臺灣桃園地方法院刑事判決 110年度訴字第414號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 詹勳奇
選任辯護人 張義閏律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第29296 號），本院判決如下：
主 文
詹勳奇犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表一編號1 至3 所示之物，均沒收。
事 實
一、詹勳奇（另涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經檢察 官為不起訴處分確定）明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylme thcathinone 、Mephedorne、4-MMC ）為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品、硝西泮（耐妥眠 ）（Nitrazepam）則為毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款所列管之第四級毒品，非經主管機關許可不得販賣，竟基 於販賣混合第三級毒品、第四級毒品咖啡包之犯意，於民國 109 年9 月10日下午5 時許前某時，透過社群軟體TikTok（ 抖音），以暱稱「Sun Spirit」在其留言板頁面刊登「甜甜 價（自來）大小都有」之隱含有販售毒品涵義之訊息予特定 多數人，適新北市政府警察局中和分局景安派出所員警吳彥 澄執行網路巡邏勤務時，查覺上開文字有異，遂佯裝毒品買 家，於同日下午5 時49分許，以社群軟體TikTok與詹勳奇聯 繫，雙方議定以新臺幣（下同）12,500元之價格交易50包摻 有4-甲基甲基卡西酮、硝西泮之毒品咖啡包，雙方原相約在 桃園市○○區○○路0 號進行交易，復更改交易地點至桃園 市○○區○○路0 號。嗣詹勳奇於109 年9 月11日晚間10時 25分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車抵達上開交易 地點，並交付上開毒品咖啡包50包予員警時，即遭員警逮捕 ，並扣得如附表一所示之物品。
二、案經新北市政府警察局中和分局移送臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、供述證據
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明
文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至同條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條 之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下述所引 用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告詹勳奇及其 辯護人於本院準備程序及審理期日，均表示同意有證據能力 （見本院110 年度訴字第414 號卷第43頁、第78頁），本院 審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力過 低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第 159 條之5 第1 項之規定，認具有證據能力。二、非供述證據
本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關連 性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程 序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑 事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序， 檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（ 見本院110 年度訴字第414 號卷第43頁、第79頁至第80頁） ，堪認有證據能力。
貳、實體部分
一、得心證所憑之依據及理由
（一）前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及 審理期日均坦承不諱（見桃園地檢109 年度偵字第00000 號卷第17頁至第25頁反面、第145 頁至第147 頁、本院11 0 年度訴字第414 號卷第41頁至第45頁、第80頁），並有 新北市政府警察局中和分局景安派出所職務報告、自願受 搜索同意書、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品收據、車輛詳細資料報表、臺 北榮民總醫院109 年10月23日北榮毒鑑字第C0000000號毒 品成分鑑定書、內政部警政署刑事警察局109 年12月15日 刑鑑字第1098016309號鑑定書各1 份、扣案物照片11張、 社群軟體TikTok畫面截圖13張在卷可佐（見桃園地檢109 年度偵字第29296 號卷第31頁反面、第37頁至第39頁反面 、第43頁至第45頁、第65頁至第69頁反面、第87頁至第11 1 頁、第117 頁、第195 頁、第211 頁），足認被告上開 任意性自白與事實相符，應堪採信。
（二）按毒品危害防制條例所列管之毒品，均無一定之公定價格 ，買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求
之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度， 以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為 機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者 從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦 有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。 而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰， 衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險 之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種 非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出 之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。 故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格 低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符 合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告 於偵訊時供稱：「毒品咖啡包之來源是跟不詳之人於109 年8 月初，在中壢區凱悅KTV 以15,000元購買，我買60包 ，10包自己吃掉。」，於本院準備程序時供稱：「該次毒 品來源是我之前喝酒醉拿的，我醒來之後看到毒品有60包 ，我現在沒有印象我跟誰拿的，我也沒印象我是用多少錢 、跟誰買60包毒品咖啡包，我實際支付的金額我沒印象了 。因為我在TikTok有看到其他人販賣，我實際買的數字我 也忘記，我覺得應該沒有賺也沒有虧。」（見桃園地檢10 9 年度偵字第29296 號卷第145 頁反面、本院110 年度訴 字第414 號卷第42頁至43頁），被告為智識正常之成年人 ，對於4-甲基甲基卡西酮、硝西泮等毒品交易為檢警機關 嚴予查緝之犯罪，當知之甚稔，卻仍為賺取利潤，價售毒 品咖啡包，被告欲從中牟利而具有營利之意圖甚明。（三）綜上，本案事證明確，被告之犯行堪可認定，應依法論科 。
二、論罪科刑
（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或 具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使 其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵 查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障， 且於公共利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販 毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著 手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品， 警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案， 以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品 之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第 4 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件新北市政府警察
局中和分局景安派出所員警吳彥澄因執行網路巡邏勤務， 查獲被告刊登隱含販售毒品涵義之訊息，遂與被告相約交 易毒品之時間、地點，由被告依約攜帶含有4-甲基甲基卡 西酮、硝西泮之毒品咖啡包前往約定地點交貨、取款，進 而由員警吳彥澄查獲本案犯行，足認被告本即有販賣上開 毒品咖啡包之故意，且已著手實行販毒，惟因員警吳彥澄 為辦案所需而無購買毒品之真意，致不能真正完成販賣行 為，而屬販賣未遂。
（二）又按毒品危害防制條例第9 條第3 項明定「犯前5 條之罪 而混合2 種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定 刑，並加重其刑之2 分之1 」，該規定之立法理由揭櫫「 本條第3 項所稱之混合，係指將2 種以上之毒品摻雜調合 ，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實 務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分 複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種 類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3 項，規定 犯第4 條至第8 條之罪，而有混合2 種以上毒品之情形者 ，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一 獨立之犯罪型態，如其混合2 種以上毒品屬不同級別，應 依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一， 例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品 之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者 ，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑 ，加重其刑至二分之一，併予敘明。」（毒品危害防制條 例第9 條第3 項109 年1 月15日立法理由參照），是立法 理由既已認「本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型 態」，故，本件被告販賣摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮、第四級毒品硝西泮之毒品咖啡包，係屬混合2 種不同 級別毒品，依毒品危害防制條例第9 條第3 項規定，應依 販賣第三級毒品之法定刑加重其刑。
（三）是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9 條第3 項、第 4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒 品未遂罪、毒品危害防制條例9 條第3 項、第4 條第6 項 、第4 項之販賣第四級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。 公訴意旨雖漏未論及毒品危害防制條例第9 條第3 項之罪 名，惟因基本社會事實同一，且本院於準備程序、審理期 日均已當庭曉諭毒品危害防制條例第9 條第3 項之規定（ 見本院110 年度訴字第414 號卷第42頁、第77頁），無礙 於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
（四）被告以一行為同時犯上開販賣第三級毒品而混合二種以上
毒品未遂罪、販賣第四級毒品而混合二種以上毒品未遂罪 ，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣 第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪處斷。
（五）刑之加重、減輕部分
1.刑之加重部分
⑴被告所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒 品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。 ⑵被告無刑法第47條第1項累犯加重之適用
①按司法院大法官解釋775 號針對刑法第47條第1 項之適用 表示「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二 罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性 及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於 不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之 刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過 苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為 限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則 。」，解釋理由書載明「系爭規定（即刑法第47條第1 項 ）一不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力 薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59 條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應 負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分， 對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法 罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」。依據大法 官解釋之意旨，刑法第47條第1 項之適用雖未違反一行為 不二罰之原則，然該規定卻未區分前罪與後罪之犯罪情節 ，顯有違比例原則，是以，有無刑法第47條第1 項之適用 ，應就構成刑法第47條第1 項要件之前罪與後案之本罪就 犯罪情節、侵犯之法益予以相較，衡酌有無必要透過累犯 加重制度處罰其特別惡性或危害，以達累犯制度其特別預 防之目的。
②被告前於106 年間，因公共危險案件，經本院以106 年度 壢軍交簡字第1 號判決判處有期徒刑2 月確定，並於107 年1 月23日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份在卷可參（見本院110 年度訴字第414 號卷第 17頁至第18頁），衡酌被告前案所觸犯之罪名係酒後駕車 ，其主要在遏止酒後駕車對公眾交通往來之危害，與本案 被告所犯毒品危害防制條例為防堵毒品流動之販賣第三級 毒品罪，無論係保護法益、侵害之罪名，均顯非相同，被 告雖於受上開有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本罪 ，惟依照上開大法官解釋意旨，尚無法因此認被告有何需
藉由累犯加重之制度處罰其特別惡性或危害，是以，本件 被告所犯之罪無庸依刑法第47條第1 項累犯加重之規定加 重其刑。
2.刑之減輕部分
⑴被告已著手於販賣第三級毒品犯行，惟因佯裝買家之員警 事實上並無購買毒品真意，是被告雖有販賣毒品之意，事 實上仍無由完成買賣毒品行為，是其犯罪係屬未遂，爰依 刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。 ⑵按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，旨在獎 勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告於偵查及 本院準備程序、審理期日均自白本件販賣第三級毒品未遂 犯行，已如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2 項得 減輕其刑之要件，爰依上開規定減輕其刑，並依刑法第70 條、第71條之規定，先加重後遞減之。
3.又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規 定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得 自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑 時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足 以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法 （最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此 旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個 案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理 、合法之理想。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須 犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其 適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇 有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事 由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由 者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情 狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者， 始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年 度台上字第744 號判決意旨參照）。本件辯護人雖以被告 販賣毒品之次數僅有1 次，並非販賣毒品之大盤商、中盤 商，且毒品並未流入市面，行為情節輕微，顯有情輕法重 ，爰主張依刑法第59條規定減輕其刑云云，然本件被告所
犯毒品危害防制條例第9 條第3 項、第4 條第3 項、第6 項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，經同條 例第17條第2 項、刑法第25條規定減輕其刑後，其最輕法 定刑度已自有期徒刑7 年1 月以上減為有期徒刑1 年10月 以上，再衡之被告正值壯年，卻不思以正當途徑賺取金錢 ，無視政府嚴厲查緝毒品禁令，為賺取更多金錢，欲藉由 販賣毒品咖啡包以獲取不法利益，助長毒品氾濫，行為實 屬不該，難認其依上開規定減輕其刑後，在客觀上尚有何 足以引起一般同情，而有情堪憫恕或情輕法重之情形，揆 之前開說明，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之適用， 辯護人上開之主張，實非可採。
（六）爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮足以殘害人之身體健康， 為牟個人私利，無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品 犯罪之禁令，仍本於營利意圖，販賣毒品咖啡包，並前往 交易地點欲賣出毒品咖啡包以牟利，幸因係由員警喬裝買 家交易，被告販賣第三級毒品之犯行始未得逞，被告輕忽 毒品氾濫恐對社會治安、他人身體健康之危害，所為實有 不該，應予責難；惟念及被告犯後於警詢、偵訊及本院審 理期日均坦承犯行之態度，並斟酌本案販賣毒品咖啡包之 數量，顯非集團控制者或大盤毒梟，且毒品咖啡包亦均尚 未流入市面；兼衡被告於本院準備程序時自陳目前職業為 人力派遣、月薪約31,000元、32,000元（見本院110 年度 訴字第414 號卷第43頁），暨考量犯罪之動機、手段、生 活狀況、犯罪情節、毒品交易之價格與數量、素行等一切 情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收
（一）按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性 、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販 賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施 用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用 或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之 規定，僅就施用或持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於 第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明 定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項中段復規定 查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入 銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項中段應沒入銷燬之 毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查 獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例
相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政 程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯 罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第 12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之 物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三 、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲之製造、運輸 、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他 人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如 其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物 ，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定 沒收之（最高法院96年度台上字第728 號及98年度台上字 第6117號判決意旨暨最高法院100 年度第3 次刑事庭會議 決議可資參照）。本件於被告身上扣得如附表一編號1 、 編號2 所示毒品咖啡包共計50包，經檢驗含有4-甲基甲基 卡西酮、硝西泮成分，有上開內政部警政署刑事警察局10 9 年12月15日刑鑑字第1098016309號鑑定書1 份在卷可參 （見桃園地檢109 年度偵字第29296 號卷第211 頁），被 告於本院準備程序亦坦承上開扣案物，即係用以販賣予喬 裝買家員警之標的物等語（見本院110 年度訴字第414 號 卷第43頁），依上開判決意旨，核屬違禁物，而盛裝上開 毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留 微量毒品，無法將之完全析離，應整體視為查獲之第三級 、第四級毒品，亦屬違禁物，爰均依刑法第38條第1 項之 規定宣告沒收之；至於鑑驗中所取樣鑑驗耗用之毒品，既 已滅失，爰不再諭知沒收。
（二）又按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13 條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例 第19條第1 項定有明文。扣案如附表一編號3 之三星牌行 動電話1 支（I MEI 碼：000000000000000 、0000000000 00000 ），被告於本院準備程序時供稱其持該行動電話張 貼販賣毒品咖啡包之資訊、與喬裝買家員警聯繫等語（見 本院110 年度訴字第414 號卷第43頁），足證該支行動電 話係被告販賣第三級、第四級毒品所用之物，自應依前揭 規定宣告沒收。
（三）至於本件被告販賣第三級毒品未遂，自尚無犯罪所得沒收 、追徵之問題，併此敘明。而員警雖尚扣得附表一編號4 所示之空氣瓦斯動能槍之1 把，惟此部分無證據可憑認與 本件上開犯行有何直接、密切之關聯性，爰不予宣告沒收 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第4 項、第9 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第25條第2項、第55條、第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官郭書綺偵查起訴，檢察官洪鈺勛到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 7 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張宏任
法 官 林姿秀
法 官 潘曉萱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡忠晏
中 華 民 國 110 年 7 月 30 日
附表一
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│編號 │名稱 │數量 │備註 │沒收數量 │
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│ 1 │毒品咖啡包 │1包 │驗前總毛重380.56公克│1包 │
│ │（外觀為數字555 ）│ │，驗前總淨重約332.46│ │
├───┼─────────┼────┤公克；隨機抽取編號C6├────────┤
│ 2 │毒品咖啡包 │49包 │鑑定，淨重6.32公克，│49包 │
│ │（外觀為數字555 ）│ │取0.97公克鑑定用罄，│ │
│ │ │ │餘5.35公克。 │ │
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│ 3 │三星牌行動電話 │1支 │I MEI碼： │1支 │
│ │ │ │000000000000000 │ │
│ │ │ │000000000000000 │ │
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│ 4 │空氣瓦斯動能槍枝 │1把 │ │不予沒收 │
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