臺灣臺南地方法院刑事判決
110年度訴字第444號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 郭良杰
指定辯護人 本院公設辯護人陳香蘭
被 告 陳瓊婷
選任辯護人 洪銘憲律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第5613、7964、7965號），本院判決如下：
主 文
郭良杰犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之宣告刑，應執行有期徒刑肆年肆月。未扣案如附表所示之犯罪所得合計新臺幣柒仟柒佰伍拾元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陳瓊婷犯如附表所示之罪，各處如附表所示之宣告刑，應執行有期徒刑肆年貳月。未扣案如附表所示之犯罪所得合計新臺幣柒仟柒佰伍拾元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、郭良杰、陳瓊婷均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列 管之第二級毒品，不得持有、販賣，仍共同基於意圖營利販 賣第二級毒品之犯意聯絡，持用0000000000門號APPLE廠牌 行動電話（陳瓊婷販毒另案查扣）聯絡交易事宜後，於附表 所示時間、地點，分別將甲基安非他命販賣交付謝宗倫、林 恒嘉各1次，價金當場或稍後收訖（各次販賣之對象、時間 、地點、交易方式及毒品價量，均詳如附表所載）。經警對 上開門號實施通訊監察，而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第六分局移送臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本件認定事實所援引之證據，提示當事人及辯護人均同意其 證據能力（見本院卷第298至312、358頁），關於傳聞部分 ，本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等
情況綜合判斷，並無顯不可信、違法不當之情況，認具備合 法可信之適當性保障；關於非供述證據部分，查無違反法定 程序取得之情形，且均與起訴待證事實具關連性而無證據價 值過低之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定、同法第158 條之4規定之反面解釋，皆有證據能力，得作為認定事實之 判斷依據。
二、上開犯罪事實，業據被告郭良杰、陳瓊婷於偵審時坦承不諱 （見警一卷第9至12頁、他卷第80至81、94至100、180至182 、217至218頁、本院卷第295至298、358、370頁），彼此供 證一致，並與證人謝宗倫、林恒嘉之證言互核相符（謝宗倫 部分見警一卷第141至142頁、他卷第142至144、169至170頁 ；林恒嘉部分見他卷第11至15、58至59頁），並有被告陳瓊 婷與謝宗倫109年6月9日Messenger對話截圖（他卷第147頁 ）、本院109年聲監續字第465號通訊監察書及0000000000門 號於109年6月9日4時46分29秒、同年月10日7時21分11秒通 訊監察譯文（依序見警一卷第21至22頁、他卷第109、21至2 7頁）、臺南市政府警察局第六分局員警於109年8月16日19 時30分至37分持票至臺南市○○區○○路0段0000巷00號執行搜 索扣得被告陳瓊婷所有供其販毒聯絡使用之0000000000門號 APPLE廠牌行動電話1支之另案（本院109年度訴字第1329號 ）卷內本院109年聲搜字910號南院刑搜字第5183號搜索票、 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1件（本院卷第81、85至8 9頁）附卷可稽，是被告二人之任意性自白與事實相符，可 以採信。關於販毒之獲益，被告陳瓊婷供承：她與郭良杰當 時是男女朋友，同住在臺南市○○區○○路000號，毒品交易收 取之價金都交給郭良杰，郭良杰會提供甲基安非他命毒品給 她施用；被告郭良杰亦供認：陳瓊婷上開所述無誤，他是以 比較便宜價格向蔡秉昱販入毒品等語（本院卷第297、370頁 ），足證被告二人係從毒品販賣過程牟利，主觀上確有營利 意圖，渠二人上開犯行事證明確而堪認定，應依法論科。三、論罪科刑
㈠被告二人行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2 項之修正規定，已於109年1月15日總統公布後之6個月即109 年7月15日施行。茲就新舊法之比較適用說明如下： ⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後之規定為：「製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，修正後第2項 規定將法定本刑由7年以上有期徒刑提高為10年以上有期徒
刑，且將併科之法定罰金刑提高，對被告顯較為不利，依刑 法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前之規 定。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後之規 定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑」。依修正後法條之文義，參酌修正理由記載： 原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪 即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符 合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒 品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均 自白犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷次 審判中均自白者，始減輕其刑等語，足見必須於歷次審判中 均自白始得減輕。然被告二人於偵查及歷次審判中均自白犯 行，不論依修正前、後之毒品危害防制條例第17條第2項規 定均應減輕其刑，修正後規定並未較有利於被告二人，應一 體適用修正前之規定減輕其刑。
㈡甲基安非他命為毒品危害防制條例所定不得持有、販賣之第 二級毒品，核被告二人如犯罪事實一（即附表）所為，均係 犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 。其持有甲基安非他命之低度行為，分別為各該販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。
㈢被告二人就附表所示販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯。又被告二人所犯上開販賣第二級 毒品2罪，係於不同之時間所犯，自屬犯意各別、行為互異 ，應予分論併罰。
㈣刑之加減
⒈被告郭良杰前於99至101年間因販賣毒品、施用毒品、轉讓禁 藥等案件，經法院先後判處有期徒刑3年7月、5月、4月、3 月、8月、6月並裁定應執行有期徒刑5年確定，入監執行後 ，於105年11月19日執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前 案紀錄表可稽（本院卷第18至19、30頁），縱嗣與槍砲另案 有期徒刑4年5月接續執行，並在假釋期間內再犯他罪，仍無 礙於前揭徒刑已執行完畢之效力（最高法院103年度第1次刑 事庭會議決議意旨參照），故被告郭良杰於徒刑執行完畢後 ，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均符合刑法第47 條第1項累犯要件，惟依司法院大法官會議釋字第775號解釋 意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就本案應依該解 釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而所謂避免發生上述罪刑 不相當之情形，是指避免發生因累犯加重本刑，致生行為人
所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形。茲審酌被告郭良杰 毒品前科累累，又犯本案販賣毒品罪，足見其未能根絕與毒 品犯罪之聯繫，對於刑罰之反應力薄弱，甚為明顯，況其所 犯上開販賣第二級毒品各罪，均已適用修正前毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑，因累犯加重其法定最低本 刑所形成之處斷刑下限，僅為逾有期徒刑3年6月，得併科逾 1千元罰金，以之為宣告刑裁量起點難認過苛。是其所犯上 開各犯行，適用刑法第47條第1項累犯加重規定，並未過苛 而牴觸憲法，茲除販賣第二級毒品各罪法定本刑無期徒刑不 得加重外，餘均應依刑法第47條第1項各加重其刑。 ⒉被告二人就其所犯附表所示販賣第二級毒品犯行，於偵查及 審判中均自白不諱，業如前述，均應一體適用修正前毒品危 害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，被告郭良杰並依 法先加（無期徒刑除外）後減之。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，須被 告先有供述毒品來源之正犯或共犯等相關證據資料，使警方 或偵查犯罪機關據以確實查獲其人、其犯行之結果，二者兼 備並有因果關係，始能獲上述寬典。是被告供出毒品來源資 訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關認不具證據價值而未 確實查獲者，即與上開規定不符，無其適用之餘地。本件被 告二人固於警詢供述其販賣甲基安非他命毒品係向綽號「璋 仔」蔡秉昱購買等語（警一卷第3頁、他卷第100至101頁） ，惟警方持檢察官核發之拘票拘提蔡秉昱到案，蔡秉昱矢口 否認販毒之事，目前經警報請檢察官聲請法院對蔡秉昱實施 通訊監察，持續偵辦中，有臺南市政府警察局第六分局偵查 佐楊政霖110年5月17日出具之職務報告在卷可稽（本院卷第 105頁）；又被告郭良杰向臺南市政府警察局第五分局供述 其毒品上手蔡秉昱、吳祖鈺乙情，該分局持續偵辦中，而尚 未查獲等情，亦經該分局函覆在卷（本院卷第243、267頁） ，且迄本案言詞辯論終結前，仍未確實查獲蔡秉昱販賣毒品 予被告二人之相關事證（見本院卷第323頁110年6月10日本 院公務電話紀錄），是被告二人固有供出其毒品來源，惟並 無因而查獲其人、其犯行，核與上開條例第17條第1項之規 定須「因而破獲其他正犯或共犯」之要件不符。另本案係源 於警方對被告陳瓊婷持用之0000000000門號實施通訊監察， 發現被告陳瓊婷涉嫌販賣毒品，期間並與被告郭良杰聯絡討 論謝宗倫、林恒嘉等購毒者向渠等購買毒品之事，而循線查 獲，有卷附通訊監察書、通訊監察譯文及被告陳瓊婷109年9 月25日警詢筆錄（警一卷第9至11頁）在卷可憑，足見被告 陳瓊婷坦承與郭良杰共同販賣毒品前，員警業已合理懷疑被
告二人本案共同販賣毒品之犯行，故員警查獲共犯即被告郭 良杰上開共同販毒犯行，與被告陳瓊婷之供述間並無因果關 係存在，尚難認被告陳瓊婷此部分供述符合上開減免其刑規 定之要件。至被告陳瓊婷另外供出毒品上手洪誌剛販賣毒品 之時間為109年8月4日（見本院卷第117、195至199、229至2 33頁），在被告二人本案販賣毒品犯行之後，則洪誌剛顯非 本案毒品之來源，僅能認為被告陳瓊婷係提供「他案」線報 ，與其所犯的「本案」無關聯性，即令洪誌剛最初確因被告 陳瓊婷之供述始經偵查機關查獲，仍不符上開減免其刑之規 定，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以 斟酌。綜上，被告二人本案均不得適用毒品危害防制條例第 17條第1項規定減免其刑。
⒋另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台 上字第899號判例參照）。又所謂法定最低度刑，於遇有依 其他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑 而言。查被告二人所犯本件販賣第二級毒品罪之最低法定本 刑為7年以上有期徒刑（修正前），各該販毒犯行經前揭刑 之加減後，處斷刑之最低刑度已大幅降低（3年7月以上）， 刑罰嚴峻程度已相對和緩；且毒品戕害國民健康至鉅，製造 、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法 所不容而懸為厲禁，被告二人明知上情，仍為本件販賣第二 級毒品犯行，又無因不得已而為之情由，依一般國民社會感 情，渠二人上開販賣第二級毒品罪行縱處以減刑後之刑度， 衡其犯罪原因與環境，殊無情輕法重而堪憫之酌減餘地，是 本院認並無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要，併予敘明 。
㈤爰審酌被告二人無視於國家杜絕毒品危害之禁令，販賣毒品 之行為，無異擴大促進毒品之流通，令施用者沉迷淪陷，形 成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會 治安甚鉅，自應受有相當程度之刑事非難，然本案流毒對象 、次數、數量不多，期間非長，尚屬吸毒人口間互通有無之 類型，犯後於偵審時始終均坦認犯行，態度良好，兼衡被告 2人販賣毒品之犯罪動機、手段、涉案情節、構成上開累犯 外之前科素行，及分別陳明之智識程度、家庭生活狀況（見 本院卷第370至371頁）等一切情狀，分別量處被告二人如附 表所示之宣告刑。復審酌被告二人販賣毒品種類相同，各罪 行為對侵害法益之效應並非無關，金額、對象暨次數不多， 時間相距非久，空間亦甚為密接，各罪間之獨立性較低，且
被告二人透過各罪所顯示之人格面亦無顯著不同，動機及責 任非難重複程度高，衡以刑法第51條第5款係採限制加重原 則，非累加原則，及現行實務上對於販賣毒品罪之執行刑量 定，大多依其所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度 等情，本諸刑罰經濟與責罰相當原則，兼顧對於被告二人之 儆懲與更生，爰分別定其應執行刑如主文第一、二項所示。四、沒收
㈠按2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人 所分得者為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯 罪所得有事實上之處分權限」者而言。若共同正犯對於犯罪 所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況 未臻具體、明確，參照民法第271條「數人負同一債務，而 其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平 均分擔之」，及民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人 ，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分 擔。另共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額若干等，攸 關犯罪所得沒收、追徵之認定，倘與犯罪構成要件事實之認 定無涉，即不適用嚴格證明法則，祗須由事實審法院綜合卷 證資料，依自由證明程序，釋明其合理之依據予以認定即足 （最高法院108年度台上字第961號判決意旨參照）。被告二 人本件販賣第二級毒品犯行已實際取得如附表各該編號所示 之現金，據被告二人及購毒者謝宗倫、林恒嘉供證明確，為 渠二人之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項 規定宣告沒收、追徵；又關於被告二人間犯罪所得分派情形 ，被告二人均供承當時為男女朋友，同住在臺南市○○區○○路 000號，毒品交易價款收取後悉交由郭良杰，郭良杰會向上 手購入毒品，無償提供陳瓊婷吸食，郭良杰並供認其是以較 便宜價格購入毒品等語（本院卷第297、370頁），是郭良杰 雖未將販毒價金另行分配予陳瓊婷，但依兩人當時同居共財 ，並共同分享購入之毒品之情況，堪認渠二人就本案販毒所 得有共同處分權，且彼此間分配情況未臻具體、明確，難以 區別各人受之數，依照上開說明，即應認被告二人就附表所 示犯罪所得應平均分擔沒收（金額如附表所載），於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，以渠二人財產平均分擔追 徵其價額。
㈡至被告陳瓊婷所有供其與郭良杰二人共同販毒聯絡使用之000 0000000門號APPLE廠牌行動電話，業於被告陳瓊婷另件販毒 案查扣，且係其另案販毒聯絡使用之物（見本院卷第98至99 頁本院109年度訴字第1329號準備程序筆錄），而應於該另 案宣告沒收，自無庸於本案重複宣告沒收。
五、適用之法律
刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第 4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第2條第1項前段、 第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段 、第3項、第40條第1項、第40條之2第1項。本案經檢察官黃榮加提起公訴，檢察官洪欣昇到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 7 月 15 日 刑事第五庭 審判長 法 官 蔡奇秀 法 官 林岳葳
法 官 林欣玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊文茹中 華 民 國 110 年 7 月 15 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
編號 對象 時間(民國) 地點 交易方式及毒品價量 宣告刑 犯罪所得 1 謝宗倫 109年6月9日凌晨4時50分許 臺南市○○區○○路000號1樓 謝宗倫先於109年6月9日凌晨4時36分透過臉書通訊軟體Messenger通話功能與陳瓊婷持用0000000000門號行動電話聯絡購買甲基安非他命事宜後，由郭良杰於左列時、地，將甲基安非他命1包販賣交付謝宗倫，並收取價金新臺幣（下同）500元。 郭良杰共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。 陳瓊婷共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月。 500元 郭良杰、陳瓊婷平均分擔，各250元。 2 林恒嘉 ①109年6月10日上午7時21分許；②同日上午8時30分許 臺南市○○區○○街000巷00號7樓之1林恒嘉住處 林恒嘉先於109年6月9日晚上10時許透過臉書通訊軟體Messenger通話功能與郭良杰聯絡，約定以15,000元價格購買半台（5錢）甲基安非他命後，由陳瓊婷先於左列①時間、地點，將甲基安非他命1錢（3.75公克）販賣交付林恒嘉，繼由郭良杰於左列②時間、地點樓下，將4錢甲基安非他命販賣交付林恒嘉，並收取價金13,000元，餘款2,000元於2日後收訖。 郭良杰共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。 陳瓊婷共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月。 15,000元 郭良杰、陳瓊婷平均分擔，各7,500元。