臺北高等行政法院裁定
109年度訴字第656號
原 告 牛玉津
被 告 銓敘部
代 表 人 周志宏（部長）
訴訟代理人 莊捷茹
鄭雅云（兼送達代收人）
上列當事人間政府資訊公開法事件，原告不服考試院中華民國10
9年5月4日109考臺訴決字第112號訴願決定，提起行政訴訟，本
院裁定如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回 ，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後 ，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內 容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第5條第2項所明定。 人民根據上開規定提起課予義務訴訟，係以依其所主張之事 實，法令上有賦予請求主管機關作成行政處分或特定內容行 政處分之公法上請求權，經向主管機關申請遭駁回為其要件 。是所謂「依法申請之案件」，係指人民依法有權請求行政 機關為准駁之行政處分者而言，至單純陳情、檢舉、建議或 請求等，則不包括在內。故若非「依法申請之案件」，行政 機關之答復即不生准駁之效力，自非行政處分；若無行政處 分存在或非人民依法申請之案件，即不得據以提起訴願及行 政訴訟。人民如對於非屬依法申請案件所為之答覆提起課予 義務訴訟，其起訴即欠缺實體判決要件，行政法院應依行政 訴訟法第107條第1項第10款所定不備其他要件而不能補正， 以裁定駁回其訴（最高行政法院109年度裁字第1356號裁定 參照）。又當事人主張因行政機關之違法行為受有損害，循 序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條「提起 行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產 上給付」之規定，於同一程序中，合併依國家賠償法規定請 求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法 附帶提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理 後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款 至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其
依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性 質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁 定駁回（最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議㈡ 決議參照）。
二、本件事實經過：
㈠原告原任臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）核能火力 發電工程處北部施工處政風課長，民國90年10月31日辦理專 案精簡退休。原告退休後，於93年9月7日向被告提出陳情， 經被告93年9月24日部特一字第0932411546號書函（下稱93 年9月24日書函）答復略以，原告所任臺電公司政風人員職 務，毋須送被告銓敘審定，非屬公務人員退休法之適用對象 等語。原告認上開書函記載有誤，101年10月30日向被告申 請更正，經被告以101年11月13日部特一字第1013662774號 書函（下稱101年11月13日書函）否准，原告不服，循序提 起行政訴訟，為本院102年度訴字第1138號裁定、最高行政 法院102年度裁字第1783號裁定駁回確定在案。 ㈡102年12月10日原告再以同一事由提出更正申請，被告依行 政程序法第173條規定存查不予處理，原告不服，訴經考試 院103年6月9日考臺訴決字第112號訴願決定（下稱103年6月 9日訴願決定），命被告應於收受決定書之次日起1個月內就 原告更正資訊之申請作成具體處分。被告旋依上開訴願決定 意旨，於103年7月10日以部特一字第1033853655號書函（下 稱103年7月10日書函）答復原告略以，台端再次申請刪除93 年9月24日書函說明二部分內容，仍請參考101年11月13日書 函及考試院訴願、再審決定書所載駁回理由。原告不服，以 被告拒不依前揭103年6月9日訴願決定作成具體處分，循序 提起訴願及行政訴訟，經本院105年度訴字第194號裁定駁回 確定。
㈢105年7月26日及106年3月26日，原告又以被告未依103年6月 9日訴願決定作成具體處分為由，提起訴願，經訴願決定不 受理後，分別提起行政訴訟，各為本院105年度訴字第1509 號裁定、最高行政法院106年度裁字第234號裁定，以及本院 106年度訴字第961號裁定、最高行政法院107年度裁字第198 號裁定駁回確定在案。其後，原告仍爭執被告未依103年6月 9日訴願決定作成具體處分，於109年1月20日提具「申請執 行訴願決定書」，申請被告應依法執行103年6月9日（原告 申請書植為103年5月9日）訴願決定。經被告以109年2月3日 部特一字第1094893523號書函（下稱系爭函）答復略以，有 關原告申請事項，業經被告以103年7月10日書函函復在案， 仍請參考等語。原告不服，提起訴願，經訴願決定不受理，
遂提起本件行政訴訟。並聲明：⒈被告執行職務行使公權力 時，怠於執行103年6月9日訴願決定，茲依行政訴訟第5條規 定，向鈞院提起請求被告應依原告109年1月20日「申請執行 訴願決定書」六、申請更正及補充之內容，更正補充被告93 年9月14日書函特定內容之行政處分。⒉被告所屬公務員怠 於執行103年6月9日訴願決定，損害原告依被告頒布之84年9 月6日84台中特四字第1190656號函、84年10月5日84台中特 四字第1199964號書函及96年3月19日部退字第0962747745號 令，選擇適用公務人員退休法辦理退休之權利遭受損害。茲 依憲法第24條、國家賠償法第2條第2項、第6條，刑法第80 條、第213條、第342條、第134條，民法第125條、第128條 、第186條，並依行政訴訟法第7條規定：提起行政訴訟，得 於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。求損 害賠償新台幣（下同）27,203,543元。三、本院查：
㈠本件是原告依行政訴訟法第5條第2項規定，向本院提起請求 被告應為特定內容行政處分的訴訟，已據原告於其所具行政 訴訟起訴狀內記載明確（本院卷第19頁），是原告前開聲明 ⒈之請求，乃是提起課予義務訴訟，應屬至明。 ㈡惟被告於103年6月9日訴願決定命其應於收受決定書之次日 起1個月內就原告更正申請作成具體處分後，已就原告102年 12月10日申請，以103年7月10日書函復以「……台端再次申 請刪除93年9月24日書函說明二部分內容，爰仍請參考101年 11月13日書函及考試院訴願、再審決定書所載駁回之理由」 ，原告不服，提起訴願，經考試院104年5月4日104考臺訴決 字第061號訴願決定「訴願不受理」，該訴願決定書並於104 年5月20日送達原告，原告遲至105年2月3日始提起行政訴訟 ，因起訴逾期且無從補正，其訴為不合法，業據本院105年 度訴字第194號裁定予以指明並將原告之訴駁回確定在案； 嗣原告於105年7月26日及106年3月26日，再分別以被告未依 103年6月9日訴願決定作成具體處分為由，循序提起行政訴 訟，亦各為本院105年度訴字第1509號裁定與最高行政法院 106年度裁字第234號裁定、本院106年度訴字第961號裁定與 最高行政法院107年度裁字第198號裁定駁回確定，此有前揭 本院及最高行政法院各該裁定在卷可稽。
㈢原告猶爭執被告未依103年6月9日訴願決定作成具體處分， 復於109年1月20日提具「申請執行訴願決定書」，申請被告 應依法執行103年6月9日訴願決定。然姑且不論被告於收受 103年6月9日訴願決定後，已就原告102年12月10日申請，以 103年7月10日書函予以回復，即便按諸現行法令，亦無賦予
原告請求被告執行訴願決定的公法上請求權，或如原告聲明 所示因執行103年6月9日訴願決定而得請求被告作成更正93 年9月14日書函如其申請更正及補充內容所示之特定內容行 政處分的公法上請求權，揆諸前開規定與說明，本件原告申 請並非「依法申請之案件」，被告以系爭函而為答覆，不生 准駁之效力，自非行政處分。原告就該非屬「依法申請案件 」提起課予義務訴訟，以聲明⒈請求判命被告應依其109年1 月20日「申請執行訴願決定書」六、申請更正及補充之內容 ，更正補充被告93年9月14日書函特定內容之行政處分，其 起訴即欠缺實體判決要件，且屬不能補正，依行政訴訟法第 107條第1項第10款規定，應予裁定駁回。 ㈣至於原告聲明⒉請求被告賠償27,203,543元部分，原告既主 張被告因故意或過失迄未依103年6月9日訴願決定執行職務 ，致其受有損害，依國家賠償法第2條第2項規定，被告應負 賠償責任，並依行政訴訟法第7條規定，於提起課予義務訴 訟之同一程序中，合併依國家賠償法請求賠償（本院卷第20 頁、第25頁），則在原告所提前開課予義務訴訟因不合法而 依行政訴訟法第107條第1項第10款規定駁回之情形下，原告 依同法第7條規定合併於同一訴訟程序中附帶提起之國家賠 償訴訟部分，即失所附麗，依前揭說明，乃併以裁定駁回。四、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法 第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 5 日 臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 程怡怡
法 官 鍾啟煒
法 官 李君豪
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 110 年 7 月 5 日 書記官 方偉皓
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