臺灣臺中地方法院刑事判決 110年度訴字第367號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 CHANTHONG CHAIYAN （泰國籍，中文名蔡亞）
指定辯護人 公設辯護人 梁乃莉
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第35928 號、110 年度偵字第1863號），本院判決如
下：
主 文
CHANTHONG CHAIYAN 犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。扣案之SAMSUNG 廠牌手機壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、CHANTHONG CHAIYAN （泰國籍，中文名蔡亞，下稱之）知悉 甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得 持有、販賣，竟意圖營利，仍基於販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意，於民國109 年9 月12日上午5 時22分許起，即 以附表編號1 所示手機裝載LINE通訊軟體（暱稱「birdonel ove 」）與移工THOSURA JIRAYUT （泰國籍，中文名吉拉育 ，下稱之）聯繫，約定以新臺幣（下同）2500元之價格交易 1 公克之第二級毒品甲基安非他命予吉拉育，雙方於同日晚 間7 、8 時許相約在蔡亞位於臺中市○○區○○街000 號之 宿舍，由蔡亞交付第二級毒品甲基安非他命1 包予吉拉育， 吉拉育當場交付現金1000元予蔡亞，其餘1500元之款項則至 同年月17日始交付予蔡亞。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之
情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨 ，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問 權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作 為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決 議參照）。本判決所引用被告蔡亞以外之人於審判外之陳述 ，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告及其辯護人於本院準備程 序時均同意該等證據有證據能力，於本院審理時亦未爭執該 等證據之證據能力（見本院卷第150 頁至第151 頁、第270 頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情 況，並無不能自由陳述之情形，亦未有違法、不當或其他瑕 疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，認 均有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證 據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式 ，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證 據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違 法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。 本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院依刑 事訴訟法第164 條、第165 條踐行調查證據程序，檢察官、 被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院卷 第150 頁至第151 頁、第270 頁至第272 頁），應認均有證 據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承 在卷，核與證人吉拉育於警詢及偵查中證述情節大致相符 ，並有屏東縣政府警察局東港分局偵辦泰籍移工「蔡亞」 涉嫌毒品危害防制條例偵查報告書、證人吉拉育之指認犯 罪嫌疑人紀錄表、被告之自願受搜索同意書、屏東縣政府 警察局東港分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與吉拉 育之LINE對話紀錄擷圖及翻譯譯文各1 份及扣案物品照片 共4 幀在卷可稽（見他卷第7 頁至第10頁、第61頁至第77 頁、第93頁至第96頁；偵35928 號卷第69頁至第73頁；偵 1863號卷第83頁至第52頁、第135 頁），足見被告認罪之
任意性自白與事實相符，堪以信採。
（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖 ，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際 上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而 以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而 僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決 要旨參照）。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格 ，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求 之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即 殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取 利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的 ，則屬相同，並無二致。且就毒品流通網絡中，基於規避 查緝風險，節約囤貨成本等考量，遇有買毒要約甚或議妥 數量、價金後，始行對外洽購，乃至於就供己身施用之部 分，一併加購，再行賣交買家者，均屬尋常可見之買賣類 型，是以有償提供毒品者，除別有客觀之特別情事，可資 證明確係合資、代購或引介者等出於非圖利之意思而為外 ，本諸毒品危害防制條例遏止毒害漫流之立法宗旨，概皆 可認其係出於營利之意而為。又毒品危害防制條例所處罰 之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡 性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之 危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況 及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；且毒 品均量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情 形下均係以牟利為其主要誘因及目的。本案被告確有如犯 罪事實所示時地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人吉拉 育，並向分次向證人收取1000元、1500元之價金，為被告 所自陳，被告固表示伊係以成本價賣給證人吉拉育，然毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品，為最輕 本刑10年以上有期徒刑之重罪，若非為賺取價差或量差， 被告當無甘冒風險而為販毒行為之理。且被告亦自陳與吉 拉育僅認識一、二個月、「不算有交情」，雙方除了毒品 之外，雙方並無其他往來，而吉拉育會免費給他吸食器等 語（見本院卷第210 頁、第275 頁），倘非有利可圖，應 無平白費時、費力與吉拉育聯繫，甚而自臺中前往桃園購 毒後再交易之理。從而，被告既係有償提供甲基安非他命 予吉拉育，行為外觀上顯具備販賣毒品犯行之構成要件， 對被告而言應極具風險性，倘無利可圖，難認被告願意承
擔此一風險，是被告有從中牟利之意圖及事實，參以前揭 說明，應認被告係出於營利之意圖而為之。
（三）綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑
（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所管制之第二級毒品，依法不得非法持有、販賣。是核被 告如犯罪事實所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品。被告因販賣第二級毒品甲基安非他命 ，而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品 之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）次按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告 對於上開販賣第二級毒品之犯罪事實，於偵訊時及本院審 理中均自白犯罪，故就被告上開犯行，應依毒品危害防制 條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。
（三）又按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑 相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正 義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特 別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其 刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之 同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適 用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑 之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字 第899 號判例、70年度台上字第794 號判決、77年度台上 字第4382號判決意旨等可參）。本院考量第二級毒品甲基 安非他命，對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告智識健 全，對政府嚴格查緝販賣第二級毒品之行為，自無不知之 理，竟仍為本案販賣第二級毒品犯行，是其所為嚴重影響 社會治安；且毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級 毒品之最輕本刑為「10年以上有期徒刑」，法院得就販賣 第二級毒品之犯行，考量案件具體情形，縱無其他減刑規 定，量處最低刑之10年有期徒刑，亦難認有何情輕法重或 情堪憫恕之情形；且被告所為販賣第二級毒品犯行，經依 毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，可量處最低 刑度為5 年以上有期徒刑。從而，被告所犯犯行，依一般 國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認情輕法重而有 顯可憫恕之處，故無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之 餘地，併予指明。
（四）爰以行為人責任為基礎，審酌被告知悉甲基安非他命為列 管之第二級毒品，具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐
藥性，且戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康，竟無視我 國杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品以牟利，致購買 毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康， 危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為實 值非難；惟念及被告本案販賣毒品之數量、金額等犯罪情 節，坦承犯行之犯後態度及其自陳高中之智識程度、勉持 之家庭經濟狀況（見本院卷第278 頁）等一切情狀，量處 如主文所示之刑。
（五）另按刑法第95條規定：外國人受有期徒刑以上刑之宣告者 ，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。是否一併宣告 驅逐出境，固由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義 。但驅逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境 ，禁止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保 安處分，對於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限 制其居住自由之嚴厲措施。故外國人犯罪經法院宣告有期 徒刑以上之刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院 依據個案之情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無 繼續危害社會安全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例 原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護（最高法院94 年度台上字第404 號判決意旨可參）。經查，被告為泰國 籍之外國人，因本案犯行而受有期徒刑以上刑之宣告，雖 被告係由我國企業所聘僱之工人而入境，然伊業因連續3 日曠職而遭撤銷、廢止居留許可，有內政部入出國及移民 署外人居停留資料查詢（外勞）明細內容、外人入出境資 料檢視、檢視查處資料各1 紙附卷可參（見本院卷第89頁 至第94頁），是現已無合法居留身分，並考量被告所為犯 行，嚴重危害他人健康及社會治安，漠視我國對於杜絕毒 品之禁令，顯不宜許之繼續在我國居留，併依刑法第95條 之規定，諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，附此 敘明。
三、沒收部分：
（一）按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、 第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明 文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於 犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者，前二項之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額，刑法第38條第2 項、第4 項亦有明文。按犯罪所得， 屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段
、第3 項分別定有明文。另依毒品危害防制條例第19條之 立法（修正）理由並說明：「一、為因應中華民國刑法修 正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第一項，擴大 沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14 條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為 人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法 沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之 執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪 除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回 歸刑法沒收章之規定。三、原條文第一項犯罪所得之沒收 ，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之… 。」。從而，關於犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、 第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，除「供 犯罪所用之物（不問屬於犯罪行為人與否）」及「犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具」，應各依毒品危害 防制條例第19條第1 、2 項規定沒收外，其餘部分及於全 部或一部不能沒收時之沒收規定，均應依刑法第38條之規 定處理。
（二）經查：
1.扣案如附表編號1 所示之SAMSUNG 廠牌手機1 支，為被告 為本案犯行所用之物，業經被告坦承在卷（見本院卷第27 2 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被 告犯行項下諭知沒收之。
2.又被告因本案販賣第二級毒品罪，因而取得2500元販毒之 價金，自屬被告之犯罪所得，既未扣案，自應依刑法第38 條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收之，並於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3.另扣案如附表編號2 、3 所示之電子磅秤1 台、甲基安非 他命吸食器1 組，與本案犯行無涉，業經被告陳述在卷（ 見本院卷第149 頁、第272 頁），且卷內亦無證據證明與 本案有何關連，自無從於本案諭知沒收。
4.本案就上開宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2 第1 項 規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第95條、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官郭明嵐提起公訴，檢察官李斌到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 7 月 27 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王靖茹
法 官 林雷安
法 官 吳逸儒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳俞君
中 華 民 國 110 年 7 月 27 日
附表
┌──┬──────────┬─────────────┐
│編號│品項與數量 │備註 │
├──┼──────────┼─────────────┤
│1 │SAMSUNG 廠牌手機1 支│本案犯罪所用之物，應予宣告│
│ │ │沒收。 │
├──┼──────────┼─────────────┤
│2 │電子磅秤1台 │與本案無關，不予宣告沒收。│
├──┼──────────┤ │
│3 │安非他命吸食器1 組 │ │
└──┴──────────┴─────────────┘
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。