臺灣士林地方法院民事判決 109年度國字第4號
原 告 陳清連
陳秀玲
共 同
訴訟代理人 林詩梅律師
葉怡妙律師
被 告 新北市政府農業局
法定代理人 李玟
訴訟代理人 李承志律師
黃文承律師
上列當事人間請求國家賠償等事件，本院於民國109 年6 月24日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落新北市○○區○○段○○○地號土地上如附圖一編號Ａ所示面積一四六平方公尺之地上物拆除，將上開土地返還予原告。
被告應給付原告如附表之應給付金額欄所示之金額。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十分之一，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以如附表之應供擔保金額欄所示之金額為被告供擔保後，得假執行；但被告如以如附表之應供反擔保金額欄所示之金額為原告供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機 關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾 30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時 ，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1 項 、第11條第1 項前段分別定有明文。本件原告於起訴前之民 國108 年8 月2 日曾向被告機關提出請求國家賠償書，惟經 被告機關於108 年9 月2 日函覆拒絕賠償等情，有被告機關 之拒絕賠償理由書（見本院卷㈠第194 至196 頁）附卷可稽 ，是原告於起訴前已踐行前揭法定程序，合先敘明。貳、原告起訴主張：
一、原告陳清連、陳秀玲共有新北市○○區○○段000 地號（重 測前地號為叭嗹港段叭嗹港口小段59地號）（下稱系爭土地 ）之所有權，系爭土地之西側鄰接同段534 地號土地、八連 溪，東側鄰接同段194 地號等土地，原告及訴外人唐金聰等 人之祖先世居於系爭土地及同段188 、531 地號土地，即新
北市汐止區八連路一段292 巷內，早年沿八連溪岸種植水稻 ，後來改種綠竹筍等農作物，而八連路一段292 巷乃八連溪 東岸私有土地（包括八連段187 、188 、531 地號等私人土 地）通行至西岸八連路一段道路之處，原告及祖先過去得以 涉水或搭設簡易木板橋方式經292 巷橫跨八連溪通行至西岸 。又被告機關規劃辦理「汐止區八連路一段292 巷旁八連溪 整治工程」（下稱系爭工程），委託訴外人紘業水土保持技 師事務所（下稱紘業事務所）設計護岸及固床工等建造物， 並於106 年5 月26日公開招標、同年6 月5 日決標予訴外人 安慶營造股份有限公司（下稱安慶公司）施作，詎被告機關 規劃辦理系爭工程，竟未事先查調系爭工程工址使用土地之 所有權狀態，亦未進行鑑界、通知原告陳述意見，更未與原 告達成協議或徵收系爭土地，致安慶公司施作之系爭工程占 用系爭土地面積146 平方公尺建築水泥護岸（下稱系爭護岸 ）、毀損系爭土地上原有之綠竹筍林、阻斷八連路一段292 巷之通行，且因系爭工程施作之結果，八連溪東西兩岸之護 岸過高，原告無法再行涉水或搭設簡易木板橋通行，致系爭 土地聯外通路遭阻斷、也無法再自八連溪引水灌溉綠竹筍林 ，原告直至106 年10月間至系爭土地視察時始發現前情。原 告業就被告機關占用系爭土地等情事提出刑事告訴（即臺灣 士林地方檢察署108 年偵字第18206 號、臺灣高等檢察署10 9 年度上聲議字第1404號案件；下稱刑事案件），刑事案件 偵查中曾由新北市汐止地政事務所履勘測量，以黃色噴漆界 定占用之土地範圍，被告機關占用系爭土地之面積如附圖一 編號Ａ所示為146 平方公尺。再原告為回復八連路一段292 巷至得通行狀態，曾請求被告機關建造橋樑連接系爭土地至 八連路一段，業經被告機關、新北市汐止區公所、行政院農 委會林務局羅東林區管理處（下稱林管處）等機關至系爭土 地會勘，原告並依會勘決議提交橋樑使用申請人名冊、土地 無償使用同意書予汐止區公所，經汐止區公所於107 年3 月 27日發函被告機關，提供建造橋樑之經費概算，財政部國有 財產署北區分署107 年2 月2 日亦發函表示橋樑設置位置涉 及該署國有土地，待汐止區公所就橋樑設計確認用地範圍後 ，再由需地機關向該署申請，詎被告機關竟於107 年6 月26 日以該橋樑非屬一般不特定人、車通行需經之道路為由，拒 絕辦理橋樑建造事宜。原告嗣於108 年8 月2 日以書面向被 告機關請求國家賠償，請求事項包括被告機關應將系爭土地 回復至得以通行八連路一段道路之狀態等，被告於108 年9 月2 日以書面函覆拒絕原告之請求事項，原告只得提起本件 訴訟，以維自身權益。
二、被告機關所屬公務員規劃辦理系爭工程時，違反其法定作為 義務，致系爭護岸占用原告所有之系爭土地，阻斷系爭土地 之對外通行，損害原告行使系爭土地之所有權及通行權，被 告機關依國家賠償法第2 條第2 項規定，應負賠償責任：㈠、系爭工程係由被告機關所屬公務員規劃辦理，且紘業事務所 、安慶公司受被告委任設計、建造系爭工程，應視同被告機 關公務員；被告機關依法規劃辦理系爭工程，並涉及干預人 民之土地所有權及通行自由，屬行使公權力行為；被告機關 所屬公務員規劃辦理、紘業事務所設計、安慶公司建造系爭 工程時，未依法就工址附近土地為詳實之現況調查，亦未給 予原告等附近土地所有權人陳述意見之機會，更未徵得原告 同意即占用系爭土地，已具違法性，被告機關違反相關法定 作為義務，有怠於執行職務情形；被告施作之系爭工程毀損 綠竹筍林，且使系爭土地成為袋地而無法通行，致原告行使 系爭土地之完整所有權能及通行權受損害，被告機關顯有因 故意或過失不法侵害原告權利，且其不法行為與原告所受損 害結果間具有相當因果關係。
㈡、被告機關雖辯稱原告為水土保持義務人，系爭工程係因原告 未盡水土保持義務、106 年6 月2 日連日豪雨沖刷加劇、情 況緊急，而代原告履行水土保持義務，符合民法無因管理之 要件云云，惟：被告機關所屬公務員規劃辦理、紘業事務所 設計、安慶公司建造系爭工程，屬執行職務行使公權力之行 政行為，法理上並無民法無因管理之適用；對照被告機關先 前之文件與陳述，足見其係臨訟改稱代原告履行水保義務， 並非實在；原告未有土地利用開發行為，自非水土保持義務 人，退步言之，縱原告為水土保持義務人（假設語），系爭 土地之水土保持處理已符合水土保持法及水土保持技術規範 之標準，系爭土地鄰八連溪岸亦無道路邊坡坍塌等水土保持 不佳之情事。被告機關復辯稱跨溪而過並非原有之交通方式 ，且政府無新建橋樑以連接私有土地之義務云云，惟：被告 機關所指之汐萬路二段245 巷，並未連接至系爭土地，原告 不得任意通行該路段進入系爭土地，且八連溪東岸之土地所 有權人長久以來習慣橫跨八連溪至西岸之八連路，作為對外 通行方式，新北市政府亦已編定八連路一段292 巷，被告所 辯與事實不符；且被告機關為系爭工程主辦機關，系爭護岸 屬於水利建造物，並已阻礙原告原有之交通，依水利法第57 條規定應建造橋樑。
三、退步言之，縱本件無國家賠償法第2 條第2 項之適用，系爭 護岸亦屬被告機關所設置、管理之公有公共設施，系爭護岸 之設置不當，損害原告行使系爭土地之所有權及通行權，被
告機關依國家賠償法第3 條第1 項規定仍應負賠償責任。四、被告機關無權占用系爭土地設置系爭護岸、阻斷系爭土地對 外通行，損害原告行使系爭土地之所有權及通行權，原告並 得依民法第767 條第1 項前、中段、第179 條、第189 條、 第191 條第1 項本文等規定，請求被告機關拆除護岸並返還 土地、給付占用利益、賠償原告未能使用土地及綠竹筍林遭 毀損等損害，及依國家賠償法第7 條、水利法第57條規定， 請求興建橋樑。
五、聲明：
㈠、被告應將坐落系爭土地上如附圖一編號Ａ所示面積146 平方 公尺之地上物拆除，將上開土地返還予原告。
㈡、被告應於系爭土地如附圖一編號Ｂ所示位置，架設寬度4 公 尺以上之鋼筋混凝土造橋樑，以供上開地號土地對外通行使 用。
㈢、被告應給付原告新台幣（下同）222 萬0,847 元，及自起訴 狀送達翌日起至履行第二項聲明止，按年依系爭土地當年度 公告現值年息10%給付原告相當租金額之損賠金。㈣、被告應將第一項聲明所示土地上遭毀損綠竹筍林回復原狀； 或給付原告14萬7,060 元，及自起訴狀送達翌日起清償日止 ，按年息5%計算之利息。
㈤、願供擔保，請准宣告假執行。
參、被告則辯稱：
一、本案緣於新北市汐止區八連路一段292 巷旁八連溪兩岸有沖 刷情形，新北市政府農業局為防治沖蝕、鞏固溪床及穩固邊 坡，欲設置固床工及護岸，遂於106 年6 月依災害防救法及 水土保持法辦理系爭工程，並於同年9 月竣工及驗收。因原 告所有之系爭土地緊鄰河道部分，位於系爭工程範圍，原告 遂指摘被告機關興辦系爭工程非法占用其所有之系爭土地， 並刨除其綠竹筍林（關於原告主張被告機關施作系爭護岸占 用原告所有系爭土地面積共146 平方公尺乙節，業經刑事案 件臺灣士林地方檢察署108 年度偵字第18206 號不起訴處分 書認定，被告機關對此不爭執），造成其原可透過徒步涉水 方式穿行至系爭土地使用，因護岸興建造成無法穿行，要求 被告機關設置橋樑供其通行等，而生本件爭執。二、就原告主張被告機關所屬公務員於辦理系爭工程時，未依法 就工址附近詳為詳實之現況調查，亦未給予原告等附近土地 所有權人陳述意見之機會，並取得土地所有權人之同意，有 怠於執行職務之情形，而依國家賠償法第2 條第2 項規定請 求賠償云云，並無理由：
㈠、系爭河川整治行為並非行政處分，而為被告機關所為之給付
性之行政事實行為，是原告主張應給予陳述意見機會、應詳 為調查產權云云，尚有誤會之處；退萬步言，縱認系爭整治 行為係行政處分而未給予陳述意見之機會，惟行政處分未經 撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在， 是該處分亦業已為合法確定之處分，自無原告所稱違法侵害 其權利之情事存在，亦難認原告之主張為有據。㈡、況被告機關施作系爭工程，實為「代」原告履行其依法應善 盡之水土保持責任，並實質上減省原告施作擋土設施之相關 成本，被告機關尚且得依民法176 條規定，向原告請求支付 修築成本，自難謂原告主張為有據。原告自承於系爭土地上 從事種植作物使用，應依水土保持法第4 條、第8 條規定， 擬定水土保持計畫並為適當之水土保持維護，否則主管機關 得依法開罰並要求其改善處理，而系爭土地所在河段皆有沖 刷之情形，且於105 年11月10日現場勘查發現八連溪岸旁竹 叢疑因遭沖刷掉落河道中，於106 年6 月2 日更因連日豪雨 ，導致沖刷情形加劇，是為防治沖蝕、鞏固溪床及穩固邊坡 ，被告機關遂依災害防救法及水土保持法規定，以地方主管 機關之身份介入協助辦理河岸整治及搶災修復河岸作業，其 程序並無違法之處，並符合民法第174 條、第176 條規定之 適法無因管理要件。被告機關依水土保持法第33條規定，得 就原告之違法情形按次連續處罰至改善為止，亦得依行政執 行法為代履行並命原告繳納所有改善費用，亦得依行政執行 法第32條以情況急迫而逕依直接強制方法執行，被告機關係 為保障上下游水土保持，故緊急代替民眾施作，此等舉措實 為便民、利民之適法行為，且無造成原告之任何權利損害。三、至原告主張本件縱無國家賠償法第2 條第2 項規定之適用， 仍得依國家賠償法第3 條第1 項規定請求云云，惟如前述系 爭護岸僅為被告機關代原告施作之水土保持設施，並非被告 機關之公有公共設施，故非國家賠償法第3 條規定之範疇。四、再原告主張依國家賠償法第7 條、水利法第57條規定，命被 告機關建造橋樑作為回復原狀之方法云云，惟：本件並非興 辦水利事業，而係單純之水道搶災維護作業，且系爭地點並 無適用水利法辦理整治，亦無「阻礙原有交通」之情形，跨 越溪水之方式並非現行法制所承認之通行方式。又原告主張 被告機關無權占用系爭土地設置系爭護岸，依民法第767 條 第1 項前、中段規定，請求拆除系爭護岸並返還土地云云， 惟依水土保持法第8 條、水利法第78條規定，原告均有容認 水土保持設施存在或主動辦理水土保持之義務，且系爭護岸 如前述係被告機關基於地方主管機關之立場，主動「代」原 告施作，並非被告機關之公有公共設施，如原告任意破壞拆
除，被告機關尚需依水土保持法第8 條規定，命原告辦理水 土保持作業，如未善盡管理將依法開罰，是原告之主張亦屬 無據。另原告主張依民法第179 條、第191 條規定，請求給 付相當於租金之不當得利云云，及依民法第189 條、第196 條規定，請求賠償綠竹筍林毀損之損害云云，惟被告機關依 前述理由並無各該責任，亦否認原告主張之損害範圍及計算 方式。
五、聲明：
㈠、原告之訴駁回。
㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。肆、兩造不爭執之事項：
一、原告陳清連、陳秀玲為系爭新北市○○區○○段000 地號土 地（重測前為叭嗹港段叭嗹港口小段59地號；面積6884.74 平方公尺、使用分區為山坡地保育區、使用地類別為農牧用 地）之共有人（權利範圍各為7965/10000、2035/10000）； 系爭土地位於八連溪上游之東岸，系爭土地之西邊鄰接同段 534 地號土地、八連溪，東邊鄰接同段194 地號等土地；八 連溪上游之東岸包括系爭土地（私有土地）、同段534 地號 （國有土地）、同段531 地號（私有土地）、同段194 地號 （國有土地）等土地，八連溪上游之西岸包括同段178 地號 （國有土地）（重測前為叭嗹港段叭嗹港口小段60-2地號） 、同段183 地號（私有土地）、同段184 地號（國有土地） 等土地，八連溪上游之河道流經同段534 、185 、186 地號 位置等（見本院卷㈠第112 至116 、144 至158 頁之系爭土 地登記謄本、國土測繪中心影像圖、通用電子地圖套繪地籍 圖，及林管處106 年10月30日會勘紀錄、新北市政府農業局 106 年11月1 日會勘紀錄、林管處106 年12月19日會勘紀錄 、107 年1 月19日會勘紀錄；本院卷㈢第171 至197 、200 頁之上開土地登記謄本、本院110 年6 月24日言詞辯論筆錄 ）。
二、被告機關為系爭土地所在之八連溪上游水土保持之地方主管 機關，負責規劃辦理系爭工程，並委託訴外人紘業事務所設 計護岸及固床工等建造物，及於106 年5 月26日公開招標、 同年6 月5 日決標予訴外人安慶公司施作（履約期限80個日 曆天，開工日期為106 年6 月15日、竣工日期為106 年9 月 2 日）（見本院卷㈠第122 至125 、394 至424 頁之系爭工 程之決標公告、工程預算書（圖）；本院卷㈡第32至42頁之 結算資料（含光碟）；刑事案件卷宗之外放證物「工程契約 書」）。
三、被告機關規劃辦理之系爭工程，設置系爭護岸占用系爭土地
面積146 平方公尺（見本院卷㈠第140 至142 、228 、268 至269 頁之刑事案件不起訴處分書、被告民事答辯狀、本院 109 年4 月17日言詞辯論筆錄）。
伍、得心證之理由：
一、原告主張：被告機關所屬公務員規劃辦理系爭工程時，違反 法定作為義務，未就工址附近土地為詳實之現況調查、未給 予原告等附近土地所有權人陳述意見機會、未徵得原告同意 占用系爭土地，致設置系爭護岸占用原告所有之系爭土地、 阻斷系爭土地對外通行，損害原告行使系爭土地之所有權及 通行權，被告機關依國家賠償法第2 條第2 項規定應負賠償 責任，退步言之，縱本件無國家賠償法第2 條第2 項規定之 適用，系爭護岸屬被告機關設置、管理之公有公共設施，系 爭護岸設置不當，損害原告行使系爭土地之所有權及通行權 ，被告機關依國賠法第3 條第1 項規定應負賠償責任；又被 告機關無權占用系爭土地設置系爭護岸、阻斷系爭土地對外 通行，損害原告行使系爭土地之所有權及通行權，原告並得 依民法第767 條第1 項前、中段、第179 條、第189 條、第 191 條第1 項本文等規定，請求被告機關拆除系爭護岸並返 還占用土地、給付占用利益、賠償原告未能使用土地及綠竹 筍林遭毀損等損害，及依水利法第57條規定，請求興建橋樑 等語。被告則辯稱：系爭河川整治行為係被告機關所為之給 付性之行政事實行為，並非行政處分，是原告主張應給予陳 述意見機會、應詳為調查產權云云，尚有誤會之處，退萬步 言，縱認系爭整治行為為行政處分而未給予陳述意見之機會 ，惟行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者， 其效力繼續存在，是該處分業已為合法確定之處分，自無原 告所稱違法侵害其權利之情事存在；況被告機關係因系爭土 地長期遭河道沖刷，原告未善盡使用人之水土保持責任，致 使其河邊土壤及綠竹筍林因颱風大雨而傾倒於河道中，故被 告機關因情況緊急，而「代」原告施作相關水土保持設施， 符合民法174 條、176 條之適法無因管理要件，且無造成原 告之任何權利損害，是原告主張被告機關應依國家賠償法第 2 條第2 項規定負賠償責任云云，洵屬無據，又系爭護岸係 被告機關代原告施作之水土保持設施，非公有公共設施，並 非國家賠償法第3 條規定之範疇；再本件並無水利法第57條 規定之適用，且原告有容認水土保持設施存在或主動辦理水 土保持之義務，原告請求被告機關拆除系爭護岸並返還占用 土地、給付占用利益、賠償原告未能使用土地及綠竹筍林遭 毀損等損害、興建橋樑等，均無理由等語。本件之爭點厥為 ：㈠被告機關規劃辦理系爭工程，是否不法侵害原告之權利
？㈡本件原告聲明之請求，得否准許？茲析述如下。二、關於被告機關規劃辦理系爭工程，是否不法侵害原告之權利 ：
㈠、按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵 害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於 執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」，國家賠 償法第2 條第2 項定有明文；立法理由揭明：「公務員在執 行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由權 利，此種行為可包括積極的作為與消極的不作為。而公務員 消極的不作為，亦即怠於執行職務，有侵害人民的自由或權 利時，為使將來適用不致發生解釋的問題而有所爭執，爰規 定凡符合此情況者，亦可請求國家賠償」。又「所謂行使公 權力係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行 為而言，並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利 之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公 共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為。」（最高法 院93年度台上字第255 號判決意旨參照）。再「國家機關依 國家賠償法負賠償責任，以其所屬公務員行使公權力之行為 ，具違法性為前提要件，此觀國家賠償法第二條規定自明。 」（最高法院95年度台上字第1864號判決意旨參照）。另「 依（國家賠償法）第二條第二項請求損害賠償者，以該公務 員所屬機關為賠償義務機關。」、「受委託行使公權力之團 體，其執行職務之人於行使公權力時，視同委託機關之公務 員。受委託行使公權力之個人，於執行職務行使公權力時亦 同。」，國家賠償法第9 條第1 項、第4 條第1 項亦有明文 。
㈡、次按「為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵 養水源，減免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉，特 制定本法。」、「本法所稱主管機關：在中央為行政院農業 委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政 府。」、「本法專用名詞定義如下：一、水土保持之處理與 維護：係指應用工程、農藝或植生方法，以保育水土資源、 維護自然生態景觀及防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害 之措施。」、「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調 查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護： . . 六、防止海岸、湖泊及水庫沿岸或水道兩岸之侵蝕或崩 塌。. . 九、其他因土地開發利用，為維護水土資源及其品 質，或防治災害需實施之水土保持處理與維護。」、「各級 主管機關及有關機關應按年編列計畫，寬籌經費辦理水土保 持之處理與維護、推廣、教育、宣導及試驗研究之有關工作
。」，水土保持法第1 條第1 項、第2 條、第3 條、第8 條 第1 項、第28條另有明文。
㈢、查被告機關為系爭土地所在之八連溪上游水土保持之地方主 管機關，負責該處八連溪上游之河川整治，系爭工程係被告 機關依水土保持法第2 條、第3 條及第28條等規定規劃辦理 之野溪治理工程，並委由訴外人紘業事務所設計護岸及固床 工等建造物、訴外人安慶公司施作，乃被告機關所為之給付 性之行政行為等情，業據被告機關自承在案（見本院卷㈠第 230 頁、卷㈢第77頁之被告民事答辯狀、民事綜合辯論意旨 狀），並有被告機關承辦人簡里任於刑事案件偵查中提出之 系爭工程辦理情形說明（見刑事案件新北地方檢察署他字卷 第46頁）、被告機關編印之統計專題分析（106 年業務施政 成果統計分析）（記載系爭工程經列入「106 年度新北市各 區野溪治理工程施作情形」表中）（見本院卷㈠第312 至31 8 頁）、系爭工程之工程預算書（圖）及決標公告（見本院 卷㈠第122 至125 、394 至424 頁）附卷可稽，堪認系爭工 程乃被告機關立於水土保持主管機關地位，實施野溪治理之 行使公權力行為，而訴外人紘業事務所、安慶公司於受託辦 理系爭工程之設計、施作時，依國家賠償法第4 條第1 項規 定，亦視同被告機關之公務員。
㈣、次查被告機關規劃辦理野溪治理之系爭工程，依水土保持法 第8 條第1 項規定「應經調查規劃」；復參諸水土保持法第 25條、第26條規定：「為辦理水土保持之處理與維護需用公 有土地時，主管機關得辦理撥用；土地權屬私有者，主管機 關得依法徵收之。遇因緊急處理需徵收土地時，得報經行政 院核准先行使用土地。」、「為保護公共安全，實施緊急水 土保持之處理與維護，主管機關得就地徵用搶修所需之物料 、人工、土地，並得拆除障礙物。前項徵用之物料、人工、 土地及拆毀之物，主管機關應於事後酌給相當之補償。對於 補償有異議時，得報請上級主管機關核定之。」，即為辦理 水土保持之處理與維護而有用地需求時，就公、私有土地各 有不同之法定撥用、徵收（用）程序；且依被告機關承辦人 簡里任於刑事案件偵查中供陳：「當初系爭工程委託設計時 ，包含現場施工位置丈量、地號確認及設計內容」等語（見 本院卷㈢第25頁；刑事案件新北地方檢察署他字卷第42頁） 、及依被告機關與安慶公司簽署之工程契約書之附件「整體 施工計畫書檢查重點表」中，亦載有開工前置作業部分應包 括「對於工址內地上所有用地. . 等有調查方法之說明」等 語（見本院卷㈢第26頁；刑事案件之外放證物「工程契約書 」第83頁）；可知被告機關所屬公務員（含受託辦理設計、
施作之廠商），就系爭工程負有調查工址用地之作為義務。 惟查，依被告機關提出系爭工程之工程預算書（圖）、工程 契約書、結算資料（含光碟）等工程資料，全無包括調查確 認用地地號、所有權人，及關於固床工及系爭護岸等建造物 之設計尺寸及所對應之位置是否均屬河道範圍或有部分占用 沿岸土地等資料、或鑑界資料，而致設置之系爭護岸於未經 依法徵收（用）程序、亦未得原告同意之情形下，如前述占 用原告所有之系爭土地面積146 平方公尺，核屬無權占用， 造成原告就該部分之土地無法行使所有權能，本件被告機關 所屬公務員有過失怠於執行上開職務，不法侵害原告就該部 分土地之所有權而受損害之情事，該當於國家賠償法第2 條 第2 項後段之規定，洵屬明確。
㈤、至被告另辯稱：原告自承於系爭土地上從事種植作物使用， 應依水土保持法第4 、8 條規定，擬定水土保持計畫並為適 當之水土保持維護，而系爭土地所在河段皆有沖刷之情形， 且於105 年11月10日現場勘查發現八連溪岸旁竹叢疑因遭沖 刷掉落河道中，於106 年6 月2 日更因連日豪雨導致沖刷情 形加劇，故被告機關因情況緊急，而「代」原告施作相關水 土保持設施，並符合民法第174 條、第176 條之適法無因管 理要件，且無造成原告之任何權利損害，原告亦有容認水土 保持設施存在或主動辦理水土保持之義務云云。查：１、系爭工程乃被告機關立於水土保持之主管機關地位，實施野 溪治理之行使公權力行為，業如前述，本質上與民法規定之 「無因管理」之私法行為不同，難認有構成「無因管理」之 餘地。又被告機關於本件訴訟前未曾主張系爭工程係「代」 原告履行水土保持義務之行為，有被告機關之拒絕賠償理由 書（見本院卷㈠第194 至196 頁）、刑事案件卷宗（見外放 調卷）可稽，且按「公、私有土地之經營或使用，依本法應 實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所 有人，為本法所稱之水土保持義務人。」、「下列地區之治 理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範 實施水土保持之處理與維護：. . 九、其他因土地開發利用 ，為維護水土資源及其品質，或防治災害需實施之水土保持 處理與維護。」、「宜農、宜牧山坡地作農牧使用時，其水 土保持之處理與維護，應配合集水區治理計畫或農牧發展區 之開發計畫，由其水土保持義務人實施之。」，水土保持法 第4 條、第8 條第9 款、第10條固分別定有明文，惟依同法 第22條規定：「山坡地超限利用者，或從事農、林、漁、牧 業，未依第十條規定使用土地或未依水土保持技術規範實施 水土保持之處理與維護者，由直轄市或縣（市）主管機關會
同有關機關『通知水土保持義務人限期改正』；屆期不改正 或實施不合水土保持技術規範者，得通知有關機關依下列規 定處理：. . 」、同法第24條第3 項規定：「有前二條情形 之一，『經限期改正而屆期不改正或實施不合水土保持技術 規範者』，應由主管機關會同各該目的事業主管機關『代為 履行』，並向水土保持義務人徵收費用，或自其繳納之保證 金中扣抵。」、同法第33條第1 、2 項規定：「有下列情形 之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：一、違反 第八條第一項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處 理與維護，或違反第二十二條第一項，未在規定期限內改正 或實施仍不合水土保持技術規範者。二、違反第十二條至第 十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實 施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在 規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。前項各 款情形之一，『經繼續限期改正』而不改正者或實施仍不合 水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其 停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工 作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。」，及 行政執行法第27條規定：「依法令或本於法令之行政處分， 負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面『限定相當 期間履行』，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直 接強制方法執行之。」，而本件被告機關未曾以原告違反水 土保持義務而通知其限期改正或履行之情事，為被告機關所 不爭執，被告機關於訴訟中辯稱係「代」原告履行施作水土 保持設施之義務，顯屬臨訟編纂之詞。
２、再被告以系爭土地所在河段皆有沖刷之情形，於105 年11月 10日現場勘查發現八連溪岸旁竹叢疑因遭沖刷掉落河道中， 於106 年6 月2 日更因連日豪雨導致沖刷情形加劇，而主張 因系爭工程具有急迫性，故未先行詢問原告是否願意配合等 語（見本院卷㈢第201 至203 頁之本院110 年6 月24日言詞 辯論筆錄），提出系爭工程施工前之相片，及於106 年6 月 2 日豪雨前、後之相片（見本院卷㈠第246 至250 頁），及 被告機關與安慶公司簽署之工程契約書（前言記載：「. . 因道路邊坡崩塌，恐危及用路人之安全，故進行本案. . 」 等語）（見本院卷㈠第252 至254 頁）為據。惟查：被告機 關自承於105 年11月10日勘查現場，而系爭工程於106 年5 月26日始公開招標，時間相距達6 個月之久，竣工日期更迄 於106 年9 月間，顯與災害搶救之常情未合；又被告機關提 出之上開相片，僅顯示部分之綠竹筍林傾倒及岸邊土石沖刷 ，未顯示有道路及道路邊坡崩塌之情形，另被告機關提出之
工程契約書中所謂崩塌之具體位置及危險程度不明，參諸卷 附被告機關編印之統計專題分析（106 年業務施政成果統計 分析）資料，於「106 年度新北市各區野溪治理工程施作情 形」表中所列載之系爭工程，就「施作項目－崩塌地處理」 之欄位為空白（見本院卷㈠第317 頁）等情，被告辯稱系爭 工程係為避免急迫危險而辦理之緊急搶救工程，洵屬無據。３、復按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處 分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765 條定有明文。 本件被告機關所屬公務員怠於執行調查系爭工程工址用地之 作為義務，而致系爭護岸於未經依法徵收（用）程序、亦未 得原告同意之情形下，無權占用原告所有之系爭土地面積 146 平方公尺，造成原告無法就該部分土地行使所有權人之 權能，顯難認未造成原告之權利損害；又系爭護岸縱或有部 分防止岸邊土石沖刷之功能，然水土保持或河川防護之措施 本非僅只施作護岸一端（尚有如加強植被、堆置土石等）， 系爭護岸既為被告機關違法施作，亦無證據顯示係系爭土地 所在之八連溪上游之必要而不可或缺之水土保持或河川防護 措施，自難認原告之所有權應受限制，而有容認該護岸存在 之義務。
４、準此，被告機關辯稱本件係因情況緊急，而代原告施作水土 保持設施，並無造成原告之任何權利損害等節，均無可採。㈥、至原告另主張：八連溪東岸之土地所有權人長久以來習慣以 涉水或搭設簡易木板橋之方式，橫跨八連溪至八連溪西岸之 八連路，作為對外通行方式，故被告機關設置系爭護岸除無 權占用系爭土地面積146 平方公尺外，並致使原告無法再行 引八連溪水灌溉系爭土地、無法通行使用系爭土地，而侵害 原告就系爭土地之全部面積行使所有權能，及侵害原告之通 行權云云。查：
１、系爭土地所在之八連溪上游為野溪，溪水為國家所有之天然 資源，原告就八連溪水並無取得任何法律上之權利，縱有未 能自八連溪引水灌溉系爭土地之情事，難認原告就此有何權 利受侵害之情形；
２、⑴系爭土地為袋地，鄰近相關之道路包括八連路一段292 巷 、汐萬路二段245 巷，而①如欲由系爭土地通行至八連溪西 岸之八連路一段292 巷，需通過八連溪溪水流經之原同段53 4 、185 、186 地號位置，及西岸之同段178 地號土地，② 如欲由系爭土地通行至汐萬路二段245 巷，需通過同段194 地號等土地等情，為兩造所不爭執，並有國土測繪中心影像 圖、通用電子地圖套繪地籍圖（見本院卷㈠第114 、116 頁 ，及本院卷㈢第200 頁之本院110 年6 月24日言詞辯論筆錄
）可稽；又系爭工程施作前，系爭土地並無架設任何固定式 橋樑乙情，亦為兩造所不爭執。按「土地因與公路無適宜之 聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所 生者外，土地所有人得『通行周圍地』以至公路。」，民法 第787 條第1 項定有明文，所謂「通行周圍地」當指接觸土 地或土地上定著物之通行方式，而不包括涉水或搭設簡易木 板橋跨越水道之危險方式，原告所主張之上述跨越八連溪之 ①路線，並非現行法制所承認之通行方式，縱有未能依循該 路線至八連溪西岸之情事，亦難認因此侵害原告之通行權。 ⑵原告復以八連溪沿線之多處橋樑，係政府機關於設置護岸 後為八連溪東岸土地之所有人或使用人興建，以供橫跨八連 溪至八連溪西岸之八連路一段，且新北市政府亦已編定八連 路一段292 巷，該巷在八連溪的東、西岸都有，足見八連溪 東岸土地之所有權人係以橫跨八連溪至西岸八連路，作為對 外通行方式，故被告機關設置系爭護岸，已妨害原告通行至 八連路之通行權云云，雖舉八連溪沿線其他地點之橋樑、護 岸、岸邊土地之相片、位置圖、登記謄本，及位於八連溪東 岸之八連路一段292 巷10號房屋之相片（見本院卷㈠第506 至520 頁；卷㈡第74至86頁；卷㈢第28至59、139 頁），暨 聲請向新北市政府汐止區公所調取橋樑興建及維護資料（見
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