械式累加刑度方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將 超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有 限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效 果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方 式，當足以評價被告行為之不法性（即多數犯罪責任遞減原 則），定其應執行刑如主文所示。
六、沒收
㈠犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之 罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。未扣案之 蘋果廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張） 為供被告本案販賣毒品聯絡之用，惟該行動電話亦同為本院 109年度訴字第307號案件中，供被告販賣毒品聯絡所用之物 ，並業經該判決諭知沒收，且查該蘋果廠牌行動電話1支（ 搭配門號0000000000號SIM卡1張）業經雲林地檢署檢察官於 110年3月15日命令執行沒收，並經沒收銷燬，有本院公務電 話紀錄、雲林地檢署檢察官扣押（沒收）物品處分命令各1 份在卷可按（本院卷第251、253頁），可見扣於另案蘋果廠 牌行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張）業已銷 燬而不存在，故毋庸再諭知沒收。至扣案之不詳廠牌之行動 電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡及記憶卡各1張）， 固為被告所有，惟其供稱：這與本案無關，不是供本案聯絡 用的等語（本院卷第385頁），卷內亦乏積極證據證明上開 扣案之不詳廠牌之行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM 卡及記憶卡各1張）確與被告本案犯行相關，爰不予宣告沒 收。
㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告就本案2次販 賣毒品所得，雖均未扣案，然既屬被告所有，自應依前開規 定，分別在各該罪名項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒
收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官黃立宇提起公訴，檢察官李松諺到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 7 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 鍾世芬
法 官 王子榮
法 官 簡伶潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 高士童
中 華 民 國 110 年 7 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
（修正前）毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：罪名、宣告刑及沒收
編號 犯罪事實 罪名、宣告刑及沒收 1 事實欄一之㈠所示 陳嘉煌犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 事實欄一之㈡所示 陳嘉煌犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二：通訊監察譯文一覽表
編號 時 間 通 訊 監 察 譯 文 內 容 備 註 1 108年8月14日晚間7時58分許【B撥打給A】 A ：0000-000000（陳嘉煌） B ：0000-000000（李孟濟） ①佐證檢察官起訴書犯罪事實附表編號1。 ②通訊監察譯文出處：偵卷第35頁。 A ：喂？ B ：在忙？有我那種的嗎？ A ：要多少？ B ：我馬上要，先拿1、2個。我要止 一下而已。人家還沒拿下來給我 。我自己沒有。 A ：1、2,000？ B ：黑壓。 A ：我問一下，我等一下打給你。 B ：我拿1、2張就好。看東西品質好 不好，我要止一下而已。你幫我 問一下。 A ：好。 2 ①108年8月16日晚間10時1分 【B撥打給A】 A ：0000-000000（陳嘉煌） B ：0000-000000（李孟濟） ①佐證檢察官起訴書犯罪事實附表編號2。 ②通訊監察譯文出處：偵卷第35頁。 A ：安納？ B ：你在哪？ A ：土庫阿。 B ：昨天那個還有嗎？ A ：有阿，要多少？ B ：現有？最少1個，不然見面再說 ，你在哪？ A ：拱門 B：昨天那裏？ A ：好。 ②108年8月16日晚間10時29分 【B撥打給A】 B：我到了。 A：你要多少？ B：跟昨天一樣。 A：1？ B：黑啦，快點。