臺灣嘉義地方法院刑事判決
110年度訴字第40號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 陳冠羽
選任辯護人
即法扶律師 林俊生律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(臺
灣嘉義地方檢察署109年度偵字第9335號)及移送併辦(臺灣臺中
地方檢察署110年度偵字第10406號)，本院判決如下：
主 文
乙○○犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑伍月。又犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。
扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包貳拾貳包(含包裝袋)及iPhone8手機壹支（含香港門號國際網卡壹枚），均沒收。
犯 罪 事 實
一、乙○○知悉非法製造的咖啡包通常混合二種以上之毒品成分， 竟於民國109年10月初，在臺中市○○區○道0號清水休息站， 以每包新臺幣(下同)230元，自通訊軟體TikTok(下稱抖音) 暱稱「台中自營商」處購買含毒品危害防制條例第2條第2項 第3款、第4款所定之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephed rone）、第四級毒品硝西泮(Nitrazepam)【起訴書誤載為「 硝甲西泮（Nimetazepam）」，業經檢察官當庭更正】之毒 品咖啡包100包後，明知不得非法販賣混合第三級毒品成分4 -甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分之咖啡包，且前 開4-甲基甲基卡西酮、硝西泮成分也都是未經核准在國內擅 自製造，而屬藥事法所稱的偽藥，也不得擅自轉讓，仍先後 為下列行為：
㈠乙○○基於轉讓偽藥之犯意，於109年10月19日(起訴書誤載為2 2日，經檢察官當庭更正)晚間10時許，在臺中市○○區○○路00 0號「統一超商大秀門市」前，以每包成本價230元之價格， 有償轉讓4包毒品咖啡包予丙○○、甲○○夫妻2人，但因丙○○、 甲○○夫妻身上沒錢而未支付上開款項。
㈡乙○○基於販賣混合第三級毒品、第四級毒品以營利之犯意，
於109年10月9日前某時，在抖音暱稱「＠苗栗咖啡館」所發 布的影片下方以暱稱「台中海口(飲料)直送」留言「台中關 注我」留下販賣毒品咖啡包訊息。經員警李俊霖於執行網路 巡邏勤務時在抖音瀏覽上開訊息後私訊暱稱「台中海口(飲 料)直送」之乙○○，再與通訊軟體Wechat(下稱微信)暱稱「( 老虎)(營)每晚十點上線」之乙○○互加微信好友聯繫交易毒 品咖啡包，並約定於109年10月22日在嘉義縣朴子市竹圍里 四維路二段261巷旁公園面交毒品咖啡包22包。嗣於109年10 月22日下午3時25分後之某時許，乙○○在嘉義縣朴子市竹圍 里四維路二段261巷旁公園，與喬裝買家之員警邱昱欽進行 交易並談妥上開22包毒品咖啡包價格為1萬3,000元後，警方 隨即當場查獲而未遂，並扣得乙○○持以交易之毒品咖啡包22 包及其所有IPHONE8手機1支(內有香港門號國際網卡1枚）。二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本判決以下援引作為認定犯罪事實之供述及非供述證據，業 經檢察官、辯護人及被告乙○○於本院均表示同意有證據能力 (見本院卷第87～89、155、266頁)，而本院審酌該等證據作 成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，依刑事訴訟法 第159條之5及第158條之4規定，認以資為證據核無不當，揆 諸前開說明，該等證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承 不諱(見警卷第6～10頁；偵卷第21～22頁；本院卷第85、155 、277～278、280～282頁)，核與證人丙○○、甲○○於偵查及本 院中之證述相符（丙○○部分見偵卷第59～60頁，本院卷第159 ～160、164～165、168頁；甲○○部分見偵卷第59頁，本院卷第 171～172頁)，並有警員李俊霖、邱昱欽2人共同出具的職務 報告、嘉義縣警察局朴子分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目 錄表各1份、扣押物品暨現場、手機翻拍照片、被告與警方 間之通訊軟體「抖音」、「微信」對話截圖及語音談話譯文 等件在卷可稽（見警卷第2、23～27、32～44、49～53頁），復 有毒品咖啡包22包及其所有IPHONE8手機1支(內有香港門號 國際網卡1枚）扣案可佐，而前揭扣案之毒品咖啡包22包， 經送內政部警政署刑事警察局隨機抽取鑑定結果，確實檢出 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone)、第四級毒品 硝西泮(Nitrazepam)成分，有內政部警政署刑事警察局109
年11月6日刑鑑字第1098016008號鑑定書附卷可證（見偵卷 第37頁），另證人丙○○、甲○○經警方徵其2人之同意採尿送 驗結果，丙○○亦檢出硝西泮代謝物，甲○○則檢出4-甲基甲基 卡西酮及硝西泮之代謝物，有其2人之警詢筆錄、代號與真 實姓名對照表、法務部法醫研究所毒品化學鑑定書在卷足憑 (見警卷第16、21頁，偵卷第74-1～74-7頁)。足認被告前開 自白與事實相符，堪以採信。
㈡又按轉讓及販賣毒品犯行，均有持有及交付毒品之行為，其 構成要件具有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其 法律上之判斷；又轉賣後所得利益若干？買賣之間有無差價 利潤可圖？攸關販賣毒品罪行為人意圖營利之主觀要件；茍 非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他 人，僅得以轉讓毒品罪論處；所謂轉讓毒品，係指無償轉讓 或非基於營利意圖之有償轉讓，均無礙於轉讓罪名之成立（ 最高法院100年度台上字第4920號、97年度台上字第3148號 、96年度台上字第5139號、100年度台上字第4676號判決意 旨參照）。查被告於本院供稱：伊交付丙○○、甲○○夫妻2人 之毒品咖啡包係向抖音暱稱「台中自營商」以每包230元購 得；因為伊與丙○○、甲○○夫妻長期一起施用毒品咖啡包，伊 知道他們沒有錢，本來是要請他們的，但是伊也有成本壓力 ，所以才賣他們成本價，後來也沒有跟他們收錢等語（見本 院卷第280、282～283頁），是依被告上開供述，其購入本案 之毒品咖啡包每包之成本價格為230元，且也與丙○○談妥以 每包230元價格販售給丙○○、甲○○4包毒品咖啡包，即係以原 價轉讓含有4-甲基甲基卡西酮、硝西泮等偽藥成分之毒品咖 啡包，應認被告此部分犯行僅屬非基於營利意圖之有償轉讓 行為甚明。至於被告與喬裝買家之警員交易扣案毒品咖啡包 部分，其係以每包600元販售，每包可獲利370元，22包可獲 利8,140元，但其有折扣200元，最後可獲利7,940元乙情， 復據被告於警詢及審理中自承在卷（見警卷第9～10頁；本院 卷第281、283頁），足徵被告確有藉由本次出售22包毒品咖 啡包而取得利益之營利意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告轉讓偽藥及販賣毒品犯行均 堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠犯罪事實一㈠部分
⑴4-甲基甲基卡西酮除了係毒品危害防制條例所列管的第三級 毒品外，也是依管制藥品管理條例第3條所公告的第三級管 制藥品；硝西泮除了是毒品危害防制條例所列管的第四級毒 品外，也是依管制藥品管理條例第3條所公告的第四級管制
藥品，此有行政院99年7月3日台90衛字第039083號公告、99 年7月29日院臺衛字第0990040996號公告在卷可證(見本院卷 第231、241、244頁)。又前述4-甲基甲基卡西酮、硝西泮， 都不是藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明 令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥 品（即非公告之禁藥）。而衛生福利部食品藥物管理署曾核 有以硝西泮為主成分之藥品許可證，未曾核有以甲基甲基卡 西酮為主成分之藥品許可證等情，有該署109年2月14日FDA 管字第1090002875號函在卷可佐（見本院卷第258頁）。而 觀之本件被告遭查獲之內含4-甲基甲基卡西酮、硝西泮成分 的毒品咖啡包外觀包裝（見警卷第24頁的扣押物品照片）， 顯非由合法藥廠製造，且被告也供稱該等毒品咖啡包並非合 法之製造(見本院卷第281頁)，另從卷證資料亦無從證明該 等咖啡包是從國外擅自輸入，應認是在國內未經核准而擅自 製造，屬於藥事法第20條第1款所稱之偽藥。 ⑵行為人明知是偽藥，而將同時屬於第三、四級毒品的物品轉 讓給他人時，除成立藥事法第83條第1項的轉讓偽藥罪外， 也構成毒品危害防制條例第8條第3、4項的轉讓第三、四級 毒品罪，這是屬於同一犯罪行為而同時有2種法律可加以處 罰的「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」法理，擇一 處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑，相較 毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑 及同條例第8條第4項轉讓第四級毒品罪之法定本刑為重，縱 依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至二 分之一者，仍輕於藥事法第83條第1項之法定本刑；又被告 轉讓混合第三、四級毒品行為，依毒品危害防制條例第9條 第3項有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該條規 定加重處罰，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依 前揭說明，本件被告應依藥事法第83條第1項規定處斷。是 本件被告轉讓管制藥品之犯行，自應依藥事法第83條第1項 之規定處罰。
⑶故核被告犯罪事實一㈠所為，係犯藥事法第83條第1項的轉讓 偽藥罪。又藥事法對轉讓偽藥行為設有刑罰規定，旨在遏止 偽藥之擴散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，而非個人 法益，則以一行為轉讓偽藥予數人者，所侵害之法益即僅為 一社會單一法益，而非數個個人法益，此與刑法第55條前段 所稱一行為觸犯數罪名，係指一行為同時侵害數個相同或不 同法益，而成立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間（最 高法院100年度台上字第138號、104年度台上字第540號判決 意旨參照）。故被告主觀上基於同一轉讓犯意，同時轉讓4
包含有偽藥之毒品咖啡包給丙○○、甲○○2人，所侵害之法益 為單一社會法益，應僅論以一罪。
⑷本件起訴書雖認被告此部分行為，是犯毒品危害防制條例第4 條第3項的販賣第三級毒品罪，惟因基本社會事實同一，且 亦經本院於審理中告知此罪名(見本院卷第266頁)，爰依刑 事訴訟法第300條的規定變更起訴法條。
⑸檢察官移送併辦部分(臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第104 06號)與本案起訴事實一㈠部分為同一事實，且檢察官移送併 辦性質係促請法院注意，對被告之防禦權並無任何影響，本 院仍得併予審理。
㈡犯罪事實一㈡部分
⑴按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴 露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪 技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共 利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販 毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之 行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒 品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺 機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以 販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑事庭會議決議參 照）。經查，本件嘉義縣警察局朴子分局員警李俊霖於執行 網路巡邏勤務時發現被告留言隱含販賣毒品內涵之訊息，遂 與被告相約交易毒品之時間、地點，被告並攜帶含有4-甲基 甲基卡西酮、硝西泮之毒品咖啡包22包前往約定地點交貨、 取款，進而由員警邱昱欽佯裝買家而查獲本案犯行，足認被 告本即有販賣上開毒品咖啡包之故意，且已著手實行販毒， 惟因員警李俊霖、邱昱欽為辦案所需而無購買毒品之真意， 致不能真正完成販賣行為，而屬販賣未遂。
⑵又按毒品危害防制條例第9條第3項明定「犯前5條之罪而混合 2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加 重其刑之2分之1」，該規定之立法理由揭櫫「本條第3項所 稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言 （如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品 之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成 之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合 毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而 有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本 項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種 以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並
加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者 ，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一 ；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒 品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」（毒 品危害防制條例第9條第3項109年1月15日立法理由參照）， 是立法理由既已認「本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯 罪型態」，並提及「如屬同一級別者，因無從比較高低級別 ，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」 ，自應認在販賣混合相同級別毒品之情況下，仍應依毒品危 害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑至2分之1。經查， 本件被告所販賣之毒品咖啡包含有之第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮、第四級毒品硝西泮成分，2種以上第三、四級毒品 成分，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可證，而 該等成分業經摻雜、調合而置於同一包裝內，並作為沖泡飲 品販售，當屬該條項混合2種以上毒品之要件，依毒品危害 防制條例第9條第3項規定，應依販賣第三級毒品之法定刑加 重其刑。至於辯護人辯稱：經刑事警察局鑑定結果硝西泮得 含量很少，也無法估算其淨重值，且被告、丙○○的驗尿結果 也沒有檢出硝西泮，只有甲○○的尿液報告含有硝西泮，顯然 被告交出的毒品咖啡包是否含有混合型毒品仍有疑義，請斟 酌是否構成毒品危害防制條例第9條第3項之規定而加重其刑 等語。然查，扣案的毒品咖啡包確實檢出4-甲基甲基卡西酮 、硝西泮之成分，且證人甲○○的尿液經送驗結果，亦檢出4- 甲基甲基卡西酮、硝西泮之代謝物，可認該毒品咖啡包已混 合2種以上毒品，且對人體已生影響，辯護人前開所辯，並 不可採。
⑶是核被告就犯罪事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第9條 第3項、第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品而混 合二種以上之毒品未遂罪。又其意圖販賣而持有第三級、第 四級毒品之低度行為，應為其販賣第三級毒品而混合二種以 上之毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。另公訴意旨 雖漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項規定之罪名，惟因 基本社會事實同一，且此部分罪名亦經被告之辯護人於本院 審理時為實質辯論，無害被告防禦權之行使，爰依法變更起 訴法條。
⑷刑之加重減輕：
⒈被告所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品 危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。
⒉被告雖已著手販賣毒品之行為，惟經循線前往查緝之員警查 獲而不遂，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既
遂犯之刑減輕之。
⒊被告於偵查及審判中就本件販賣毒品犯行，均自白犯罪，應 依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 ⒋綜上所述，就被告上開犯行所有刑之加重、減輕事由，依法 先加後遞減之。
⒌至辯護意旨請求依刑法第59條規定減輕其上揭販賣毒品未遂 犯行之刑乙節，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須 犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用 。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他 法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其 刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適 用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕， 即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑 事判決意旨參照）。本件被告所犯毒品危害防制條例第9條 第3項、第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品而混合二種以 上毒品未遂罪，經先依毒品危害防制條例第9條第3項加重其 刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項 規定遞減輕其刑後，最低刑度為有期徒1年9月又7日，考量 被告本件販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行對社 會風氣及治安之危害程度，已無情輕法重之情形，且被告正 值青壯年，卻不思以正當途徑賺取金錢，無視政府嚴厲查緝 毒品禁令，為牟取財產上利益鋌而走險，並非陷於經濟上瀕 臨無法維生之窘或困於猝遭特殊急難情形而無暇分辨利害之 迫，其為貪圖私利而販賣毒品咖啡包所生流毒擴散之危險性 非輕，客觀上難認有足以引起一般人同情之特殊原因或環境 ，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地，是此部分辯護意旨 ，尚難憑採。
㈢爰以行為人之責任為基礎，依被告之陳述、戶籍資料及前案 紀錄等，審酌被告知悉混合型毒品咖啡包足以殘害人之身體 健康，竟有償轉他人，另為牟個人私利，本於營利意圖，前 往交易地點交易，幸因係由員警喬裝買家交易而未得逞，被 告輕忽毒品氾濫恐對社會治安、他人身體健康之危害，所為 實有不該，惟念及被告犯後均坦承犯行之態度，並斟酌本案 轉讓、販賣毒品咖啡包之人數、數量、價格，再兼衡被告於 審理時自陳高職畢業之智識程度、未婚、在鋼鐵製造業擔任 司機、月薪4萬元、與父母、祖父母同住、無重大疾病之家 庭生活狀況，暨考量其各罪之犯罪動機、手段及其於本案犯 行前並無前科之素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑
，以資懲儆。又被告所犯之轉讓偽藥罪，屬不得易科罰金但 得易服社會勞動之罪，與其所犯販賣第三級毒品而混合二種 以上之毒品未遂罪，屬不得易科罰金及不得易服社會勞動之 罪，因有刑法第50條第1項但書第3款之情形，則不予合併定 執行刑，附此敘明。
三、沒收部分：
㈠扣案之毒品咖啡包22包，經隨機抽取鑑驗結果，含有第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分，而為被告 販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂而查獲之第三級 、第四級毒品，業如前述，該等物品自屬違禁物，均應依刑 法第38條第1項規定，宣告沒收。又各該盛裝毒品之包裝袋 ，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而 無法將之完全析離，亦均刑法第38條第1項之規定，一併諭 知沒收。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在 而滅失，自無庸宣告沒收。
㈡扣案之IPHONE8手機1支(內有香港門號國際網卡1枚），為被 告所有而供其持以犯本件販賣販賣第三級毒品而混合二種以 上之毒品未遂犯行所用，業據被告自承在卷(見本院卷第92 、278～279頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣 告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經臺灣嘉義地方檢察署檢察官姜智仁提起公訴，臺灣臺中地方檢察署檢察官陳祥薇移送併辦，臺灣嘉義地方檢察署檢察官林俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 7 月 30 日 刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃美綾
法 官 周欣怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 110 年 7 月 30 日
書記官 賴心瑜附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。