臺灣嘉義地方法院刑事判決
110年度簡上緝字第1號
上 訴 人
即 被 告 何柏毅
上列上訴人即被告因違反妨害兵役治罪條例案件，不服本院民國
106年7月26日106年度嘉簡字第991號第一審簡易判決(起訴案號
：106年度偵字第4299號)，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭
依通常程序，自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件管轄錯誤，移送於臺灣臺北地方法院。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○曾有3次竊盜、2次違反職役職責、 5次詐欺、1次違反兒童及少年性交易防制條例、1次偽造署 押、1次偽造文書等前科，其中曾因竊盜犯行，經臺灣臺北 地方法院以104年度審簡字第541號判處有期徒刑3月，如易 科罰金，以新臺幣(下同)1,000元折算1日確定。又因詐欺犯 行，經同法院以104年度簡字第1473號判處有期徒刑4月，如 易科罰金，以1,000元折算1日確定。以上2案嗣經同法院以1 04年度聲字第3318號裁定應執行有期徒刑6月，如易科罰金 ，以1,000元折算1日確定，並於民國105年2月17日易科罰金 執行完畢。詎仍不知悔改，其係嘉義後備指揮部列管之後備 軍人，為106年度博愛甲字第241505號、編號607號教育召集 令之應召員，設籍在嘉義市○區○○里○○街00巷00號之19，竟 意圖避免召集，於106年2月2日前之不詳日期，遷移居住處 所，無故不依規定申報，致嘉義後備指揮部發出，指定應於 106年3月13日上午8時，前往高雄市○○區○○路00號（鳳雄營 區）之臺南市後備第一旅第三營報到之上開教育召集令，無 法送達其本人。該教育召集令嗣於106年2月2日由同設籍上 址且實際居住該處之其父親何文東簽收後，因被告去向不明 無法轉知，被告亦未按時至上開指定地點報到。因認被告所 為，係犯妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款之意圖避免召 集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報罪嫌等語。二、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認應為管轄錯 誤判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第45 1條之1第4項但書第3款、第452條分別定有明文。又按案件
由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴 訟法第5條第1項亦有明文。所謂被告所在地，係指其身體所 在之地，並以起訴時即該案件繫屬於法院時為準，至其所在 之原因，無論自由與強制，皆所不問(最高法院48年台上字 第837號、72年台上字第5894號刑事判例意旨、87年度台非 字第370號刑事判決意旨參照)。另定管轄權之有無，以【起 訴時】為準，所謂起訴時，係以該案件繫屬於法院時為準， 無管轄權之案件，應諭知管轄錯誤之判決，並同時諭知移送 於管轄法院，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第304條、 第307條亦定有明文。
三、經查：
㈠本案經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以被告涉犯上開犯行，向 本院提起公訴，並於106年7月7日繫屬於本院等情，有該署1 06年度偵字第4299號起訴書、蓋印有本院收文戳章之該署10 6年7月7日嘉檢珍信106偵4299字第19465號函各1份在卷足憑 （見本院106易499卷第5至9頁)。
㈡被告之戶籍地雖在嘉義市○區○○里○○街00巷00號之19，然據被 告陳稱：伊戶籍地一直都在嘉義，伊當兵都在部隊，102年 、103年退伍後一直到現在伊都沒有住在嘉義，伊106年3月3 日到同年7月7日都住在臺北市中山區，當時有久住在該地的 意思等語（見本院110簡上緝1卷第111至112頁)；參之被告 父親何文東亦陳明：被告退伍後迄今沒有居住在戶籍地等語 ，有嘉義市政府警察局第二分局查訪紀錄表1紙在卷可稽(見 本院110簡上緝1卷第115頁)；再佐以被告於106年11月7日因 另案遭緝獲地點是在臺北市○○區○○○路00號的麥當勞前，且 當時緝獲所留之現住地址亦在「臺北市○○區○○○路0段00號之 3」，而其因本案於109年4月9日、110年6月28日遭緝獲的地 點則分別在臺北市○○區0段00號前及臺北市○○區○○○路0段0號 (臺大校園）等情，有臺北市政府警察局大同分局寧夏派出 所偵辦詐欺通緝執勤報告、被告106年11月7日、109年4月9 日、110年6月28日調查筆錄各1份附卷可查(見本院110簡上 緝1卷第7至9、117至123頁；本院109簡上緝1卷第13至16頁) ，堪認被告所述其於102、103年退伍後都沒有住在嘉義，且 於106年3月3日到同年7月7日都住在臺北市中山區等語，應 為可採。又本件起訴繫屬本院時，被告並未在本院管轄區域 內遭羈押或在監執行，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑(見本院110簡上緝1卷第69至90頁)。依上，足認 本件於起訴繫屬本院時，被告之住、居所及所在地均非在本 院管轄。
㈢按不作為犯，係以應作為之地為其犯罪地(最高法院28年上字
第649號判例意旨參照)。次按妨害兵役治罪條例第10條第3 項、第1項第3款之後備軍人居住處所遷移無故不依規定申報 ，致使召集令無法送達罪，其所謂「不依規定申報」，係指 未依戶籍法規定辦理戶籍異動登記，及依後備軍人管理規則 向新居地之役、戶政單位為異動登記者而言(最高法院89年 度台非字第54號判決意旨參照)。再按「戶籍登記之申請， 應向當事人戶籍地之戶政事務所為之。但有下列情形之一者 ，不在此限：六、在國內之遷出登記，應向遷入地戶政事務 所為之。」、「後備軍人如有異動事項，應依相關戶籍法規 向主管單位申報異動登記：二、由戶籍管轄區域遷往其他戶 籍管轄區域者，應逕向遷入地戶政事務所辦理戶籍遷入登記 。」戶籍法第26條第6款、後備軍人管理規則第15條第2款分 別定有明文。本件依起訴書所載內容觀之，被告係涉犯妨害 兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪嫌，屬於不作 為犯，則依前揭說明，本件以被告應作為地（即遷入地臺北 市中山區）為犯罪地，故被告之犯罪地亦不在本院管轄區域 內。
四、綜上所述，本案繫屬於本院時，被告之住、居所地及所在地 均不在本院管轄區域之範圍，且被告之犯罪地亦不在本院管 轄區域內。此外，復查無其他證據足證本院就本案具有管轄 權。因此，檢察官向無管轄權之本院提起公訴，於法尚有未 合，並參酌被告於本案繫屬本院後，實際上之居所則在「臺 北市中山區」，此為「臺灣臺北地方法院」轄區。因此，原 審當應依通常程序審判，諭知本件管轄錯誤之判決。惟原審 遽將本件裁定改依簡易程序為被告科刑之實體判決，容有未 合。是無論被告提起本件上訴是否有理由，但原審判決既於 程序上有所違誤，即應由本院撤銷改判，將本件改為適用通 常程序審判，諭知管轄錯誤判決，並將本件移送於管轄法院 即臺灣臺北地方法院，且爰不經言詞辯論逕行為之。五、按刑事訴訟法第452條規定：「檢察官聲請以簡易判決處刑 之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應 適用通常程序審判之」，同法第451條之1第4項但書第3款則 規定：「法院於審理後，認應為無罪、免訴、不受理或管轄 錯誤判決之諭知者」。是簡易案件經法院審理後，認應為管 轄錯誤判決之諭知者，應適用通常程序審判之，不得以簡易 判決處刑。本件應諭知管轄錯誤之判決，已如前述，原審本 應適用通常程序為審判，而不得裁定改以適用刑事訴訟法第 七編所定之簡易程序對其論罪科刑，據此，本院所為前開判 決，係依刑事訴訟法第455條之1第3項規定準用同法第369條 第2項規定適用第一審通常程序而為之第一審通常程序判決
，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項、第369條第2項、第364條、第304條、第307條，判決如主文。本案經檢察官顏榮松提起公訴，檢察官林俊良到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 7 月 29 日 刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃美綾
法 官 周欣怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 7 月 29 日
書記官 賴心瑜