臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度訴字第463號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 馬英哲
指定辯護人 本院公設辯護人廖彥傑
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年
度偵字第13541 號），本院判決如下：
主 文
馬英哲共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。如附表一所示驗餘毒品及其包裝袋均沒收、如附表二所示之物沒收。
事 實
一、馬英哲前曾向真實姓名年籍不詳、綽號「小毛」之成年男子 購買毒品，而知悉「小毛」從事販賣毒品以營利之舉。「小 毛」意圖營利，基於販賣屬第三級毒品之毒品咖啡包之犯意 ，於民國108 年4 月29日，在臺灣地區某不詳地點，以手機 簡訊發送「『米其林甜品』、白胖乾妞、1.7 吋2 千、2.5 吋3 千、氣泡飲品8 百（濃醇香）買2 送1 、24H 專線：00 00000000」等意在販賣毒品之簡訊予不特定民眾。適有新北 市政府警察局新莊分局警員陳建瑜於108 年4 月30日執行網 路巡邏勤務時發現該訊息，即於同日下午6 時40分許，喬裝 買家撥打販毒簡訊中之門號「0000000000」與「小毛」聯繫 ，雙方議定交易價量為毒品咖啡包4 包、價金新臺幣（下同 ）3200元，並約定於由喬裝員警同日晚間8 時許，在桃園市 ○○區○○路00號前等候「司機」前往交易。嗣於同日晚間 7 時許，馬英哲在桃園市○○區○○路000 號「凱悅KTV 」 向「小毛」購買第三級毒品愷他命、毒品咖啡包、一粒眠等 毒品供己施用，「小毛」即交付其與喬裝員警議定交易之如 附表一所示毒品咖啡包4 包與馬英哲，要求馬英哲持往其與 喬裝員警約定之交易地點完成交易，並向喬裝員警收取價金 共3,200 元，馬英哲明知毒品危害防制條例禁止未經許可擅 自意圖販賣而持有、販賣第三級毒品，而附表一所示「咖啡 包」為「毒品咖啡包」，而可預見該毒品咖啡包之成分或包 括第三級毒品在內之各級毒品，仍以「小毛」所販賣之如附 表一所示「毒品咖啡包」縱含有第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮成分，亦無違其本意，而基於與「小毛」共同販賣屬第三 級毒品之附表一所示毒品咖啡包以營利之犯意而應允之，並
即駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載其不知情之妻子 鄭頤一同出發，途中「小毛」即以FACETIME撥打鄭頤所有之 門號0000000000號行動電話（配用IMEI號碼為000000000000 000 號之銀色IPHONE手機）與馬英哲聯繫，指示馬英哲前往 其與喬裝員警約定之桃園市○○區○○路00號交易，嗣於同 日晚間8 時40分許，馬英哲駕駛上開車輛抵達約定交易地點 ，並示意在場等候之喬裝員警陳建瑜上車，馬英哲於車內先 向陳建瑜收訖價金3,200 元後，旋將如附表一所示毒品咖啡 包4 包交付陳建瑜，即經陳建瑜當場表明員警身分查獲並予 以逮捕而未遂（上開價金3,200 元嗣由員警取回），並扣得 如附表一、附表二所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查本案據以嚴格證明被告犯 罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，檢察官、被告及其辯 護人於本院準備程序中表示同意有證據能力，本院審酌各該 證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與 不得作為證據之情，因認以之為證據，核屬適當，故認均有 證據能力。
二、本件認定事實所引用之下述書證、物證等證據，檢察官、被 告及其辯護人均未主張排除其證據能力，且迄於本院言詞辯 論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，「文書證據」部分亦無刑事訴 訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情 形，且均與本案具關連性，是本件認定事實所引用之上開證 據，均認有證據能力。
乙、認定犯罪事實之依據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告馬英哲於警詢及本院審理中坦承不 諱，所供核與證人即喬裝員警惠譯賢於檢察官訊問時之證述 情節相符，並有「小毛」以行動電話門號0000000000號作為 販毒聯繫號碼之販毒簡訊翻拍照片、證人即喬裝員警陳建瑜
與「小毛」所持用之行動電話門號0000000000號聯繫購買毒 品咖啡包之電話錄音譯文（警方製作之電話錄音譯文誤將與 員警對話之人記載為被告馬英哲，應予更正）、陳建瑜製作 之108 年4 月30日職務報告、查獲現場及附表一所示扣案物 品照片，及本院就被告馬英哲108 年5 月1 日第二次警詢筆 錄及喬裝員警陳建瑜與「小毛」所持用之行動電話門號0000 000000號聯繫購買毒品咖啡包之電話錄音，分別於110 年6 月23日所為勘驗筆錄、於110 年7 月1 日準備程序所為勘驗 結果等件在卷可稽，另有如附表一、附表二所示之物扣案足 憑。又扣案如附表一所示之「毒品咖啡包」共4 包，經鑑定 結果確含4-甲基甲基卡西酮成分，此有臺北榮民總醫院108 年8 月6 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一） 在卷可稽，足認被告馬英哲前揭任意性自白核與事實相符， 均堪採信。綜上所述，本件事證明確，被告馬英哲犯行洵堪 認定，應予依法論罪科刑。
二、被告馬英哲行為後，毒品危害防制條例業於109 年1 月15日 修正公布，並於同年7 月15日施行。按行為後法律有變更者 ，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適 用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本 案應就罪刑暨與法定加減原因等一切情形，綜合而為新舊法 之比較。經查：
（一）修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運 輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新 臺幣七百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸 、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺 幣一千萬元以下罰金。」修正後之法定刑提高，顯未較有 利於被告。
（二）毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正 後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及『歷次』審 判中均自白者，減輕其刑。」，依修正理由乃指歷次事實 審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序） ，且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被 告均自白陳述始有減輕其刑規定之適用，顯然修正後之規 定並未較有利於被告。
（三）經綜合全部罪刑而為比較結果，新法之規定非有利於被告 ，揆諸首揭說明，應依刑法第2 條第1 項前段，一體適用 修正前之規定予以論罪科刑。
三、核被告馬英哲所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第 6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪。被告於事實欄一所示
時、地意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其販賣 第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告與真實 姓名年籍不詳綽號「小毛」之成年男子，就上開犯行有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告雖著手於販賣附表一 所示毒品，惟因喬裝員警並無購毒真意而未得逞，為未遂犯 ，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。 被告就所犯上開犯行，於偵查中之108 年5 月1 日警詢時及 審判中之110 年7 月14日審理期日均自白，應依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定，遞減輕其刑。另按刑法第59條規 定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之 情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非 有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情 狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷，最高法院51年 台上字第899 號判例、70年度第6 次刑事庭會議決議、95年 度台上字第6157號判決意旨可資參照。經查，被告馬英哲率 與綽號「小毛」之成年男子共同為事實欄一所述販賣第三級 毒品之犯行，無視我國禁絕毒品之規範，戕害他人身心、促 成毒品流布，其犯罪目的、行為手段及所生危害依一般社會 客觀評價，均難認有何足以引起一般人同情而堪予憫恕之情 ，況被告所犯本案業經依刑法第25條第2 項未遂犯之規定、 毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自白之規定，二度減輕 其刑，故亦無縱依法科以法定最輕本刑，仍情輕法重過苛之 憾，是被告所犯本案犯行，無由適用刑法第59條之規定酌減 其刑，附此敘明。爰審酌被告馬英哲知悉綽號「小毛」之成 年男子從事販毒營利之舉，且於事實欄一所示時、地，係圖 以販賣毒品咖啡包供他人施用此一嚴重損及國民健康之方式 牟利，竟仍為「小毛」出面向喬裝買家之員警收取購毒價金 ，並交付如附表一所示毒品咖啡包與喬裝員警收受，而該毒 品倘流佈於市，顯將危害社會治安至鉅，足認其惡性非輕， 且犯後於檢察官訊問時及本院審理中一度設詞飾卸、否認犯 行，態度非佳，惟念被告嗣就其犯行終能坦承不諱，且本次 所欲銷售之第三級毒品幸均未流入市面，暨其犯罪動機、目 的、手段智識程度、生活狀況、經濟情形等一切情狀，量處 如主文所示之刑。
四、沒收部分
（一）被告馬英哲持以於事實欄一所示時、地持以販賣而經警扣 得之如附表一所示「毒品咖啡包」共4 包，經鑑定結果確 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，業如前述，而均屬
違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定，不問屬於犯罪行 為人與否，均諭知沒收，至鑑驗用罄部分，既已滅失，自 無庸再予以宣告沒收；至扣案盛裝上開毒品之包裝袋，亦 均難免沾染參雜毒品粉末等殘留物而無法完全與之析離， 是應整體視為所盛裝之第三級毒品，並依前揭規定諭知沒 收。
（二）被告馬英哲於事實欄一所示時、地，持以與「小毛」聯繫 確認販毒交易地點之如附表二所示行動電話門號00000000 00號SIM 卡1 張及其配用之銀色IPHONE手機1 支（IMEI： 000000000000000 ），雖均為其不知情之妻子鄭頤所有， 業據被告陳明在卷，惟上開物品係供被告與「小毛」共同 犯本案販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，應依毒品危害 防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否 ，均宣告沒收。而上開物品既經扣案，即無全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收之情事，故無庸再依刑法第38條第 4 項之規定，贅知「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額」，附此敘明。
（三）至本案起訴書所載其餘扣案物品（毒品咖啡包18包、愷他 命毒品18包、一粒眠毒品5 顆、行動電話1 支、現金4,40 0 元），經核均與被告馬英哲所犯本案販賣第三級毒品未 遂犯行無涉，起訴書亦未敘明各該扣案物與本案之關聯性 ，是上開扣案物與被告馬英哲所犯本案事實欄一所示販賣 第三級毒品未遂罪無關，均不予宣告沒收，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官高健祐到庭執行職務，檢察官洪榮甫提起公訴。中 華 民 國 110 年 7 月 28 日
刑事第十六庭審判長法 官 游紅桃
法 官 施育傑
法 官 林蕙芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳忠順
中 華 民 國 110 年 8 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號│ 扣案物名稱 │ 備註 │
├──┼────────────────┼──────┤
│ 1 │含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒│僅沒收驗餘之│
│ │品咖啡包4 包（黑底白色Queen 字樣│第三級毒品咖│
│ │，黃色粉末，驗前總淨重27.2687 公│啡包4 包及其│
│ │克，因鑑驗取用0.2573公克用罄、驗│包裝袋共4 個│
│ │餘總淨重27.0114 公克）及其包裝袋│。 │
│ │共4 個。 │ │
└──┴────────────────┴──────┘
附表二：
┌──┬───────────────────────┐
│編號│ 犯罪工具 │
├──┼───────────────────────┤
│ 1 │行動電話門號 0000000000 號 SIM 卡 1 張及其配用│
│ │之銀色 IPHONE手機1 支（ IMEI：000000000000000 │
│ │） │
└──┴───────────────────────┘