臺灣士林地方法院刑事判決 八十八年度訴字第六九六號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如
右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第八一
五七號），本院判決如左：
主 文
乙○○轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之第二級毒品安非他命貳拾貳包（鑑餘淨重柒拾陸點捌零肆叁公克）沒收銷燬之。 事 實
乙○○曾犯賭博、麻藥等罪，最後一次因竊盜案件，經法院判處有期徒刑七月，於 八十七年十一月十九日執行完畢。詎猶不知悔改，因沾染施用第二級毒品安非他命 之惡習，乃多次以新臺幣（以下同）二萬元至十萬元不等之代價，向不詳年籍名為 「潘正宗」、「蔡隆旭」、「郭志奇」等成年男子購買安非他命，除供己施用外（ 乙○○施用第二級毒品安非他命部分，另案送勒戒處所觀察、勒戒），另於民國八 十八年七月三十日下午某時許，在臺北縣三重市○○街一八○巷二號三樓甲○○住 處，無償轉讓第二級毒品安非他命二包予甲○○施用（甲○○施用安非他命犯行， 另案送勒戒處所裁定觀察、勒戒）。嗣於八十八年八月五日下午三時許，甲○○因 持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，在臺北市○○區○○路、延平北路 口為警盤檢查獲，循線於同日下午四時許，在臺北縣三重市○○路○段四二號前查 獲乙○○，並在上址四樓之二乙○○住處扣得其所有之第二級毒品安非他命二十二 包（鑑餘淨重七六．八○四三公克）、電子秤一臺、分裝袋一百三十二個。案經臺北縣警察局少年隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
訊據被告乙○○對於右揭時地轉讓第二級毒品予甲○○之犯行坦承不諱，核與證人 甲○○證述情節相符（均參見本院八十八年十二月十四日訊問筆錄）。又證人甲○ ○為警查獲後，採尿送驗結果確呈甲基安非他命陽性反應，有臺北市立療養院八十 八年八月十日煙毒尿液檢驗報告書、法務部調查局八十八年九月十三日陸字第八 八○六六六六三號檢驗通知書足參。此外，扣案被告乙○○所有之顆粒二十二袋， 顆粒中亦含有甲基安非他命成分，淨重七七．二四四六公克、取樣鑑析用罄○．四 四○三公克、鑑餘淨重七六．八○四三公克，亦有憲兵司令部刑事鑑識中心八十八 年九月十日綱得字第一二五三六號鑑驗通知書附卷可稽。事證明確，被告犯行堪 以認定，應依法論科。
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。公訴人雖 認被告係犯同法第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。惟按，毒品危害防制條例上 所稱「販賣」，必須行為人主觀上有營利為目的之意思，客觀上又有販入或賣出或 二者兼而有之行為其構成要件，倘若行為人主觀上無營取利益之意思，或無償讓與 、或以買進之原價、或低於原價有償讓與，因與「販賣」之構成要件不相符合，仍 難逕繩以販賣之罪（最高法院八十三年度臺上字第五二三七號判決意旨參照）；經 查，證人周文勝雖於警局初訊時供承被告有向其收取對價，惟為被告所堅決否認，
證人周文勝嗣於檢察官偵查中及本院訊問時亦翻異其詞，改稱：被告係免費提供安 非他命等語（參見偵查卷第六十二頁背面、本院八十八年十二月十四日訊問筆錄） ，其前後證詞顯有不一，復查無其他積極證據足認被告有營利之意圖及事實，自難 以證人甲○○於警局初訊時有瑕疵之自白，遽認被告有販賣毒品之犯行，公訴意旨 漏未斟酌此點，而認被告係犯販賣第二級毒品之罪，尚有未洽，惟其基本事實同一 ，本院自應予審理，並變更起訴法條。被告於轉讓前後非法持有安非他命之低度行 為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。查被告前因竊盜案件，經法院判處 有期徒刑七月，於八十七年十一月十九日執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告全國 前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，依法加重其刑。爰審酌被告無償轉讓毒品予舊識，惟犯罪對國民健康危害 至鉅，犯罪後坦承犯行態度尚稱良好，查獲毒品數量龐大，及其犯罪動機、目的、 手段、犯罪所得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案被告所有之第二級毒品安非他命二十二包（鑑餘淨重七六．八○四三公克）係 查獲之毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收，並銷燬之 。至扣案之被告所有之電子秤一臺、分裝袋一個，因與本案轉讓毒品無涉，宜由檢 察官另行為適法處理。
公訴意旨另以：被告乙○○基於意圖營利之概括犯意，於八十八年六、七月間，在 臺北縣三重市○○路○段四二號四樓之二住處，以每包一千五百元之價格，連續販 賣第二級毒品安非他命予甲○○供其施用，因認被告此部分尚涉有違反毒品危害防 制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。公訴人認被告有此部分犯行，無非以 證人甲○○警局初訊之證詞為唯一論據。訊據被告堅決否認此部分之犯行，辯稱： 伊並無販賣毒品予甲○○，僅於八十八年七月三十日無償轉讓毒品予甲○○一次等 語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百 五十四條定有明文。經查，證人甲○○嗣於本院訊問時改稱：被告僅於八十八年七 月三十日無償轉讓二包安非他命予伊一次（參見本院八十八年十二月十四日訊問筆 錄），其前後證詞顯有不一，此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人 所指前揭犯行，要難僅憑證人甲○○有瑕疵之證詞，遽以認定此部分犯罪事實，公 訴人認被告此部分涉有販賣毒品罪即有未合。然公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑 部分有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條，判決如主文。本案經檢察官徐文豪到庭執行職務
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十四 日
臺灣士林地方法院刑事第四庭
法 官 陳 玉 曆
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 陳 鳳 嬌
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十四 日
附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第八條第二項
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰 金。