臺灣嘉義地方法院刑事判決
109年度簡上字第143號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 陳海生
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院於中華
民國109年7月27日所為109年度嘉簡字第851號第一審刑事簡易判
決（聲請簡易判決處刑案號：109年度毒偵字第259號），對施用
毒品部分提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認不得以簡易判決
處刑，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，免刑。
犯 罪 事 實
一、甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109 年3月10日20時30分為警採尿前回溯96小時內某時，在嘉義 縣○○鄉○○村○○路00巷00號住處內，以將甲基安非他命放入玻 璃球燒烤，吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。二、案經嘉義市政府警察局第二分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢 察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、程序部分：
㈠本院定於110年7月16日審理，經向被告甲○○居所地嘉義縣○○ 鄉○○村○○街00巷0號居所送達傳票，由被告於110年6月29日 親自簽收，有送達證書1份在卷可參（本院卷201頁），是傳 票已合法送達與被告。然被告經合法傳喚，而未於審判期日 到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，由檢察 官一造辯論而為判決。
㈡本案以下作為判決基礎所引用的證據，檢察官均同意作為證 據（本院卷214頁），而被告固未到庭，然其迄於言詞辯論 終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時 之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第 159條之5第2項之規定，均有證據能力。又本案認定事實之 其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取 得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。二、上揭犯罪事實，業據被告坦白承認（原審卷62頁、本院卷81 至82頁），且被告於109年3月10日20時30分，經警方徵得其 同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應， 此有同意書、嘉義市政府警察局第二分局後湖所查獲毒品危
害防制條例案尿液送驗姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限 公司濫用藥物實驗室（高雄）出具之濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可憑（警卷21至22頁、偵卷67頁）。從而，本案事證 明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第 二級毒品罪。被告持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度 行為吸收，不另論罪。另被告前因施用毒品案件，經本院以 107年度訴字第498號判處有期徒刑9月確定，甫於108年12月 30日縮短刑期執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可按，其於5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上 之罪，為累犯。
四、按109年7月15日增訂施行之毒品危害防制條例第35條之1第1 款、第2款規定，施行前犯第10條之罪之案件，於施行後， 偵查中，由檢察官依修正後規定處理；審判中，由法院或少 年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後 規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院 （地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。 查本案被告係於109年7月15日毒品危害防制條例修正施行前 犯施用第二級毒品犯行，本案並於施行前之109年7月2日繫 屬於本院，有臺灣嘉義地方檢察署109年6月29日嘉檢卓實10 9毒偵259字第1099015717號函上之本院戳章可佐（原審卷3 頁），揆諸前開說明，即應依修正後之毒品危害防制條例規 定處理，先予敘明。
五、109年7月15日增訂施行之毒品危害防制條例第20條第3項規 定，犯同條例第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。 上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前 、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已 逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、 判刑或執行而受影響（最高法院109年台上字第3826號刑事 判決意旨參照）。查被告前於89年間因施用毒品案件，經臺 灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以89年度毒聲字第3736號 裁定令入觀察勒戒處所施以觀察、勒戒，復經同院以90年度 毒聲字第604號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於90年9 月12日因停止其處分出監；又於91年間因施用毒品案件，經 臺南地院再以91年度毒聲字第1127號裁定令入戒治處所施以 強制戒治後，於92年12月10日因停止其處分出監乙節，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。是以，本案被告所犯 之施用毒品犯行，距其經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，已逾3年。從而，本院前即依上開最高法院意旨，以1
09年度簡上字第143號裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒， 以及令被告入戒治處所強制戒治（強制戒治部分，被告提起 抗告，經臺灣高等法院臺南分院【下稱臺南高分院】以110 年度毒抗字第101號裁定駁回抗告確定），惟因被告就強制 戒治之部分，向臺南高分院聲請重新審理，而經該院向法務 部高雄戒治所函調被告依法務部新修正「有無繼續施用毒品 傾向評估標準」辦理重新評估之結果，判定無繼續施用毒品 傾向，故認無毋庸強制戒治，並以該院110年度再字第1號裁 定撤銷原裁定等情，有上開裁定、法務部○○○○○○○○通知在卷 可憑（本院卷89至91頁、117至118頁、149至151頁、165至1 68頁、187頁）。而依毒品危害防制條例第20條第2項前段之 規定，倘本案係於偵查中，被告既經評定為無繼續施用毒品 之傾向，原應由檢察官為不起訴處分，然依前揭新增訂修正 之同條例第35條之1第2款後段規定，因本案已繫屬於本院， 為審判中之案件，依法自應為免刑之判決。
六、撤銷原判決之理由：
原審以被告施用第二級毒品犯行明確，因而判處被告犯施用 第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑5月併諭知易科罰金折算 標準，固屬卓見，惟原審未及審酌最高法院上開最新見解， 而誤為科刑，雖不可歸責，然仍難以維持原判。檢察官上訴 意旨執此指摘原判決不當，即有理由，應由本院將原判決撤 銷改判。
七、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451 條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑 事訴訟法第452條定有明文；而同法第455條之1第3項規定， 對於簡易判決之上訴，準用同法第三編第一章及第二章除第 361條外之規定。是管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易 判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有刑事訴訟法 第452條所定第一審應適用通常程序審判而不得適用簡易程 序審判之情形者，應撤銷原簡易判決，逕依通常程序為第一 審判決。查本案經本院審理後，認應判決免刑，此非刑事訴 訟法第449條第3項規定得為簡易判決處刑之案件，而有刑事 訴訟法第451條之1第4項但書第1款之情形，故依上揭規定， 應由本院合議庭逕依通常程序審理後，自為第一審判決，檢 察官、被告如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄 之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第451條之1第4項但書第1款、第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項但書，毒品危害防制條例第35條之1第2款、第10條第2項、第20條第2項前段，刑法第11條、第47條第1
項，判決如主文。
本案經檢察官賴韻羽聲請以簡易判決處刑、檢察官吳明駿提起上訴、檢察官陳志川到庭執行職務
中 華 民 國 110 年 7 月 30 日 刑事第三庭 審判長法 官 吳育霖
法 官 方宣恩
法 官 張佐榕
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 110 年 7 月 30 日 書記官 連彩婷