臺灣臺中地方法院刑事判決 110年度訴字第918號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 張思榆
指定辯護人 馬惠怡律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
110年度偵字第3947號），本院判決如下：
主 文
張思榆販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年參月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、張思榆明知甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公 告列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以 營利之犯意，而於民國108年12月31日凌晨0時57許前某時， 使用LINE通訊軟體暱稱「洪韶妤」與暱稱「賴宜婷」之簡苡 哲聯絡甲基安非他命交易事宜後，張思榆即指示某真實姓名 年籍均不詳之男子（無證據證明為共犯、未成年人），於同 日凌晨3時19分許，前往簡苡哲位在臺中市○○區○○巷00 號之住處內，將價值至少新臺幣（下同）2萬7000元之甲基 安非他命1包交予簡苡哲。簡苡哲再於同日14時56分許，先 將1萬元匯入張思榆在中國信託銀行所申設帳號000-0000000 00000號帳戶內。
二、嗣因員警於109年1月1日15時25分許，持本院所核發之搜索 票至簡苡哲上揭住處內實施搜索，並扣得甲基安非他命11包 （驗餘數量9.6131公克）等物後（簡苡哲涉嫌違反毒品危害 防制條例部分，由另案審理），循線查悉上情。三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，
知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。查，檢察官、被告張思榆及其辯護人對於 本判決以下所引用被告以外之人於警詢及偵訊時所為陳述之 證據能力，於本院準備程序時均表示無意見或同意有證據能 力，得做為本案證據使用（見本院卷第49頁），且於審判期 日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終 結前亦未聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情 況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據 應屬適當，依法自均有證據能力。
二、又本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 且檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執 ，依同法第158條之4之反面解釋，均認有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告張思榆於本院準備程序及審理時均 坦承不諱（本院卷第63至73頁、第99至106頁），核與證人 簡苡哲於警詢、偵訊之證述情節相符（偵卷第51至59、67至 73、81至83、91至93、220至223、225至226、255至257頁） ，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表2份、中國信託銀行帳號000 -000000000000號帳戶基本資料及交易明細、本院108年度聲 搜字第2187號搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院109年2 月20日草療鑑字第1090200052號鑑驗書、LINE對話紀錄翻拍 照片12張、交易明細翻拍照片1張、監視器錄影畫面翻拍照 片16張、簡苡哲扣案毒品照片15張在卷可參（偵字第61至65 、95至99、109至111、113至117、121、125至139、141至16 9、187至196、205至206頁），足認被告自白與事實相符， 而堪以採信。
㈡按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（ 最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。被告於本 院審理時自陳：我販賣毒品賺取量差，從中抽取可以自己施 用等語（本院卷第104頁），堪認被告販售毒品，而有從中 賺取施用甲基安非他命以牟利之意圖甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告之犯行已堪認定，應依法論科。二、論罪科刑
㈠被告行為後毒品危害防制條例第4條於109年1月15日修正公 布，並自公布後六個月施行，其中第4條第2項從原定「製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，經修正為「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，則修正後規定之 法定刑較修正前為高，是應適用較有利被告之修正前規定。 ㈡按明知為甲基安非他命而販賣予他人者，其販賣行為同時該 當於毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及藥 事法第83條第1項之販賣禁藥罪，屬法條競合，依重法優於 輕法法理，擇一重處斷。而藥事法第83條第1項明文規定販 賣禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」；又毒品危害防制條例第4條第2項則定有 販賣第二級毒品罪，修正前毒品危害防制條例第4條第2項之 法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千 萬元以下罰金」、現行毒品危害防制條例第4條第2項之法定 刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金」；故就販賣第二級毒品部分，修正前及現行 之毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑，均較藥事法第 83條第1項之法定本刑之罪為重，是依「重法優於輕法」之 法理，本件應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定 處斷。
㈢是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有甲基安非他命之低度 行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣毒品危害防制條例第17條第2項修正前規定「犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，經修正為 「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑」，是比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例 第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷 次」審判中均自白，方得依該條項規定減輕其刑，修正後之 減刑規定較嚴格，則應適用較有利被告之修正前規定，然本 件被告偵查中未自白，自無上開減刑規定適用，併予敘明。 ㈤至被告之辯護人雖為被告主張：被告起訴後已坦承犯行，犯 後態度不錯，被告係因偵查中無律師協助，不諳法律，故未 能及時於警、偵程序中坦承犯行，希望考量被告犯罪情節、 犯後態度，依刑法第59條規定減輕云云（本院卷第105頁） 。惟按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯 可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而 所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與
環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定最低度刑期尤嫌過重者而言；至犯罪之動機，犯罪之手段 ，情節輕微，無不良素行，事後坦承犯罪、態度良好等情， 或經濟困難，擔負家庭生活等情狀，僅可為法定刑內從輕科 刑之標準，與犯罪情狀可憫恕之情形殊異，不得據為刑法第 59條酌量減輕之理由（最高法院96年度台上字第7451號判決 意旨可資參照）。查被告雖於本院準備程序、審理時坦承犯 罪，然其為本件犯行時為成年人，且具謀生能力，其所販賣 之毒品具有成癮性，非但戕害他人之身體健康甚鉅，更常使 施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，亦對社會秩序造 成嚴重影響，此為社會大眾所周知，被告就毒品對於人體身 心健康之危害當所知悉，惟其仍不顧施用者可能面臨之困境 ，販賣毒品予他人，且其販賣毒品之數量非少、金額高達2 萬7千元，又其前因施用毒品、販賣甲基安非他命而有經法 院論罪科刑之記錄，素行不良，此有其臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可參，是依本件被告犯罪之情狀，尚難認有何 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情。綜合上開 情事，依一般社會通念，實難認有何情輕法重的情形，自無 刑法第59條酌減其刑規定之適用。
㈥爰審酌被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅， 又嚴重影響社會治安，且施用毒品者容易上癮而戒除不易， 竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟為圖自己利益，販售第 二級毒品甲基安非他命，其行為對社會具有相當之危害性； 兼衡被告販賣第二級毒品甲基安非他命之對象為1人、次數 為1次等犯罪情節；另考量其前有違反毒品危害防制條例之 素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第 15至23頁）、其終能坦認犯罪之犯後態度、動機、目的、及 國中肄業之智識程度、之前從事服務業、離婚、負擔扶養子 女等家庭生活、經濟狀況等一切情狀（詳見本院卷第105頁 ），量處如主文所示之刑。
三、沒收部分
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項分 別定有明文。查被告販售本件第二級毒品之價格為2萬7千元 ，惟被告實際僅取得1萬元等情，業據證人簡苡哲於偵訊時 證述明確，且有被告與證人簡苡哲之LINE對話紀錄翻拍照片 12張在卷可佐（偵卷第113至117、255至257頁），應堪認定 ，此1萬元為被告犯罪所得，既未扣案，依前諸規定應宣告 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價
額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳東泰提起公訴，檢察官葉芳如到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 7 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳幸芬
法 官 曹錫泓
法 官 蔡汎沂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃筠婷
中 華 民 國 110 年 7 月 30 日
附錄論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。