臺灣橋頭地方法院刑事判決 108年度訴字第143號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 鄭又銘
鄭力恒
上二人共同
選任辯護人 鄭國安律師
謝孟璇律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字
第1659號），本院判決如下：
主 文
鄭又銘犯傷害罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯夜間於公共場所非法攜帶刀械罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1 所示之手指虎壹只沒收。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
鄭力恒犯殺人未遂罪，處有期徒刑柒年。扣案如附表編號2 至4所示之物均沒收。
事 實
一、緣鄭又銘與其胞弟鄭力恒前因攤位租賃問題，而與蘇惠鈴（ 起訴書誤載為蘇惠「玲」，應予更正）發生糾紛，渠等乃於 民國108 年2 月15日19時30分許，一同前往蘇惠鈴位於高雄 市○○區○○路00號「冰心茶王」孟子店（下稱系爭冷飲店 ）旁空地之攤位（下稱系爭攤位）與蘇惠鈴進行談判，鄭又 銘、鄭力恒到場後，蘇惠鈴乃通知其友人楊培麟，楊培麟再 隨即請其友人陳竑廷、許煒祥、陳皇智前往現場協助，席間 陳皇智因故先行離開系爭攤位後，鄭又銘、鄭力恒因於談判 過程中與陳竑廷、許煒祥產生口角衝突，而分別為下列犯行 ：㈠鄭又銘基於傷害他人身體之犯意，於上開時地，以不詳 鐵製物品（未扣案）毆打陳竑廷頭部，致陳竑廷受有腦震盪 、頭皮撕裂傷、背部擦傷、雙膝擦傷、右下肢擦傷等傷害（ 起訴書記載腦震盪、頭皮撕裂傷，應予補充更正）；㈡鄭力 恒主觀上可預見人體胸、腹部內有肺臟、肝臟、胃臟等重要 器官，若以利刃近距離猛力擊刺胸腔、腹部及相對之後背， 可能傷及胸腔及腹部內之臟器，足以導致生理機能嚴重受損
及大量出血而發生死亡之結果，竟不違反其本意，基於殺人 之不確定故意，先於上開時地，以其攜帶之折疊刀1 把（全 長約18公分，刀柄長約10公分、刀刃長約8 公分【起訴書記 載6.5 公分，應予更正】、刀身最寬處約2.5 公分），多次 刺向許煒祥之胸、背、腹部，嗣許煒祥奮力逃離系爭攤位， 並步行至系爭冷飲店之過程中，鄭力恒在許煒祥帶傷已無力 反抗之際，復接續持鐵條、高爾夫球桿揮擊許煒祥之肩部、 頭部、手臂、腹部，致許煒祥受有左胸1 處穿刺傷（2 公分 ）、腹部1 處穿刺傷合併腹直肌損傷（2 公分）、左腰3 處 穿刺傷合併左側氣血胸（各2 公分）、右腰2 處穿刺傷合併 右側氣血胸（各2 公分）、軀幹背側及後頸部、枕部共計21 處穿刺傷（共計58公分）、肢體外傷併四肢擦挫傷及左手食 指2 公分撕裂傷、左眉及右耳兩處撕裂傷（共計3 公分）等 傷害（起訴書記載胸部、背部及腹部多處穿刺傷，應予補充 更正）。嗣經高雄市政府警察局左營分局（下稱左營分局） 員警據報前往現場處理，當場逮捕鄭力恒、鄭又銘，並扣得 如附表編號2 至6 所示之物而查悉上情。另許煒祥經送高雄 榮民總醫院（下稱高雄榮總）急救，到院時有右側氣血胸及 左側氣血胸等現象，由該院進行緊急手術治療，始倖免於死 。
二、鄭又銘明知手指虎係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第 3 款公告所列管之刀械，非經主管機關許可，不得無故持有 、亦不得夜間於公共場所攜帶，詎仍基於非法持有及夜間於 公共場所非法攜帶刀械之犯意，於108 年2 月上旬某日之不 詳時間，在高雄市○○區○○○路00000000號1 所 示手指虎1 只後而非法持有之。復於同年2 月15日19時30分 許，攜帶上開手指虎置於車牌號碼0000-00 號自用小貨車（ 下稱系爭小貨車）內，並駕車前往屬公共場所之系爭攤位與 蘇惠鈴進行談判，嗣因警方據報前往現場處理渠等與許煒祥 、陳竑廷等人所發生之上開糾紛，復經徵得鄭又銘同意後， 於108 年2 月16日0 時許，在高雄市左營區孟子路與文育路 口對系爭小貨車實施搜索，當場在系爭小貨車內扣得上開手 指虎1 只，而循線查悉上情。
三、案經陳竑廷、許煒祥、王乃寧訴由左營分局報告臺灣橋頭地 方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、就扣案如附表編號1 所示之手指虎部分，被告鄭又銘及其辯 護人雖就搜索扣押程序之合法性有爭執，而辯以：本案承辦 員警沒有問過鄭又銘，就將鄭又銘帶至系爭小貨車處，又未
經鄭又銘同意即上車四處翻找，事後方要求被告鄭又銘補簽 「自願性同意搜索筆錄」，另觀之本案「搜索、扣押筆錄」 所載之執行時間為108 年2 月16日0 時許，竟晚於員警開立 「扣押物品收據/ 無應扣押之物證明書」之時間（即108 年 2 月15日），亦可徵上開文件之不可信，則該證據（即手指 虎）之取得顯然不符刑事訴訟法第131 條之1 規定自願性同 意搜索之法定程式，屬警方違法取證，因此取得之證據不得 作為認定事實之基礎等節。惟查：
㈠依證人即搜索系爭小貨車之左營分局員警蔡欣融於本院審理 中具結證稱：伊並非第一時間到現場之人員，伊後來到現場 時，人都已經不在了，後來接到通知叫伊先去高雄醫學大學 找鄭又銘，到高雄醫學大學之後，就接到派出所的通知，說 好像有一個人的金項鍊被扯掉了，叫伊看一下鄭又銘身上有 無金項鍊，在高雄醫學大學結束之後，忘記是什麼原因又回 到現場，應該是因為沒搜到，所以又帶鄭又銘回去現場去對 那台自小貨車做搜索，回到現場後有詢問鄭又銘看一下車子 是否ok，經過他同意之後就開車門，一開就看到那個手指虎 ，如果沒有同意的話，警方不會亂搜人家的車子，至於自願 性同意搜索筆錄不是當下簽的，應該是回派出所之後才簽的 等語明確（訴三卷第128 至130 頁），又考量其與被告鄭又 銘素昧平生，核無甘冒偽證罪之風險，於具結後在本院審理 中刻意構陷被告蔡欣融之理，故其所述應堪採信，而由前開 證述內容可知，員警蔡欣融在對於系爭小貨車進行搜索前， 係徵得被告鄭又銘同意後，始開啟車門入內進行檢視，過程 中並無員警強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施 壓被告鄭又銘同意搜索之情形，與被告鄭又銘辯稱員警未予 詢問、復未經其同意即強搜系爭小貨車等節已有所不符。再 衡以被告鄭又銘於本案前有數次因傷害、偽造文書等案件遭 查緝之刑事前科，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份 在卷可參（訴三卷第355 至358 頁），其對於警方查緝之採 證程序應有一定瞭解，如擔心遭警方查獲，當知拒絕員警之 要求，甚或拒絕提供鑰匙開啟車門，復觀之被告於108 年2 月16日2 時31分員警詢問對於搜索扣得之手指虎有何意見時 ，僅直接表示沒有意見等語（警卷第7 頁），直至108 年2 月16日、同年3 月14日偵查中亦仍未主張當日有遭違法搜索 之情事，此亦有被告鄭又銘之偵訊筆錄2 份可考（偵一卷第 19至21、183 、184 頁），由此足見被告鄭又銘係於理解搜 索之意思及效果，可自我決定選擇同意或拒絕之情形下，同 意員警搜索系爭小貨車，進而搜得扣案之手指虎1 只，其同 意係出於自我意志而決定，具自願性，且自被告鄭又銘嗣後
在自願性同意搜索筆錄之「同意人」欄、搜索扣押筆錄第1 頁「執行之依據」欄中「依刑事訴訟法第131 條之1 經受搜 索人同意執行搜索」選項之「受搜索人簽名」欄內均有簽名 及按捺指印，並無拒簽情事，有該自願性同意搜索筆錄及左 營分局搜索扣押筆錄各1 份為憑（警卷第33、35頁），益徵 被告鄭又銘確實是出於自由意志而同意搜索，則本件員警確 有徵得被告鄭又銘同意後，始查看其車內物品，而發現本案 之手指虎一節，足堪認定。至本次搜索當時之員警密錄器並 未留存一情，固經左營分局函覆在卷（訴三卷第211 頁）， 惟搜索扣押本不以全程錄音錄影為合法要件，且本案發生初 始，被告鄭又銘、辯護人從未爭執搜索扣押不合法，則員警 因時間經過久遠，硬碟空間不足裝載而刪除蒐證之影像檔案 ，尚符常情，自不足憑此認員警執行搜索為違法。 ㈡另按附帶搜索原則上必須在逮捕之後即時進行，如警察於逮 捕被告後，未當場立即搜索而將被告帶回警局搜索，已不符 附帶搜索之即時性原則。查員警於108 年2 月15日19時30分 許，因被告鄭又銘因涉嫌殺人未遂等案件，當場將其以現行 犯依法逮捕一節，有通知書1 紙可佐（警卷第43頁），逮捕 過程固於法有據，然其等係將被告鄭又銘帶往高雄醫學大學 就診後，直至翌（16）日0 時許，始由員警蔡欣融將被告鄭 又銘帶回現場並對系爭小貨車執行搜索等情，業據證人蔡欣 融證述在卷（訴三卷第128 至130 頁），揆諸上開說明，附 帶搜索原則上必須在逮捕之後即時進行，則警方於逮捕被告 鄭又銘後逾4 小時始行搜索系爭小貨車，尚不能認屬「即時 」對被告鄭又銘所使用之交通工具為搜索，自難認已符合附 帶搜索之要件，併此敘明。
㈢至員警取得「自願性同意搜索筆錄」之時間係在返回派出所 後，雖有未符合於搜索之前或當時完成「自願受搜索同意書 」簽署之違法情形，然按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑 罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之 進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣 押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而 漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周， 故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原 則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施 搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節 ，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相 之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多 與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大 ，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告
可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有 害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據， 為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中， 就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法 益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之 程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公 務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況 （即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪 嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害 。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵 審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取 得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌， 以決定應否賦予證據能力（93年度台上字第664 號判例意旨 參照）。經查，本案員警雖係在執行搜索完畢後始讓被告鄭 又銘補具「自願性同意搜索筆錄」，而為證人蔡欣融證述在 卷（訴三卷第129 頁），執行程序不無瑕疵，惟審諸證人蔡 欣融前開證述可知，渠係於徵詢被告鄭又銘後，始對於系爭 小貨車進行搜索，過程中並無使用強制力，也無違反被告鄭 又銘之意願，堪認員警並無違背法定程序之主觀意圖，且本 件若未及時搜索扣押，該物品遭被告鄭又銘藏匿或湮滅之可 能性甚高，徒增員警事後蒐證之困難。再者，本件搜索扣得 之物非屬供述證據具有高度不可變性，其可信度極高，若禁 止使用作為證據，對於預防將來違法取證之效果非高，就個 人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權 衡原則，予以客觀判斷，仍堪認本件違背法定程序取得之證 據即扣案之手指虎具有證據能力。
二、告訴人陳竑廷、許煒祥、證人陳皇智、楊培麟、蘇惠鈴於警 詢時所為之陳述，對被告鄭又銘、鄭力恒而言，均係被告以 外之人於審判外之言詞陳述，且被告2 人及其選任辯護人均 不同意作為證據（訴一卷第89頁），依刑事訴訟法第159 條 第1 項、第159 條之5 第1 項之規定，原則上即不得作為本 案裁判基礎之證據資料。
三、另按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高
，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯 有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無 違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、 過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否 有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論 斷（最高法院94年度臺上字第629 號判決要旨參照）。又按 刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之 權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以 確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防， 經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查 中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第 245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳 喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規 定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被 告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如 不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信 之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外 ，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵 查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行 使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對 詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其 平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已 經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該 證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之 證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度臺上字第405 號判決要旨參照）。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人 ，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴 訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有 證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其 得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法 調查之證據，但非為無證據能力（最高法院96年度臺上字第 4365號、96年度臺上字第3923號、97年度臺上字第356 號判 決要旨參照）。查被告2 人及其辯護人雖爭執告訴人陳竑廷 、許煒祥、證人陳皇智、楊培麟、蘇惠鈴於偵查中經具結之 證述，然並未有何顯不可信之情況，況上開證人均業於本院 審判程序以證人身分進行交互詰問，已賦予被告2 人及辯護
人對其對質詰問之機會，則其於偵查中之陳述即屬完足調查 之證據，而得作為判斷之依據。
四、再按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決其餘 所引用被告以外之人於審判外作成之供述證據，雖屬傳聞證 據，惟公訴人、被告2 人及其辯護人於本院準備程序、審判 期日均未對證據能力有所爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明 異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，故認前 揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證 據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告鄭又銘傷害部分（如前揭事實欄一㈠） 訊據被告鄭又銘固坦承有於前揭時、地與告訴人陳竑廷發生 扭打乙節無誤，惟矢口否認有何傷害犯行，與其辯護人均辯 稱：鄭又銘當時雖然有跟陳竑廷扭打在地，但並沒有拿鐵製 物品毆打對方，而且當時是對方先動手，所以應係正當防衛 云云。經查：
㈠被告鄭又銘與告訴人陳竑廷於前揭事實欄一㈠所載時、地因 細故發生口角後彼此扭打等事實，業據被告於警詢、偵訊及 本院準備程序時分別供陳無訛（警卷第11頁、偵一卷第184 頁、訴一卷第85頁），並據證人陳竑廷、許煒祥、蘇惠鈴於 偵訊及本院審理、證人陳昱仁於本院審理時證述明確（偵一 卷第163 、168 、169 、180 頁、訴二卷第62、240 、245 、403 頁、訴三卷第107 、112 頁），復有左營分局文自派 出所110 報案紀錄單、監視錄影器擷取照片等件附卷可稽（ 警卷第221 頁、訴一卷第337 、338 頁），故此部分事實堪 以認定。至起訴書雖僅記載告訴人陳竑廷之傷勢為腦震盪、 頭皮撕裂傷等語，惟細觀高雄榮總108 年3 月18日高總管字 第1083400885號函所附之護理過程紀錄及傷勢照片，明載告 訴人陳竑廷之傷勢尚有「背部擦傷、雙膝擦傷、右下肢擦傷 」（偵二卷第33頁），此並核與救護紀錄表所示大致相符（ 偵二卷第27頁），故自應以此認定告訴人陳竑廷所受傷勢， 並更正為如前揭事實欄一㈠所載。
㈡告訴人陳竑廷因遭被告鄭又銘持鐵製物品毆打而受有如前揭
事實欄一㈠所載傷勢之事實：
告訴人陳竑廷於偵訊及本院審理程序時指訴：鄭又銘突然衝 出來，伸手就往伊的鍊子抓，接下來手上就拿尖尖的、不知 道是什麼東西就一直這樣（比出揮舞動作）刺伊，而且一直 追，過程伊的頭部縫了三針，因為被鄭又銘刺傷流很多血， 頭很暈等語明確（偵一卷第180 頁、訴二卷第405 、410 頁 ），已就被告鄭又銘如何傷害告訴人陳竑廷之過程證述綦詳 ，且核與證人許煒祥於偵訊及本院審理中證稱：當時是鄭又 銘先動手，並要搶陳竑廷脖子上的金項鍊，所以陳竑廷就跟 鄭又銘對打等語（偵一卷第168 頁、訴二卷第62、65頁）、 證人蘇惠鈴於偵訊及本院審理中證稱：伊看到鄭又銘先出去 抓住陳竑廷，扯陳竑廷脖子上的鍊子，然後陳竑廷就抓住鄭 又銘的手，兩個就跌在地上，後來兩個就一直在外面那邊跑 過來跑過去、互相追打等語（偵一卷第163 頁、訴三卷第 100 、107 、110 頁）大致相符；復衡酌告訴人陳竑廷於案 發後當日20時16分許即送往高雄榮總就醫驗傷，並經該院診 斷受有腦震盪、頭皮撕裂傷之傷害，當下並以手術方式緊急 進行頭皮縫合等節，有高雄榮總108 年2 月15日診斷證明書 可徵（偵一卷第207 頁），而觀諸告訴人陳竑廷之傷勢照片 （偵二卷第37、38頁），其頭部之外傷乃屬長條線型撕裂傷 痕，顯係遭外力主動攻擊所致，而非遭他人消極防衛所常見 之傷勢，再查告訴人陳竑廷受傷之部位及態樣，與其上開指 訴遭被告鄭又銘傷害之方式、部位相符，是告訴人陳竑廷指 訴其所受之上開傷勢係遭被告鄭又銘基於傷害犯意毆打所致 等語，應堪採信。至被告鄭又銘雖稱其並未持鐵製物品毆打 告訴人陳竑廷云云，然查證人許煒祥於偵訊時明確證稱：鄭 又銘上前拉扯陳竑廷脖子上金項鍊時，右手有拿著東西，但 伊不知道拿什麼，短短的金屬材質，可以握在手上，不曉得 是不是刀械，但不是棍子鐵條等語（偵一卷第169 頁），已 與告訴人陳竑廷所指稱被告鄭又銘所持以攻擊之物品相仿， 又細觀告訴人陳竑廷入院時頭部之撕裂傷長達5 公分，且當 下係以縫合手術之方式予以急救一節，有高雄榮總108 年2 月15日診斷證明書、急診入院病歷及護理過程紀錄各1 份足 考（偵一卷第207 頁、偵二卷第15、38頁），再佐以告訴人 陳竑廷之傷勢照片（偵二卷第37、38頁），清楚可見該頭部 2 處傷勢均為平整之割裂傷，衡情應為銳利之器具所造成， 故爰將告訴人陳竑廷、證人許煒祥之上開證詞與診斷證明書 、急診入院病歷及傷勢照片相互勾稽後，堪認告訴人陳竑廷 所受上開傷勢應為被告鄭又銘持堅硬之鐵製物品揮擊所造成 無訛。
㈢被告鄭又銘及其辯護人雖辯稱：陳竑廷、許煒祥有持球棒到 場示威，並隨即持以攻擊渠兄弟2 人，故其係基於自我防衛 之意思云云。經查：
1.經本院勘驗談判當時之現場錄音光碟，在被告2 人（即勘驗 筆錄中之「甲男」、「乙男」）與蘇惠鈴（即「丙女」）交 談過程中，確有一丁男表示「你在哪裡，安餒轉來這ㄟ（金 屬撞擊聲ㄎ一ㄤ）換來公司這邊，對方現在在這邊啊」等語 ，被告鄭又銘旋即反問「不知道大哥你們拿一支BATA（台語 『球棒』之意）的意思是怎麼樣」等語（訴一卷第310 頁） ，已明確指出與被告2 人對立一方有人攜帶球棒，而事後員 警雖未在現場查扣該等物品，然考量當時現場劍拔弩張之情 勢，實難想像被告鄭又銘仍有餘裕為日後訴訟攻防之考量， 而於當時刻意口出上開言語以捏造告訴人一方攜帶球棒到場 助勢之心思；況且，若被告鄭又銘上開所述內容顯然不實， 衡情現場應立即有人針對其發言加以反駁或提出質疑，但觀 之現場除丁男有於被告鄭又銘上開話語後，以「要灣（台語 『吵架』之意）啊！麥安抓（台語『要怎樣』之意）」等語 （訴一卷第310 頁）回應外，現場再無他人對於被告鄭又銘 所提之「球棒」一事有所表示，由此益徵被告鄭又銘所指對 方有人攜帶球棒到場之情，非無所據，此部分合先陳明。 2.惟按雙方均出手以不法腕力拉扯或攻擊對方之互毆行為，難 認無傷害對方之故意，屬於互為攻擊之傷害行為，縱令一方 先行出手，後出手者係為還擊或出於報復，然因其本即有傷 害之犯意存在，如互毆之結果，已造成雙方均受有傷害，其 2 人之行為自均構成刑法第277 條第1 項傷害罪。又按彼此 互毆者，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害 而加以還擊，始得以正當防衛論，故侵害已過去後之報復行 為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防 衛權，又衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單 純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊 一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之 反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之 還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院30年度上 字第1040號判例及84年度台非字第208 號判決可資參照）。 查被告鄭又銘自承：伊在跟蘇惠玲談租約時，突然有3 、4 個人下來，說要找「阿強」（即鄭力恒），然後說要找我們 吵架，對方說他們是「大雄」（即楊培麟）那邊的人，之後 陳竑廷就先拿很像是木棍的東西打伊，伊就跟陳竑廷打起來 等語（偵一卷第20、184 頁），核與證人即被告鄭力恒證稱 ：許煒祥拿著黑色木棒問哪一個是「強仔」，伊就回答是我
，後來鄭又銘問是什麼事情，另一個就開口說「要來吵架的 」，後來鄭又銘跟陳竑廷就打了等語（偵一卷第155 頁）； 證人蘇惠鈴證稱：陳皇智、陳竑廷、許煒祥一到場，鄭又銘 、鄭力恒就很大聲，陳皇智三人就要鄭又銘、鄭力恒好好講 ，他們說他們是楊培麟的朋友，還說講沒有關係，但不用這 麼大聲，伊就看鄭又銘出去了，鄭又銘抓住一個穿白色衣服 的（即陳竑廷），扯陳竑廷脖子上的鍊子，然後陳竑廷就抓 住鄭又銘的手，兩個就跌在地上，伊就躲回伊的攤子，然後 有看到鄭又銘跟陳竑廷一直在伊攤子前面互相追逐、打架等 語（偵一卷第162 、163 頁、訴三卷第110 頁）；證人陳昱 仁證稱：一開始伊是要進去把總電源關掉，伊進去時外面就 發出乒乒砰砰的聲音，我出來看他們就打起來了等語（訴二 卷第240 頁）情節相符，足見被告鄭又銘與告訴人陳竑廷於 前揭事實欄一㈠所示時、地，係因言語衝突進而相互毆打對 方，佐以告訴人陳竑廷之傷勢亦可認是遭被告鄭又銘主動攻 擊所致一節，業經本院認定如前（詳前開貳、一㈡所述）， 是被告鄭又銘所為持鐵製物品攻擊告訴人陳竑廷之行為，顯 非基於防衛之意思所為，自無正當防衛可言。況查案發地點 為一開放空間，且雙方人數尚屬相當（證人陳皇智已先行離 開），縱被告鄭又銘見告訴人陳竑廷持球棒攻擊，大可選擇 有效躲避告訴人陳竑廷之攻擊，或隨時與被告鄭力恒突圍離 開，無須與告訴人陳竑廷繼續爭執，詎被告鄭又銘卻捨此不 為，反而刻意滯留現場及持鐵製物品攻擊告訴人鄭又銘，致 告訴人鄭又銘受有腦震盪、頭皮撕裂傷、背部擦傷、雙膝擦 傷、右下肢擦傷等傷勢，益證被告鄭又銘於行為時主觀上並 非出於防衛意思甚明。是被告鄭又銘及其辯護人均辯稱其係 基於正當防衛而反擊云云，應為事後卸責之詞，尚非可採。二、被告鄭力恒殺人未遂部分（如前揭事實欄一㈡） 訊據被告鄭力恒固坦承有於前揭時、地持刀刺告訴人許煒祥 背部及拿鐵條打告訴人許煒祥身體之行為等情，惟矢口否認 有何殺人未遂犯行，與其辯護人均辯稱：鄭力恒雖然有傷害 許煒祥之行為，但因為對方很壯人又多，其拿刀刺只是要正 當防衛，沒有要殺死許煒祥之意思云云。經查： ㈠告訴人許煒祥於前揭事實欄一所載時、地，因與被告鄭力恒 發生口角後發生肢體衝突，被告鄭力恒並因此持折疊刀刺告 訴人許煒祥背部及拿鐵條、高爾夫球桿打告訴人許煒祥身體 等事實，業據被告鄭力恒於警詢、偵訊、本院準備程序時供 陳歷歷（警卷第48、49頁、偵一卷第22頁、訴一卷第88頁） ，並據證人陳竑廷、許煒祥、蘇惠鈴於偵訊及本院審理時、 證人陳昱仁於本院審理時證述明確（偵一卷第162 、163 、
168 、169 、180 頁、訴二卷第56、61、65、240 、242 、 405 、409 、410 、417 頁、訴三卷第98至101 、106 、 107 、110 、112 頁），復有左營分局文自派出所110 報案 紀錄單、監視錄影器擷取照片等件附卷可稽（警卷第221 頁 、訴一卷第325 至336 、342 至346 、439 、441 頁），且 有被告鄭力恒持以攻擊告訴人許煒祥如附表編號2 至5 所示 之工具扣案可佐，故此部分事實堪以認定。又告訴人許煒祥 於108 年2 月15日19時46分許被送入高雄榮總急救，經該院 檢視受有如事實欄一㈡所載之傷勢（詳後㈡2.⑵所述）一節 ，有高雄榮總108 年2 月16日、2 月20日之診斷證明書各1 份可證（警卷第163 頁、偵一卷第205 頁），此部分事實亦 堪認定。
㈡告訴人許煒祥之胸部、背部及腹部因遭被告鄭力恒持折疊刀 、鐵條及高爾夫球桿攻擊而受有如事實欄一㈡所載傷勢之事 實：
1.證人即告訴人許煒祥業於偵查及本院審理時一致證稱：伊背 後突然被鄭力恒捅一刀，伊轉過來鄭力恒又捅伊肚子，然後 就全身一直亂刺，包括伊背、肩、胸口，胸腹部也有刺，伊 想掙脫，就跑到冰心茶王求救，那時伊已經流很多血倒地了 ，鄭力恒又拿了鐵條一直打伊身體等語明確（偵一卷第168 頁、訴二卷第61、65、67頁）；另被告鄭力恒於警、偵訊時 亦陳稱：伊拿刀刺了許煒祥的背部數下，又去香腸攤拿鐵條 跟鋁棍打許煒祥，後來追到冰心茶王那邊，伊就拿鐵條往許 煒祥身上打，後來許煒祥雙手抓住鐵條使伊無法繼續攻擊， 伊就撿起掉在地上的高爾夫球桿繼續打等語在卷（警卷第48 、49頁、偵一卷第22頁），又佐以告訴人許煒祥於108 年2 月15日19時30分許遭刺受傷後徒步逃離現場，隨即因體力不 支在他處等待救護車到場一情，業據其於偵查中證述明確（ 偵一卷第168 頁），而其旋於108 年2 月15日19時46分許被 送入高雄榮總急救，經該院檢視其受有如事實欄一㈡所載之 傷勢等情，亦有如前述，以告訴人許煒祥受傷後至緊急送醫 急救之間隔不到20分鐘，其間又顯無其他外力介入之狀況下 ，足認其上開傷勢確係遭被告鄭力恒持折疊刀、鐵條及高爾 夫球桿擊打所致無疑。而被告鄭力恒雖辯稱其只有持刀刺告 訴人許煒祥之背部云云，然以當時告訴人許煒祥與被告鄭力 恒扭打之狀態，並考量被告鄭力恒自承其當時很氣很氣，已 經無法控制自己之激動情緒（偵一卷第22頁），復衡酌一般 社會經驗，互毆之人所造成之傷勢多會遍佈全身，要難控制 下手部位同在一處之情，自難以想像被告鄭力恒在告訴人許 煒祥處於激烈掙扎企圖脫逃之狀況下，仍有辦法持續刺擊在
告訴人許煒祥之背部；再結合前揭診斷證明書及傷勢照片（ 警卷第163 頁、偵一卷第205 、249 至265 頁）所示告訴人 許煒祥之大小傷勢遍佈全身（胸部、背部、腹部、軀幹及四 肢）之情狀，均在在可見告訴人許煒祥前開指訴被告鄭力恒 持刀亂刺其胸部、背部及腹部等部位之證詞，較諸被告鄭力 恒首揭所辯，更能合理、完整解釋被告鄭力恒攻擊之部位及 告訴人許煒祥傷勢分布之客觀情況，而堪認實在並予以採信 。另就告訴人許煒祥胸部、背部及腹部之傷勢照片以觀（偵 二卷第79、82至85、89至92頁），清楚可見該等部位之諸多 傷勢皆為平整之割裂傷，再細繹告訴人許煒祥經送醫急救時 檢傷之結果，不論在其頸部、腹部、背部確均受有穿刺傷（ penetrating wound ）一情，亦有急診入院病歷0 紙可考（ 偵二卷第45頁），益徵其該等部位所受之傷勢顯均為銳利之 刀具所造成無誤。綜合上開事證，本院認告訴人許煒祥當日 所受如事實欄一㈡所載之各樣傷勢均為被告鄭力恒持折疊刀 、鐵條及高爾夫球桿攻擊所造成之事實，應無疑義，被告鄭 力恒首揭所辯，為事後脫罪之詞，不足採信。
2.至起訴書雖記載該折疊刀之刀刃長為6.5 公分、告訴人許煒 祥之傷勢為胸部、背部及腹部多處刺穿傷等語，惟查： ⑴扣案折疊刀全長18公分，刀刃長度8 公分，最寬的部分2.5 公分等情，有本院勘驗筆錄可佐（訴二卷第114 頁），故可 知該刀刀柄部分固為10公分，然刀刃部分則長達8 公分，而 非僅有6.5 公分。
⑵查高雄榮總108 年2 月16日、2 月20日診斷證明書之病狀欄 均僅記載「多處穿刺傷」等語（警卷第163 頁、偵一卷第 205 頁），然細繹該院108 年2 月20日診斷證明書之診斷欄 乃明確記載告訴人許煒祥之傷勢為「左胸1 處穿刺傷（2 公 分）、腹部1 處穿刺傷合併腹直肌損傷（2 公分）、左腰3 處穿刺傷合併左側氣血胸（各2 公分）、右腰2 處穿刺傷合 併右側氣血胸（各2 公分）、軀幹背側及後頸部、枕部共計 21處穿刺傷（共計58公分）、肢體外傷併四肢擦挫傷及左手 食指2 公分撕裂傷、左眉及右耳兩處撕裂傷（共計3 公分） 」等語（偵一卷第205 頁），並核與救護紀錄表、護理過程 紀錄暨照片下方說明所載大致相符（偵一卷第76、77、180 至188 頁），故高雄榮總108 年2 月20日診斷證明書診斷欄 之記載顯然較為詳實，本院乃以此認定告訴人許煒祥所受傷 勢如上。
⑶綜上，起訴書所載扣案折疊刀之刀刃長度有誤、傷勢部分則 不精確，爰各更正為如前揭事實欄一㈡所載。
㈢被告鄭力恒有殺人之不確定故意：
1.按殺人未遂、重傷未遂與傷害之區別，應以加害人之犯意為 斷；其受傷之多寡，及是否為致命、致重傷部分，有時雖可 藉為認定有無殺意及致重傷之心證，究不能據為絕對標準， 再殺人罪須有使被害人喪失生命之故意，始能成立，不以所 持是否為刀、所加傷害是否在致命部位為標準，最高法院52 年臺上字第1300號、18年度上字第1309號判例、51年度臺上 字第131 號判決意旨可資參照。故刑法上殺人未遂、重傷未 遂與傷害罪之區別，當以下手加害之時是否明知或預見足以 致人於死、致重傷為斷，至於殺人及重傷犯意之存否，固係 隱藏於行為人內部主觀之意思，此意思可能係存在有相當之 時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須 以積極並確實之證據證明之，方足以認定之。亦即該項殺人 、重傷或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接 證據，行為人與被害人之關係，行為人與被害人關係事前之 仇隙是否足以引起其殺人、致重傷之動機，攻擊時之力勁是 否猛烈足資使人斃命、重傷，被害人傷痕之多寡、受傷處是 否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇 器為何及攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命、致重傷 等一切客觀情狀，均應全盤併予審酌，方足據為論斷行為人 內心主觀之犯意，究為殺人、重傷抑或傷害。