臺灣新北地方法院民事判決 109年度訴字第3468號
原 告 李湘滿
被 告 高梓喬
上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於中華民國11
0 年7 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判 決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告曾向被告借款新臺幣（下同）285 萬元（借 據在被告處），並以所有坐落新北市○○區○○段000 地號 （權利範圍7 分之1 ）、171 地號（權利範圍7 分之1 ）、 783 地號（權利範圍140,000 分之13,544）土地（以下分稱 系爭164 地號土地、系爭171 地號土地、系爭783 地號土地 ，合稱系爭土地），於民國106 年1 月24日為被告設定最高 限額600 萬元之抵押權（字號：重登字第102200號、擔保債 權確定期日：109 年1 月19日）（下稱系爭抵押權）登記。 惟借款期限在109 年1 月19日到期與確定時，原告欲清償借 款以塗銷系爭抵押權登記，然卻找不著被告。為此，提起本 件訴訟等語。並聲明：⒈確認被告對於原告所有之系爭土地 以被告為權利人設定之系爭抵押權所擔保之抵押債權超過28 5 萬元部分不存在。⒉被告應於原告給付被告285 萬元之同 時，將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。
三、查原告主張其曾向被告借款285 萬元，並於106 年1 月24日 以系爭土地為被告設定最高限額600 萬元之系爭抵押權登記 ，惟擔保債權確定期日在109 年1 月19日屆至而確定時，原 告因找不著被告而無法清償借款以塗銷系爭抵押權登記之事 實，有其提出之系爭土地之登記第一類謄本在卷可稽（見本 院卷第47至83頁），並有新北市三重地政事務所函送本院之 106 年重登字第012200號土地登記申請書及其附件影本1 份
在卷可憑（見本院卷第87至97頁），而被告於相當時期受合 法通知，既未於言詞辯論期日到場，復未提出任何書狀爭執 或否認原告之主張，自堪信原告上開主張為真實。四、本院得心證之理由：
㈠按債之消滅係指債之關係客觀的失其存在而言。故債之關係 發生後，須有債之消滅原因發生，債之關係始當然消滅而不 存在。查原告雖主張：其向被告所借之285 萬元，於109 年 1 月19日擔保債權確定時，因找不著被告而無法清償云云， 惟找不著被告而無法清償借款債務，並非其與被告間本件消 費借貸關係（債之關係）消滅之原因。茲原告並未依債之本 旨向債權人即被告清償借款債務完畢，且亦查無其他事由可 認為其與被告間之消費借貸關係已消滅而不存在，則原告請 求確認系爭抵押權所擔保之抵押債權超過285 萬元部分不存 在，尚非有據，不能准許。
㈡次按在債務人清償債務以前，抵押人固不得逕行訴請塗銷抵 押權登記，然若抵押人聲明：於清償該擔保之債務後，抵押 權人應即辦理抵押權塗銷登記者，為附停止條件之聲明，與 雙務契約之對待給付，固不相同，惟依同一法理，仍非不可 准許，最高法院79年度台上字第1612判決意旨固可資參照。 然本件原告請求塗銷系爭抵押權登記之請求權基礎為何，經 本院闡明後，被告僅稱：「依法起訴」等語（見本院卷第13 9 頁），致本院無法確認其係依何法律關係為請求。而依原 告訴之聲明所載，原告既表示系爭土地為其「所有」，似應 可認原告係依民法第767 條第1 項中段之所有權人妨害除去 請求權為請求，但因原告嗣後已於109 年8 月12日將系爭16 4 地號土地（權利範圍7 分之1 ）移轉登記予訴外人劉文海 ，於109 年4 月28日將系爭171 地號土地（權利範圍7 分之 1 ）移轉登記予訴外人陳聯溪，於109 年4 月28日、110 年 2 月9 日將系爭783 地號土地（權利範圍140,000 分之13,5 44）分別移轉予訴外人陳吳麗珠、陳冠琳、陳巧樺、陳宗陽 、陳聯溪（見前揭土地之登記第一類謄本所載），原告已非 系爭土地之所有權人，其自不得再以所有權人之地位依上開 規定請求。又縱認原告得依其他法律關係為請求，且得依前 揭判決意旨為附條件塗銷系爭抵押權之聲明，惟最高限額抵 押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵 押權之費用。但契約另有約定者，不在此限，民法第881 條 之17準用同法第861 條第1 項規定甚明。又抵押權為不動產 物權，非經登記，不生效力，故抵押權所擔保債權如何，應 依設定登記內容定之，抵押權人得依設定登記內容行使其權 利（84年度台上字第1570號判決意旨參照）。而查，系爭抵
押權之登記內容有「違約金：逾期依每百萬元每月1.5 萬計 算」之記載（見本院卷第53頁、第63頁、第81頁），即原告 與被告間於本件借款有逾期每百萬元須給付15,000元違約金 之約定，是原告於109 年1 月19日擔保債權確定時，如未依 約清償本件借款債務，即有上述逾期違約金之發生，故原告 除聲明其欲給付原借款債務285 萬元外，尚需加計其已逾期 違約之金額，始得為塗銷系爭抵押權登記之請求，然本件原 告僅聲明：「被告應於原告給付被告285 萬元之同時，將系 爭抵押權塗銷」，而未聲明欲清償含違約金在內之全部債務 ，當不能准其為塗銷系爭抵押權登記之請求。原告雖主張： 因找不著被告無法清償，本件沒有違約金云云，然約定違約 金之債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，原告 於本件擔保債權確定後未依約清償或依法提存，使其借款債 務消滅，即屬逾期違約，要不能以「找不著被告」一語，而 免除其逾期違約之責任，故原告上開主張並非可採。五、從而，原告請求確認被告對於原告所有之系爭土地以被告為 權利人設定之系爭抵押權所擔保之抵押債權超過285 萬元部 分不存在，及被告應於原告給付被告285 萬元之同時，將系 爭抵押權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條 第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 20 日
民事第五庭 法 官 高文淵
上列正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 110 年 7 月 20 日
書記官 廖美紅