臺灣士林地方法院民事判決 110年度醫字第3號
原 告 曾義良
訴訟代理人 何昇軒律師
被 告 振興醫療財團法人振興醫院
法定代理人 魏崢
被 告 曾國峰
共 同
訴訟代理人 林鳳秋律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國110 年7 月1 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告於民國106 年12月6 日因跌倒受傷致左側上臂骨折， 至被告振興醫療財團法人振興醫院（下稱振興醫院）進行 診治，由被告曾國峰（下與振興醫院合稱被告，如單指1 人則逕稱其名）負責治療。惟曾國峰竟違反告知義務，未 告知原告得選擇保守治療，逕於同年月8 日為原告施行手 術；又未告知原告即於傷口內置入磷酸鈣100 餘顆，使原 告於同年月15日因細菌感染再度至振興醫院治療；嗣曾國 峰於同年月16、20日為原告進行清創手術時，復未及時取 出前次手術置入之鋼板、鋼釘，使原告傷口持續感染。嗣 曾國峰上開違反醫療常規之過失行為，最終造成原告之左 肩近端肱骨骨折術後合併癒合畸形（下稱系爭傷害），使 原告受有支出醫療器材費用新臺幣（下同）6 萬7,600 元 、醫療及住院費用22萬元之財產上損害，另因系爭傷害而 受有精神上痛苦，致生171 萬2,400 元之非財產上損害， 爰依民法不完全給付及侵權行為法律關係，請求本院擇一 有利者，判命被告如數連帶給付等語。
（二）並聲明：
1.被告應連帶給付原告200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯則以：
（一）原告稱其於107 年5 月17日至臺北榮民總醫院（下稱榮總 醫院）就診時知悉受有系爭傷害，惟其於109 年10月21日
始提起本件訴訟，是原告之侵權行為損害賠償請求權已罹 於2 年之消滅時效，自不得以此向被告請求損害賠償。又 曾國峰之醫療行為均符合醫療常規，並經臺灣士林地方檢 察署檢察官以108 年度醫偵字第22號為不起訴處分確定， 可知曾國峰之醫療行為並無過失，系爭傷害係原告抵抗力 減損受細菌感染所致，與曾國峰之醫療行為並無因果關係 ，是振興醫院之醫療行為並不具備任何可歸責之事由，原 告亦無從依不完全給付法律關係請求損害賠償等語，資為 抗辯。
（二）並聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本院得心證之理由：
（一）按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損 害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，自有侵權行 為時起，逾10年者亦同，民法第197 條第1 項定有明文。 經查：
1.曾國峰為振興醫院之醫師，原告於106 年12月6 日因跌倒 受傷致左側上臂骨折而至振興醫院就醫，原告於同年月7 日簽署自費特材同意書、手術同意書及麻醉同意書，並於 同年月8 日由曾國峰進行手術治療，以鈦金屬鋼板、鋼釘 固定，並置入磷酸鈣100 餘顆，手術後於同年月9 日出院 。又原告於106 年12月15日因細菌感染再度至振興醫院治 療，於同年月16、20日由曾國峰進行清創手術，於107 年 1 月10日由同院之其他醫師進行手術取出鋼板、鋼釘，於 同年月19日出院，住院期間曾請假出院14次。嗣原告於10 7 年5 月17日至榮總醫院門診，認定其受有系爭傷害，原 告即對曾國峰提起業務過失傷害告訴，偵查中經衛生福利 部醫事審議委員會做成0000000 號鑑定書（下稱系爭鑑定 書），認定曾國峰於106 年12月8 、16、20日之手術行為 均符合醫療常規，並經臺灣士林地方檢察署以108 年度醫 偵字第22號為不起訴處分確定等情，業為兩造所不爭執（ 本院卷第195 頁），是此部分事實，應堪認定。 2.原告固主張曾國峰之醫療行為有過失，致其受有系爭傷害 ，被告應依侵權行為法律關係連帶負損害賠償責任云云。 然原告先於起訴狀中陳明：其係於107 年5 月17日至榮總 醫院就診時，確知系爭傷害已無法痊癒等語（湖醫調卷第 11頁）；嗣於本院審理中亦稱：我是第1 次去榮總門診時 ，當天有照X 光，醫生跟我說依我的年齡有百分之10的感 染機會，所以這輩子應該就會這樣了，他是107 年5 月的
時候這樣跟我說的等語（本院卷第137 頁），可知原告確 知系爭傷害之時間點為107 年5 月17日。惟原告於109 年 10月21日始對被告提起本件訴訟，有本院收文章戳在卷可 稽（湖醫調卷第9 頁），縱曾國峰之醫療行為確有過失而 對原告構成侵權行為，原告之侵權行為損害賠償請求權亦 已罹於時效甚明。是原告依侵權行為法律關係所為之請求 ，尚屬無據。
3.原告於被告提出時效抗辯後，固改稱其係於107 年12月27 日第2 次至榮總醫院門診時始確知系爭傷害，故其侵權行 為損害賠償請求權尚未罹於時效云云。惟原告起訴時已於 起訴狀陳明確知系爭傷害之日期為首次至榮總醫院就診之 同年5 月17日，嗣被告為時效抗辯後，原告始改稱確定日 期為同年12月27日，則原告主張前後不一，其真實性本即 大有可疑。參以原告前後僅至榮總醫院進行2 次門診，時 間間隔為7 個月，此2 次門診之間則無其他醫療就診行為 ，衡諸一般社會常情，原告至榮總醫院就診之時間間隔及 頻率，顯已逾觀察一般傷勢是否底定之合理時間，應認原 告首次前往榮總醫院就診時即已確知系爭傷害，其第2 次 前往就診僅係為開立診斷證明書，此亦與原告於起訴狀所 為之陳述，及其於本院親口所為之陳述相符。是原告上開 主張，顯為事後翻異之詞，自無足取。
4.又民法第197 條第1 項所稱「自請求權人知有損害時起」 之主觀「知」的條件，如係一次之加害行為，致他人於損 害後尚不斷發生後續性之損害，該損害為屬不可分（質之 累積），或為一侵害狀態之繼續延續者，固應分別以被害 人知悉損害程度呈現底定（損害顯在化）或不法侵害之行 為終了時起算其時效。惟加害人之侵權行為係持續發生（ 加害之持續不斷），致加害之結果（損害）持續不斷，若 各該不法侵害行為及損害結果係現實各自獨立存在，並可 相互區別（量之分割）者，被害人之損害賠償請求權，即 隨各該損害不斷漸次發生，自應就各該不斷發生之獨立行 為所生之損害，分別以被害人已否知悉而各自論斷其時效 之起算時點，始符合民法第197 條第1 項規定之趣旨，且 不失該條為兼顧法秩序安定性及當事人利益平衡之立法目 的（最高法院94年度台上字第148 號判決意旨參照）。原 告雖援引上開判決要旨，主張其侵權行為損害賠償請求權 尚未罹於時效云云。惟上開最高法院判決之基礎事實，係 因桃園縣平鎮市公所違法設置垃圾掩埋場並加蓋焚化爐造 成空氣污染之公害，損害附近居民健康達十餘年；而本件 曾國峰之醫療行為分別發生於106 年12月8 、16、20日，
並非持續性之行為，尚與公害行為持續損害居民健康之情 形有別，兩者自難比附援引，是原告援引上開實務見解所 為之主張，亦不足採。
（二）次按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過 失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任；因可歸 責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於 給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而 生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第224 條、第227 條分別定有明文。又債務人負有依債務本旨為 給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付， 為瑕疵之給付，債權人於受領給付後，以債務人給付不完 全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應 轉由債權人負舉證責任（最高法院77年度台上字第1989號 判決意旨參照）。本件原告另主張曾國峰之醫療行為有過 失，振興醫院應對其負不完全給付之損害賠償責任，惟此 經被告否認，揆諸上開條文規定，自應由原告舉證曾國峰 之醫療行為屬不完全給付。經查：
1.依系爭鑑定報告之鑑定結果：「…依博政骨科診所及振興 醫院X 光檢查之影像，本案病人為左側近端肱骨骨折；依 骨折分類，尼爾氏分類（Neer's classification ）建議 ，以骨折後移位大於1 公分、彎曲角度大於45度，當作一 個部分（part），病人骨折狀況被歸類為3 部分（3-part ），即為粉碎性骨折。另外2 張不同角度X 光檢查之影像 ，顯示病人骨折有明顯位移情況，如果單就影像而論，12 月8 日病人骨折狀況，符合手術之適應症。臨床上，高齡 的病人合併此類骨折，除評估骨折分類是否需施行手術之 外，亦要考量病人原本之日常活動程度，如果針對可進行 日常自我照顧活動之病人（非長期臥床的病人），一般會 建議進行手術。手術目的為提供病人良好骨折固定，讓病 人可以提早進入復健治療，進而提升治療之預後效果。… 綜上，本案病人骨折分類符合手術之適應症，施行手術可 以提升其骨折之預後情形，且無論是否施行手術，皆有其 優缺點及需承擔風險與併發症。另106 年12月8 日曾醫師 為病人施行手術過程，亦依其手術中所見，於病人骨頭缺 失處置入人工骨及骨折部位進行鋼板及螺絲釘固定，符合 醫療常規。」等語（他字卷第579-580 頁），堪認曾國峰 為原告施行手術之醫療行為，係符合醫療常規，並無過失 可言。又原告於手術前曾簽立手術同意書（湖醫調卷第19 頁），可知其亦同意曾國峰為其施行手術進行治療。再考 量系爭傷害係原告之手術傷口受細菌感染所造成，並非曾
國峰之醫療行為所致，則曾國峰是否曾告知原告得為保守 治療，與原告所受之系爭傷害間，並不具備相當因果關係 甚明。是原告主張曾國峰違反告知義務，未明確告知得為 保守治療，其醫療行為有過失云云，實難謂有理由。 2.又曾國峰於手術時為原告植入磷酸鈣100 餘顆，經系爭鑑 定報告認定曾國峰為原告植入人工骨之行為符合醫療常規 等情，業如上述；而原告於手術後之106 年12月9 日出院 時，生理狀況一切正常乙節，有其護理紀錄及出院（轉院 ）護理照護摘要附卷可參（他字卷第154-156 頁），可知 原告於手術後出院時，其手術部位並無任何受細菌感染之 徵兆；嗣原告於出院6 日後之106 年12月15日，始因細菌 感染而再度回振興醫院就診，堪認其傷口受感染之原因， 應係手術完畢出院返家後，因傷口處理或保養不慎所致， 並非曾國峰於手術時植入之磷酸鈣所造成。此外，原告就 其傷口受細菌感染係曾國峰為其植入磷酸鈣所致之事實， 復未能提出任何證據以實其說，則其主張曾國峰於手術時 置入磷酸鈣，造成其傷口受細菌感染，其醫療行為有過失 云云，洵非可採。
3.系爭鑑定報告又認定：「…早期感染時期，生物膜（ biofilm ）尚未成熟，其適當之處置方式為清創，去除尚 未成熟的生物膜及細菌之菌落數（視需要可能多次），再 配合適當抗生素治療，期望保留鋼板等固定物，維持先前 手術之復位及固定效果。如果感染時間更久（大於術後2 週），在生物膜成熟階段，細菌對於抗生素或病人本身免 疫系統就會有抵抗力，此時期就更難控制感染，此時除清 創外，固定物等外來品均需去除…本案病人骨折手術後之 感染，屬於早期感染，因此曾醫師於術後對病人所為之處 置及後續於106 年12月16日、12月20日所為之清創手術， 均符合醫療常規。」等語（他字卷第581 頁），堪認原告 因細菌感染而再度返院就醫時，因屬早期感染，曾國峰期 望保留鋼板等固定物以維持先前手術之復位及固定效果， 故僅進行清創手術，未逕行移除鋼板等固定物，均與醫療 常規相符，並無任何過失可言。是原告主張：曾國峰未及 時取出前次手術置入之鋼板、鋼釘，使原告傷口持續感染 ，其醫療行為有過失云云，即屬無據。
4.綜上所述，系爭傷害既無從認定係曾國峰為原告進行之醫 療行為所造成，則振興醫院對原告所為之醫療給付，自難 認有何不完全給付情事可言，是原告依不完全給付法律關 係，請求振興醫院負損害賠償責任云云，亦屬無據。四、從而，原告依民法不完全給付及侵權行為法律關係，請求被
告應連帶給付原告200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，均為無理由， 皆應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所 附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據 ，經本院審酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁 ，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 110 年 7 月 15 日
民事第三庭 法 官 楊忠霖
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 110 年 7 月 15 日
書記官 陳凱達