臺灣士林地方法院民事判決 109年度勞簡上字第17號
上 訴 人 全國通汽車拖吊有限公司
法定代理人 何崇維
訴訟代理人 賴頡律師
複 代理人 邱俐馨律師
被 上訴人 廖豐裕
上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於民國109 年4 月
23日本院108 年度湖勞簡字第38號第一審判決提起上訴，本院於
110 年7 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超逾新臺幣貳仟伍佰貳拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之一，餘由被上訴人負擔。
理 由
一、上訴人公司之法定代理人林玉珊於民國109 年5 月19日變更 為何崇維，於110 年5 月4 日具狀聲明承受訴訟（本院卷第 404 頁至第410 頁），依民事訴訟法第170 條、第175 條規 定，自應准許。
二、被上訴人在原審起訴主張：
伊自107 年4 月起受僱於上訴人擔任司機一職，負責車輛拖 吊業務，上訴人僅以新臺幣（下同）2 萬3,100 元為伊投保 勞工保險，嗣於108 年5 月28日伊遭上訴人無預警解雇（任 職期間計1 年又58日），上訴人法定代理人無故怒罵伊三字 經，不依勞動契約給付108 年5 月份工作報酬及未依法給付 加班費，違反勞動法令致生損害於勞工，伊依勞動基準法（ 下稱勞基法）第14條第1 項第2 款、第5 款、第6 款終止契 約，爰依勞動契約請求108 年5 月份之薪資5 萬6,916 元、 勞動契約及勞基法第24條請求加班費16萬4,698 元、勞基法 第16條請求給付預告期間工資1 萬5,400 元、勞基法第14條 第4 項、第17條給付資遣費2 萬3,100 元，以上共計26萬11 4 元。並聲明：上訴人應給付被上訴人26萬114 元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 （被上訴人其餘敗訴部分，未據被上訴人提起上訴而告確定 ，不予贅述）。
三、上訴人辯稱：
伊與被上訴人間並非勞動契約關係，而屬承攬契約關係，被
上訴人是委外配合的司機，得以決定是否承接工作，雙方合 作是由上訴人提供車輛，如果收取現金，則由被上訴人收取 後再將款項交回給上訴人，被上訴人可獲得報酬之3 成，伊 沒有資遣被上訴人，被上訴人係於107 年4 月開始任職，如 需給付資遣費、預告期間工資應各為1 萬5,400元、2 萬3,1 00元、加班費16萬4,698 元，尚應扣除夜間、假日出勤有給 付15萬7,500 元，餘7,198 元未付。至於108 年5 月之報酬 5 萬6,916 元，是因被上訴人未將108 年5 月7 日至5 月21 日收取之拖吊現金10萬1,295 元交回給上訴人，伊主張以此 抵銷之等語置辯。
四、原審判決：
㈠上訴人應給付被上訴人26萬114 元及自108 年12月7 日起至 清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈡被上訴人其餘之訴駁回。
㈢就被上訴人勝訴部分，依職權為准、免假執行之宣告。 上訴人就其敗訴部分，提起上訴，並聲明：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分駁回被上訴人在第一審之訴。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執及爭執事項（本院卷第375頁至第376頁）： ㈠不爭執事項：
1.被上訴人於107 年4 月1 日起為上訴人公司提供勞務，由 上訴人負責招攬客戶，被上訴人負責拖吊車輛，服務區域 在臺中地區，如為現金給付，由被上訴人負責向客戶收取 帳款後再交回上訴人公司。
2.被上訴人108 年5 月勞務報酬5 萬6,916 元，上訴人尚未 給付。108 年5 月拖吊服務之已收取帳款10萬1,295 元。 3.上訴人於108 年5 月28日起未指派工作給被上訴人。 4.原審證物2 、上訴人提出切結書（本院卷第66、68、70至 78頁）、上訴人與被上訴人間或上訴人法定代理人配偶林 玉珊與被上訴人間LINE對話紀錄（本院卷第138 頁至第20 0 頁、第222 頁至第226 頁、第296 頁至第300 頁、第30 6 頁至第332 頁）證據形式上之真正。
5.如被上訴人得請求資遣費、預告期間工資，同意依月薪2 萬3,100 元計算。
6.如被上訴人得請求加班費，上訴人對於原審附表一之計算 方式無意見。
㈡爭執事項：
1.兩造間契約關係為承攬關係或僱傭關係？
2.被上訴人是否仍得請求加班費？如可請求，上訴人已給付
之金額為若干？差額為若干？
3.被上訴人得否請求預告期間工資及資遣費？ 4.108 年5 月份被上訴人應交回上訴人之金額為若干？六、本院得心證之理由：
㈠按勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方 之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約 。此觀該法第2 條第3 款、第6 款規定即明。勞動契約當事 人之勞工，通常具有人格從屬性、經濟上從屬性及組織從屬 性之特徵。而稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一 定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項定有明文。承攬契約之當事人以勞務所完成之結果 為目的，承攬人只須於約定之時間完成特定之工作，與定作 人間無從屬關係，二者性質並不相同。又按勞動契約之主要 給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供 勞務之契約，未必皆屬勞動契約。又契約類型是否為僱傭或 勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類 型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低 判斷之，即應視勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式（ 包含工作時間），並自行負擔業務風險以為斷。如勞務債務 人就其實質上從事勞務活動及工作時間得以自由決定，其報 酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之 風險，則其與所屬勞務債權人間之從屬性程度不高，尚難認 屬上開規定所稱僱傭或勞動契約（大法官釋字第740 號解釋 參照）。另僱傭契約之受僱人提供勞務之內容，係以時間之 長度、時段界定其勞務之範圍，而非以工作之成果界定，且 提供勞務之地點與提供勞務之方法，亦受雇主之指揮監督。 換言之，勞工所提供勞務究係以何種方式達成其雇主所欲之 經營結果，乃雇主指揮監督權行使之核心，其目的在於特定 勞工所提供勞務之具體內容，而非由勞工自主決定其勞務提 供內容。該等指揮監督之內涵，包括勞動力之配置權與勞務 履行過程中之指揮命令權。如在提供勞務之對價中，復約定 就該事務之處理需以一定工作之完成界定其勞務提供之範圍 者，顯與上述僱傭契約之概念不同。是以，經營者對於勞務 提供者進行管理面之規範，並非即一律使該勞務提供者成為 「受僱人」，仍須進一步觀察該勞務提供之對價內容，以及 勞務提供者對於勞務提供之方式、內容是否具有獨立自主決 定權限而定。而所謂勞動契約最大之類型特徵在於有關工作 時間、休息、休假等規定，是由債權人支配，而非由債務人 決定（參見黃茂榮大法官協同意見書）。
㈡被上訴人主張其與上訴人公司間拖吊服務契約為僱傭（或稱
勞動）契約關係，為上訴人所否認。經查：
1.基於契約自由原則，當事人間有契約形式自由、內容選擇 自由，為達到一定經濟目的，企業主得選擇勞務給付之方 式，並非限定僅得以僱傭方式為之。兩造間之合作模式為 上訴人公司經營拖吊車平台，根據故障狀況、處理難易度 、車程距離、時間等有收費標準不一，如遇有特定區域之 車輛需拖吊服務，則詢問被上訴人是否能配合拖吊，由上 訴人提供車輛及相關保養維修，客戶如給付現金，則由被 上訴人收取後，再將現金交回上訴人公司，報酬則依照70 ％、30％比例分配，而被上訴人並無底薪，亦無一定業績 標準，其得以自行決定是否接受，此有上訴人提供之LINE 對話（本院卷第296 頁至第298 頁）可知，被上訴人得以 自行決定是否接單，其曾表示「7 時至12時請假打球」、 「有事，請外派，9 時回來」等，有決定工作時間之自由 。又，被上訴人兼營中古車事業，有證人何豐政即當初介 紹被上訴人至上訴人公司者到庭證稱：伊在臺中做拖吊業 務時認識被上訴人，被上訴人做中古車業務，但因為生意 不好，伊說要不要兼差做拖吊車，伊說時間沒限制，如果 有事可以拒絕，因為是兼職，所以有另外約定，如果肇事 或者罰單應自行負責，有與被上訴人簽一份切結書（本院 卷第66頁），沒有底薪，跑多少抽多少，想賺多一點，時 間就跑長一點，如果不接，公司把案件派給別人，被上訴 人時間很自由，想做別的事都可以，上訴人公司在臺中某 自助洗車廠租一塊空地，沒事拖吊車放在那裡，也讓被上 訴人把伊的中古車放在那裡等語（本院卷第371 頁至第37 3 頁），針對何豐政該部分證詞，未據被上訴人爭執。上 訴人經營中古車業務，其原負責人找被上訴人兼職拖吊車 服務，讓其得自行決定工作時間，其報酬給付方式並無底 薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，其勞動力 並非在特定時間內交給上訴人公司監督指揮，其不出勤， 亦不會有任何懲處，並無人格上從屬性，被上訴人係為自 己之經濟利益勞動，亦無經濟上從屬性，又被上訴人均獨 立作業，亦未與上訴人公司之組織上有其他分工，並無組 織上從屬性。是其與上訴人公司間之從屬性程度甚低，揆 諸前揭大法官會議解釋難認為僱傭（勞動）契約。 2.雖上訴人曾為被上訴人投保勞工保險，但就臺灣實務現況 ，投保勞工保險未必實際上與僱傭契約之法律定性有必然 關連。被上訴人固稱其不出車必須請假，然衡諸社會常情 ，勞務契約之履行不論其定性為何，未上工需請假或向契 約之他造說明無法配合，係各行各業之基本準則，此乃工
作基本倫理，被上訴人如果不能承接業務，提前告知上訴 人找他人承辦，讓雙方合作事務順利，此乃合作關係之常 情，與是否屬於僱傭契約（勞動契約）無關，即不得以未 到公司需請假之事實，遽認兩造間係屬僱傭關係。況且， 被上訴人因沒有底薪，採抽成制度，沒接案就沒報酬，不 接案亦無任何懲處或者扣薪等問題，已如前述。再者，被 上訴人稱上訴人公司規定必須製作報表，故因此為僱傭關 係云云。觀諸兩造間之合作關係，被上訴人有時需代收款 項，之後連同報表交回上訴人公司，此勞務給付雖需依上 訴人公司之指示，然僅為一附隨現象。由於不論勞務契約 之給付類型為何，勞務債務人提供之給付必須依照債權人 之指示，且需盡一定注意義務，此乃勞務給付之必然現象 ，故上訴人要求被上訴人製作一定報表、按時交回報表及 款項繳回等，不能作為勞動契約之主要類型特徵。另被上 訴人雖以證人洪健章之證詞舉證其與上訴人間為勞動契約 關係，但縱使被上訴人與證人洪健章同樣從事拖吊車業務 ，與上訴人間抽成方式相同，不代表渠等契約約定所有條 件均相同，則據洪健章所證稱其並不能拒絕上訴人公司之 派車，其負責時間為晚上9點至翌日上午9點，顯見證人與 上訴人公司約定之工作條件與被上訴人不同。對於勞務給 付模式，當事人間本得自由約定契約內容。末者，兩造非 熟悉法律之人，對於僱傭、承攬、委任契約等法律定性難 以完整辨識，縱使上訴人法定代理人何崇維曾稱被上訴人 為「80分之員工」，亦非代表兩造間契約屬性為僱傭契約 ，兩造間契約之定性應依循雙方契約約定權利義務關係如 何而論之。
3.基上說明，兩造間屬承攬關係，被上訴人主張其與上訴人 公司間為僱傭（勞動）關係，非屬實在，故其依勞基法第 14條第1 項第2 款、第5 款、第6 款終止兩造間勞動契約 ，並依同條第4 項、第17條、第16條、第24條請求上訴人 給付資遣費、預告期間工資、加班費等，均於法無據，不 應准許。
㈢被上訴人主張上訴人應給付5 月份報酬5 萬6,916 元，上訴 人對積欠報酬金額不爭執，惟辯稱：以被上訴人代收而未交 回之108 年5 月份拖吊車費10萬1,295 元為抵銷抗辯等語， 經查：
1.被上訴人曾代為收取108 年5 月份拖吊車費10萬1,295 元 ，為兩造所不爭執，如前所述（本院卷第375 頁），已生 自認之效力，雖被上訴人於110 年7 月1 日言詞辯論期日 撤銷自認（本院卷第464 頁），依民事訴訟法第279 條第
3 項規定自認之撤銷，以自認人能證明與事實不符或經他 造同意者，始得為之。惟上訴人不同意撤銷自認，且被上 訴人於前開期日並未提出證據證明，再參照被上訴人在上 訴人提出之侵占刑事告訴案件偵查中承認108 年5 月1 日 至10日帳款4 萬6,900 元有匯給公司，但11日之後還有收 到5 萬6,000 元左右，尚未交回公司，是因為上訴人不來 結算等語（見臺灣臺北地方檢察署108 年度他字第8216號 偵查卷所附108 年9 月18日詢問筆錄），故被上訴人於刑 事案件偵查中亦坦承108 年5 月份收取款項為10萬多元， 足認其所為撤銷自認與事實不符，依前開規定不生撤銷自 認之效力。
2.再按民法第334 條規定「二人互負債務，而其給付種類相 同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互 為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵 銷者，不在此限。前項特約，不得對抗善意第三人。」依 兩造間勞務契約約定，被上訴人代收取客戶給付之拖吊費 後，本應交回上訴人公司，是上訴人公司以兩造間勞務契 約之約定請求被上訴人返還受領之拖吊費用，即屬有據。 3.清償係指依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償 ，經其受領者，債之關係消滅。民法第309 條第1 項定有 明文，如向第三人為清償者，除合於同法第310 條規定者 外，不生清償之效力。準此，被上訴人主張曾於108 年5 月1 日、5 月11日分別轉帳給付3 萬元、4 萬6,900 元給 何豐政、上訴人公司，然上訴人否認何豐政有轉交3 萬元 給上訴人公司，過往被上訴人均直接匯款給上訴人公司， 且上訴人公司未曾授權何豐政代收款項，被上訴人亦未舉 證證明有合於民法第310 條規定之情事，是其轉帳給何豐 政，當不能認定業已清償對上訴人之債務；至於108 年5 月11日轉帳至上訴人公司4 萬6,900 元，業據被上訴人提 出轉帳證明（本院卷第470 頁），上訴人不否認此帳戶是 公司名下帳戶，但辯稱被上訴人係為代證人洪健章清償車 貸而轉帳云云（本院卷第472 頁）。然被上訴人轉帳至上 訴人帳戶，係清償自身債務為常態事實，上訴人所提牌照 登記書、上訴人公司與新光銀行106 年10月簽立之貸款契 約書及107 年9 月間第三人與洪健章簽立之中古汽車買賣 合約書，並不能證明被上訴人前開轉帳係代清償證人洪健 章之債務，故被上訴人代收拖吊車費已交還上訴人公司4 萬6,900 元，應堪認定。
4.是以，被上訴人尚應返還上訴人公司代收拖吊車費5 萬4, 395元（計算式：101,295－46,900＝54,395），而上訴人
公司以被上訴人對伊所負之5 萬4,395 元債務，與伊對被 上訴人之5 萬6,916 元債務抵銷後，尚須給付被上訴人2, 521元（計算式：56,916－54,395＝2,521）。七、綜上所述，被上訴人依兩造間勞務契約請求上訴人公司給付 2,521 元及自起訴狀繕本送達翌日即108 年12月7 日（湖勞 簡卷第19頁）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，核屬 有據，應予准許，逾此範圍，即無理由，應予駁回。是原審 判決命上訴人給付逾前開應准許之部分，自有未洽，上訴意 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，本院 改判決如主文第二項。另原審就上開應予准許部分，為上訴 人敗訴之判決，則無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第 79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 22 日
勞動法庭 審判長法 官 黃欣怡
法 官 林大為
法 官 絲鈺雲
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 7 月 30 日
書記官 楊家玲
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