臺灣臺中地方法院刑事判決 110年度訴字第867號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 林祈侑
選任辯護人 許琬婷律師
林盛煌律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0 年度偵字第1609、6681號），本院判決如下：
主 文
林祈侑共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案之金色IPHONE行動電話壹支（IMEI：00000000000000）、毒品咖啡包貳拾貳包（驗前總淨重約壹佰點伍參公克）、愷他命拾包（驗前總淨重貳拾壹點玖柒伍參公克，總純質淨重貳拾壹點伍伍柒捌公克），均沒收之。
犯罪事實
一、林祈侑明知4-甲基甲基卡西酮、甲基N-,N-二甲基卡西酮 、 硝甲西泮、愷他命均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，亦知硝西泮係同條項第4 款所列管 之第四級毒品，均不得非法販賣，竟與通訊軟體微信暱稱「 爭鮮壽司（即爭鮮）」、「榴槤」之人（真實姓名、年籍均 不詳，無證據證明其等未滿18歲）共同意圖營利，基於販賣 第三級毒品而混合二種以上之毒品、販賣第四級毒品而混合 二種以上之毒品、販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「爭鮮壽 司」透過微信發送關於販售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮、甲基N-,N-二甲基卡西酮 、硝甲西泮及第四級毒品硝西 泮成分之毒品咖啡包、第三級毒品愷他命之數量、價格等廣 告，而對不特定人或特定多數人宣傳、散布販賣上開毒品之 訊息以招攬買主，迨購毒者瀏覽該廣告而與「爭鮮壽司」聯 絡並達成毒品交易之約定後，即由「榴槤」通知林祈侑前往 約定之地點進行毒品交易。又王松傑於民國109 年6 月3 日 凌晨1 時35分許，已因持有毒品案件為警查獲，並供出其毒 品來源為「爭鮮壽司」，遂配合警方，於110 年1 月4 日晚 間11時55分許透過微信與「爭鮮壽司」聯繫後，約定以新臺 幣（下同）3600元之代價購買含有上開第三、四級毒品成分 之毒品咖啡包6 包，並於110 年1 月5 日凌晨12時44分許， 在臺中市○○區○○街000 號前進行交易，其後「榴槤」隨 即通知林祈侑前往交易。嗣林祈侑抵達交易地點時，旋即為 在場埋伏之警員所逮捕，並當場扣得含有上開第三、四級毒 品成分之毒品咖啡包22包（驗前總淨重約100.53公克，其中
6 包係欲販賣予王松傑者，其餘16包係已著手對外行銷而未 及出售者）、第三級毒品愷他命10包（驗前總淨重21.9753 公克，總純質淨重21.5578 公克，均已著手對外行銷而未及 出售），致林祈侑前開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒 品、販賣第四級毒品而混合二種以上之毒品、販賣第三級毒 品等行為未能遂行。林祈侑復於警詢、偵訊、本院訊問、準 備程序及審理中，自白前揭販賣含有上開第三、四級毒品成 分毒品咖啡包、第三級毒品愷他命之犯罪事實。二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告 林祈侑、辯護人於本院準備程序及審理中均未聲明異議（本 院訴字卷第53至61、159 至174 頁），本院審酌該等證據資 料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實有 關連性，認為適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規 定，均有證據能力。
二、又本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情 形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，均具有證 據能力。
貳、實體認定之依據
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程 序及審理時皆坦承不諱（偵1609卷第19至24、109 至113 頁 ，本院聲羈字卷第11至15頁，本院訴字卷第29至33、56至61 、159 至174 頁），核與證人王松傑於警詢、偵訊中證述之 情節大致相符（偵1609卷第27至29、31至33、103 、104 頁 ），並有微信之販毒廣告訊息翻拍照片、「爭鮮」之微信ID 翻拍照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 、扣押物品清單、扣押物品照片、現場查獲照片等件在卷可 參（偵1609卷第25、35、41至44、45、47、151 、157 頁， 偵6681卷第63、65、107 、117 頁）；復有毒品咖啡包22包 （驗前總淨重約100.53公克）、愷他命10包（驗前總淨重21 .9753 公克，總純質淨重21.5578 公克）、扣案金色IPHONE 行動電話1 支（IMEI：00000000000000）扣案可佐，而該等 毒品經送驗後，毒品咖啡包確含有第三級毒品4-甲基甲基卡 西酮、甲基N-,N-二甲基卡西酮 、硝甲西泮成分、第四級毒 品硝西泮成分，而愷他命10包亦含有第三級毒品愷他命之成 分，此有內政部警政署刑事警察局110 年4 月7 日刑鑑字第 0000000000號鑑定書、衛生福利部草屯療養院110 年1 月21
日草療鑑字第1100100067號鑑驗書等存卷可查（偵1609卷第 167 、168 頁，偵6681卷第115 、116 頁），此部分事實堪 予認定，足認被告上開任意性自白與事實相符，而可採信。二、販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販 入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖， 客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利 ，則非所問（最高法院100 年度台上字第698 號判決意旨參 照）。又按販賣毒品屬重大犯罪，須科以重度刑責，故販賣 毒品行為，均以隱匿方式為之，且既無公定價格，復容易因 分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而 異其標準，非可一概而論。是以販賣之人從價差或量差中牟 利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋毒品 皆屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營 利，一般人自無可能甘冒重度刑責而販賣毒品；且販賣者從 各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有 差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無 二致。再自一般社會通念以觀，販賣毒品行為在通常情形下 均係以牟利為其主要誘因及目的，倘若為換現而將手中持有 之毒品變現，或避免毒品受潮而儘速將手中持有之毒品出清 等，縱或出售之價格較低或無加價之情形，亦非當然無營利 意圖，是除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為 日後之交易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足 ，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖， 而失情理之平。經查，被告與證人王松傑並無特殊情誼，如 無利可圖，焉有特意提供含有上開第三、四級毒品成分之毒 品咖啡包之可能；又依卷附證據資料，固無從得知被告所販 賣含有上開第三、四級毒品成分之毒品咖啡包、第三級毒品 愷他命之購入價格若干，然被告於偵訊時既坦言毒品咖啡包 賣出1 包可抽100 元，愷他命賣出1 包可抽200 元等語（偵 1609卷第111 頁），即使被告於本院訊問時改稱愷他命的抽 成不一定等語（本院聲羈字卷第12、13頁），仍足堪認定被 告就其所涉販賣含有上開第三、四級毒品成分之毒品咖啡包 、第三級毒品愷他命犯行，均有從中賺取價差營利之意圖。三、另按毒品危害防制條例第4 條第1 項至第4 項規定之販賣毒 品罪，該條文所指「販賣」，依其文義雖具有多義性，然從 立法目的及法律規範體系探究其內涵，該販賣毒品罪所稱之 「販賣」，乃著重在出售，係指銷售之行為，而非單指以營 利為目的而購入毒品之情形。換言之，販賣毒品罪之處罰基 礎，在於行為人意圖營利將持有之毒品有償讓與他人，使毒
品擴散蔓延，該罪之惡性表徵在其散布之意涵，因此行為人 意圖營利而購入毒品，其主觀上雖有銷售營利之意欲，客觀 上並有購入毒品之行為，惟仍須有「對外銷售」之行為或表 徵，始為販賣行為之具體實行。而此所稱之「對外銷售」， 自買賣毒品之二面關係以觀，並不以買賣雙方親洽或藉由通 訊設備而聯繫毒品交易為限；倘賣方已著手進行行銷、宣傳 或廣告（例如透過電子媒體、通訊軟體或網際網路），而對 不特定人或特定多數人宣傳或散布其販賣毒品之訊息以招攬 買主者，其所為已對整體國民身心健康形成直接而具體之危 險，即屬已開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有 必要關聯性之對外銷售行為，而達著手販賣之階段。又倘行 為人基於販賣營利意圖，已應買主之要約而購入毒品，或已 先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就 其前後整體行為以觀，均已對販賣毒品罪所保護之法益形成 直接而具體之危險，而達販賣毒品罪之著手階段（最高法院 110 年度台上字第440 號判決意旨參照）。參諸證人王松傑 於警詢時證稱：「爭鮮」所傳送的「單人套餐3000」應該是 愷他命1 公克3000元，「雙人」就是愷他命2 公克、「四人 」就是愷他命4 公克，「玫瑰金猿人ap1 份600 」是指毒品 咖啡包1 包600 元的意思等語（偵1609卷第28頁）；於偵訊 時所證：「爭鮮」會傳送販毒廣告，其中「單人套餐2800」 指1 公克愷他命2800元，「優質湯品系列」指毒品咖啡包， 「黃迷彩、南瓜子1 份600 」指毒品咖啡包的口味、1 包60 0 元等語（偵1609卷第103 頁），並有微信之販毒廣告訊息 翻拍照片附卷為憑（偵1609卷第25頁），顯見「爭鮮壽司」 就前開扣案之毒品咖啡包22包、愷他命10包均有透過通訊軟 體「對外銷售」之具體行為，而已著手於行銷、廣告之販賣 毒品行為。是以，被告遭警方逮捕時，除證人王松傑所欲購 買之扣案毒品咖啡包6 包係屬販賣未遂外，其餘未及賣出之 扣案毒品咖啡包16包、愷他命10包，皆同在上述廣告宣傳之 列，並非僅止於意圖販賣而持有毒品階段，自均合於販賣毒 品未遂之構成要件。又該販毒廣告訊息雖係「爭鮮壽司」所 發送，惟在「爭鮮壽司」與購毒者達成買賣上開毒品之約定 後，被告既依「榴槤」之指示前往約定地點進行毒品交易， 可認被告係以自己犯罪之意思而參與本案，則就其參與犯行 所生前揭販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂、販賣 第四級毒品而混合二種以上之毒品未遂、販賣第三級毒品未 遂等全部犯罪結果，即應共同負責。
四、刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或 具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證
，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並 未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其 必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上 非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯 罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實 行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不 正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行 為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯 罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查 犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所 取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或 「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買 ，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意， 且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣， 則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字 第4498號判決意旨參照）。參諸證人王松傑於警詢中證稱： 我於110 年1 月4 日晚間11時55分許透過微信以3600元向「 爭鮮」購買毒品咖啡包6 包，並約定於臺中市○○區○○街 000 號交易等語（偵1609卷第103 頁），及「榴槤」知悉此 一交易約定後，即指派被告前往約定地點交易，且被告亦如 期赴約等情，佐以被告可就販賣毒品咖啡包進行抽成一節， 業認定如前，足證被告本已具有意圖營利而販賣毒品之犯意 。職此，證人王松傑既係基於配合員警偵辦毒品犯罪之目的 ，而假意與「爭鮮壽司」、「榴槤」、被告達成交易含有上 開第三、四級毒品成分之毒品咖啡包之約定，以利實施誘捕 偵查，證人王松傑實際上並無買受毒品之真意，復於員警監 視下將前來交易、攜帶扣案毒品咖啡包22包、愷他命10包之 被告逮捕查獲，致無法真正完成販賣第三級毒品而混合二種 以上之毒品、販賣第四級毒品而混合二種以上之毒品、販賣 第三級毒品等犯行，而均止於販賣未遂階段，殆無疑義。五、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告上開犯行，均堪認定， 應依法論科。
參、論罪科刑
一、按109 年7 月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9 條 第3 項，規定「犯前5 條之罪（按即毒品危害防制條例第4 條至第8 條）而混合2 種以上之毒品者，適用其中最高級別 毒品之法定刑，並加重其刑至2 分之1 。」依其立法理由所 揭諸「本條第3 項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜 調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝 實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分
複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類 者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3 項，規定犯第 4 條至第8 條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重 其刑至2 分之1 。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯 罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別 毒品所定之法定刑，並加重其刑至2 分之1 」等語，可知此 規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而成另一 獨立之罪名，乃屬刑法分則加重之性質。經查，被告所販賣 之毒品咖啡包22包經送鑑定後，結果含有第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮、甲基N-,N-二甲基卡西酮 、硝甲西泮及第四級 毒品硝西泮之成分，已如前述，均係同一包裝內摻雜調合有 2 種以上之毒品，自合於該項所稱之混合2 種以上之毒品。二、核被告所為，就毒品咖啡包部分，係犯毒品危害防制條例第 9 條第3 項、第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品而混合 二種以上之毒品未遂罪、同條例第9 條第3 項、第4 條第6 項、第4 項販賣第四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪； 就愷他命部分，係犯同條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三 級毒品未遂罪。至公訴意旨認被告所為係犯販賣第三級毒品 未遂罪嫌、販賣混合第三、四級毒品未遂罪嫌，然同條例第 9 條第3 項規定屬刑法分則加重之性質，且扣案毒品咖啡包 22包均有混合上開第三、四級毒品成分，則犯同條例第4 條 第3 項與犯同條例第4 條第4 項之罪，自皆有同條例第9 條 第3 項規定之適用，並各自成立另一獨立之罪名，不因第三 、四級毒品摻雜調合在同一包裝內，及第四級毒品級別低於 第三級毒品，即使販賣第四級毒品而混合二種以上之毒品罪 含括、吸收於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪之內 。公訴意旨未予細究，就此部分遽依販賣混合第三、四級毒 品未遂罪起訴，容有未洽，惟因起訴之社會基礎事實同一， 爰依刑事訴訟法第300 條規定，就被告所涉販賣扣案毒品咖 啡包22包之犯行變更起訴法條審理之。又本院於審理時亦已 當庭告知被告可能涉犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒 品未遂罪、販賣第四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪（ 本院訴字卷第172 頁），即無礙於被告防禦權之行使。三、又被告為販賣第三級毒品愷他命而前、後持有之低度行為（ 總純質淨重達5 公克以上），均應為販賣之高度行為所吸收 ，不另論以毒品危害防制條例第11條第5 項之罪。而被告所 販賣含有上開第三、四級毒品成分之毒品咖啡包，依前揭內 政部警政署刑事警察局鑑定書鑑定結果，其中4-甲基甲基卡 西酮之第三級毒品成分，推估驗前總純質淨重約4.02公克， 未達毒品危害防制條例第11條第5 項所定持有第三級毒品純
質淨重5 公克以上之要件，且無關於第四級毒品成分純質淨 重之檢驗結果，故無所謂持有上開毒品咖啡包應為販賣之高 度行為所吸收之問題，附此敘明。
四、另按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動 機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意 聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認 識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。 且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有 間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院98年度台上字第4384 號、98年度台上字第713 號判決意旨參照）。「爭鮮壽司」 發送如犯罪事實欄所載販賣上開毒品廣告，並與證人王松傑 議定交易含有上開第三、四級毒品成分毒品咖啡包之時地、 數量、價金後，即由被告依照「榴槤」之通知前往約定地點 與證人王松傑進行交易，足認「爭鮮壽司」、「榴槤」、被 告應係各以自己共同犯罪之意思，在犯意聯絡下，相互支援 、利用彼此行為，而屬其等犯罪歷程不可或缺之重要環節， 自應各別就其參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。故被 告與「爭鮮壽司」、「榴槤」就前述販賣第三級毒品而混合 二種以上之毒品未遂、販賣第四級毒品而混合二種以上之毒 品未遂、販賣第三級毒品未遂等犯行，均具有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯。
五、關於刑法第55條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存 在之目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；則其 所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為 ，或其為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為 觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯（最高法院103 年 度台上字第3908號判決意旨參照）。就「爭鮮壽司」透過微 信而向不特定人或特定多數人發送販賣扣案毒品咖啡包、愷 他命之廣告，於購毒者和「爭鮮壽司」達成交易之約定後， 被告再依「榴槤」之通知前往進行毒品交易等節，業經認定 如前，足認被告係以一販賣行為同時觸犯上開3 個罪名，為 異種想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之販賣 第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。六、刑之加重、減輕之說明：
㈠被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，依 毒品危害防制條例第9 條第3 項規定，應適用其中最高級別 即販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。
㈡被告就已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯
罪，因警員實施誘捕偵查致未能發生犯罪之結果而不遂，為 障礙未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按販賣第三級毒 品而混合二種以上之毒品既遂犯之刑減輕之。
㈢按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」立法 理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早 確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對於偵 查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑 。故不論該自白係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多 次、並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白， 即應減輕其刑。所謂「於偵查及審判中自白」，指被告對於 自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務 員為肯定供述之謂（最高法院108 年度台上字第1402號判決 意旨參照）；又毒品危害防制條例第17條第2 項修法後，係 規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑。」被告就其所涉販賣第三級毒品而混合二種以 上之毒品未遂罪，於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審 理時均坦承不諱，已如上述，故被告所涉販賣第三級毒品而 混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減輕其刑。
㈣第按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。被告 於警詢時固稱：本次遭警方扣案之毒品毒咖啡包及愷他命， 是「榴槤」一次交給我的等語（偵1609卷第22頁），然經本 院函詢臺灣臺中地方檢察署有無因被告供出毒品來源，而查 獲其他正犯或共犯之情形，該署函覆稱「未因被告供述而查 獲其他共犯或正犯」等語，有該署110 年5 月18日函在卷可 稽（本院訴字卷第111 頁）。職此，被告既無供出毒品來源 之情形，顯無從適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定予 以減免其刑。
㈤復按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條固有明定。惟此酌量減輕其刑， 必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。經查 ，被告所涉販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪， 已如上開㈡、㈢所述減輕其刑，其最低度刑已大幅降低，要 無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情；且其所涉販賣第三級毒 品而混合二種以上之毒品未遂犯行嚴重戕害國民健康、影響 社會風氣，危害情節非輕，本院認為依被告之犯罪情狀，並
無顯可憫恕之情，在客觀上不足以引起一般人同情，是就被 告所涉販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，自 不宜再依刑法第59條規定酌減其刑。被告及其辯護人於本院 審理期間陳稱：被告犯後態度良好，雖販賣第三、四級毒品 ，但是金額不高，且被告沒有前科、有正職的工作，又被告 的父親身體狀況不佳、家庭經濟仰賴被告，請求依刑法第59 條規定減輕其刑等語（本院訴字卷第55、174 頁），洵難採 之。
㈥再按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第 70條定有明文。刑有加重及減輕者，先加後減；有二種以上 之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第71條亦有明定。依 上開說明，被告就其所涉販賣第三級毒品而混合二種以上之 毒品未遂犯行在分別適用刑法第25條第2 項、毒品危害防制 條例第17條第2 項等規定減輕其刑後，遞減之，並與前揭所 述加重其刑部分，依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告竟無視於國家防制毒品 危害之禁令，而販賣第三、四級毒品，尤其近年第三、四級 毒品大量流竄，並常偽以咖啡包型式規避查緝，對國人身心 健康危害匪淺，更有滋生其他犯罪之可能，對於我國社會安 寧秩序影響至鉅，被告所為誠屬不該；參以，被告為貪圖一 己私利，而從事本案販毒行為，助長施用毒品之不良風氣， ，亦應非難；並考量被告坦承犯行之犯後態度，及其此前無 不法犯行經論罪科刑之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可查（本院訴字卷第191 、192 頁）；兼衡被告於本院 審理中自述高中畢業之智識程度、之前從事冷氣師傅的工作 、收入普通、未婚無子之生活狀況（本院訴字卷第173 頁） ，暨其犯罪之動機、目的、手段、扣案毒品之數量等一切情 狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收
一、另按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額，刑法第38條第2 項前段、第4 項分別定 有明文。復按犯毒品危害防制條例第4 條至9 條、第12條、 第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例 第19條第1 項亦有明定，參酌該條立法理由「一、為因應中 華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第 1 項，擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13 條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯 罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、
刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收 之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪 除原條文第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸 刑法沒收章之規定。三、原條文第一項犯罪所得之沒收，與 刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」是關於 供犯罪所用之物涉及該條所示毒品相關犯罪者，應優先適用 毒品危害防制條例第19條第1 項規定予以沒收，其餘情形仍 應適用刑法38條第2 項前段規定。
㈠扣案金色IPHONE行動電話1 支（IMEI：00000000000000）是 工作機，為「榴槤」交付予被告保管、使用，且被告有使用 該行動電話與購毒者聯繫等情，業據被告於警詢、偵訊、本 院訊問、審理時供述至明（偵1609卷第21、23、24、110 、 111 頁，本院訴字卷第30、170 頁），足認扣案金色IPHONE 行動電話1 支乃屬被告所有，並供被告為本案犯行所用之物 ，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。 ㈡又扣案紅色IPHONE行動電話1 支（含sim 卡1 張，門號：00 00000000 ，IMEI：000000000000000 ）係被告所有，然被 告未使用上開扣案物品為本案犯行等情，此經被告於警詢、 偵訊、本院訊問、審理時供陳在卷（偵1609卷第20、23、24 、110 、111 頁，本院訴字卷第30、170 頁）。而依證人即 警員蘇千錚於本院審理時所證：偵字第6681號卷第47頁翻拍 的內容，是從協助誘捕的證人王松傑所持手機裡翻拍出來的 ，並非從這2 支扣案手機翻拍的，金色手機是被告的工作機 ，紅色那支是私人手機，紅色手機頻繁撥入的那兩個綽號「 小白」、「甘蔗」的FaceTime帳號部分，我們沒辦法確認這 個身分究竟是不是毒品案上手，工作機一直開著的，我們有 去查詢裡面的通話紀錄，通話紀錄的確是在警方交易過程中 一直通話中，跟紅色手機可以很明顯的區別等語（本院訴字 卷第164 、165 頁），可知被告於本案毒品交易過程中係使 用扣案金色IPHONE行動電話與其毒品上手保持聯繫，並非扣 案紅色IPHONE行動電話，且警方並未從扣案紅色IPHONE行動 電話查得與本案販賣毒品犯行有關之資訊。則由卷附現存證 據資料觀察，實乏積極證據證明被告確有使用扣案紅色IPHO NE行動電話供作本案犯行使用，抑或預備提供將來販賣毒品 所使用之工具。是以，扣案紅色IPHONE行動電話既非被告為 本案犯行所用之物，或與本案犯行有何關聯，亦非預備供犯 罪使用之物，自無從於本案中諭知沒收。
二、再按施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持 有第三級、第四級毒品純質淨重5 公克以上者，毒品危害防 制條例第11條第5 項、第6 項有處罰規定外，其餘並未設處
罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑 於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明 定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項中段復規定查 獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬 之。從而，依同條例第18條第1 項中段應沒入銷燬之毒品， 專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、 運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘 他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文 規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之 範圍。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而 持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四 級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該 毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用沒收之 （最高法院100 年度台上字第7150號判決同此結論）。由被 告於警詢中供稱：本次遭警方扣案之毒品咖啡包及愷他命， 是「榴槤」一次交給我的等語（偵1609卷第22頁）；於偵訊 時所陳：通常車上都會先放有毒品，如果沒有毒品，我再跟 「榴槤」聯絡要補毒品，「榴槤」就會指示我到某處補毒品 等語（偵1609卷第111 頁），可徵「爭鮮壽司」、「榴槤」 將毒品交付予被告後，被告對該毒品即有一定保管、處分權 限，堪認扣案毒品咖啡包22包（驗前總淨重約100.53公克） 、愷他命10包（驗前總淨重21.9753 公克，總純質淨重21.5 578 公克）均屬被告所有之物；而該等扣案毒品依內政部警 政署刑事警察局、衛生福利部草屯療養院鑑驗結果含有前述 第三、四級毒品成分，均屬違禁物，又係被告為本案犯行所 用之物，自應依刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為 人與否，均諭知沒收；至於鑑定耗損部分已滅失，均不另諭 知沒收。
三、末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之 1 第1 項前段定有明文。被告未及與證人王松傑完成交易， 即遭警方當場逮捕一節，業如前述；而依卷內現有事證，並 無法證明扣案之2 萬4700元係被告販賣毒品所獲取之不法利 得，且被告於偵訊、本院訊問、審理時均表示扣案之2 萬47 00元係其私人財物，與販毒無關等語（偵1609卷第110 頁， 本院訴字卷第31、170 頁），從而，既乏事證足認扣案之2 萬4700元係被告為本案犯行所獲取之不法利得，當無從宣告 沒收犯罪所得。公訴意旨請求沒收此筆款項，尚屬無據，難 認可採。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第9 條第3 項、第4 條第3 項、第4 項、第6 項
、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第55條前段、第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官王淑月到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 7 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 高文崇
法 官 黃龍忠
法 官 劉依伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王素珍
中 華 民 國 110 年 7 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。