臺中高等行政法院判決
109年度訴字第127號
110年7月1日辯論終結
原 告 張登貴
訴訟代理人 邱群傑 律師
複代理人 許卓敏 律師
被 告 雲林縣土庫鎮公所
代 表 人 張榮麗
訴訟代理人 林再輝 律師
上列當事人間因違反道路交通管理處罰條例等事件，原告不服雲
林縣政府民國109年4月7日府行法一字第1092901547號訴願決定
，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別規定：「訴狀 送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或 行政法院認為適當者，不在此限。」、「有下列情形之一者 ，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖 有變更，但其請求之基礎不變。」原告起訴時訴之聲明原為 ：「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、確認雲林縣○○鎮 ○○○000○0○號土地（下稱系爭土地）之公用地役權法律 關係不存在。三、被告應賠償原告新臺幣（下同）12,000元 。四、訴訟費用由被告負擔。」(本院卷第13頁)；嗣於110 年2月25日變更聲明為：「⒈先位聲明：⑴訴願決定及原處 分均撤銷；⑵被告應賠償原告12,000元；⑶訴訟費用由被告 負擔。⒉備位聲明：確認系爭土地之公用地役法律關係不存 在。」（本院卷第351頁）；經核原告請求之基礎事實不變 ，且無礙於訴訟終結及被告防禦，係屬適當，依前揭規定， 應予准許。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：
原告所有私有土地即系爭土地鄰近498-2地號處即馬光路21 巷後方搭建鐵皮裸空圍籬（下稱系爭圍籬），然被告卻於民 國107年1月2日以土鎮建字第1060016532號函（下稱系爭函 文）以原告搭建之系爭圍籬有妨礙通行之虞，命訴外人張桂
綿拆除系爭圍籬，且未合法送達張桂綿；被告即於108年3月 14日函請雲林縣警察局虎尾分局協助依道路交通管理處罰條 例(下稱處罰條例)第82條第1、2項及廢棄物清理法強制拆除 系爭圍籬，於108年11月22日執行拆除完畢；然原告或張桂 綿於執行拆除前從未收受系爭函文，於執行拆除時，原告始 知悉處分存在，原告不服提起訴願，經訴願決定不受理後， 遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
㈠主張要旨：
⒈原告為系爭土地所有權人，且為搭建系爭圍籬之人，故原告 就系爭圍籬始為有處分權之人，實應為系爭函文之相對人， 非僅為利害關係人，自應受合法送達通知，得陳述意見，並 提起救濟，以合憲法所保障之財產權與訴訟權，惟系爭函文 並未送達原告，亦無公告之情形，自應予以撤銷；且被告就 系爭函文之相對人並非列原告而誤植訴外人張桂綿，原告無 從知悉原處分存在。故原告於系爭圍籬遭拆除後，旋即在1 個月內提起訴願請求撤銷系爭函文，誠屬合法。 ⒉系爭函文性質屬行政處分：
⑴按官署就某一事件之真象及處理之經過，通知當事人並未損 及其任何權益，乃典型之觀念通知而非行政處分（最高行政 法院59年度判字第79號判決可資參照）；由此以觀，單純不 發生法效意思之觀念通知，以未損及當事人任何權益為必要 ；換言之，如損及人民之權益，對人民造成負擔或不利益， 則具有法效性，已非單純之觀念通知、事實敘述，其理至明 。又判別行政處分與觀念通知之標準，不應拘泥於公文書所 使用之文字，而應探求行政機關之真意，否則如僅拘泥於上 開「非對原告之請求有所准駁，非行政處分」之見解，將使 行政機關在為意思表示時在用字遣辭上刻意避免准否之字樣 ，即可使人民喪失救濟之機會，而不當限制人民憲法所保障 之訴訟權，故認定是否為行政處分，應探求行政機關主觀之 真意，而從實質上加以認定（有最高行政法院87年度判字第 2538號判決可參）。
⑵被告於108年12月18日土鎮建字0000000000號函主旨上載「 訴願人張登貴君（即原告）因……不服本所107年1月2日土 鎮建字第1060016532號函之行政處分提起訴願，檢送答辯書 狀……」等語，已自認系爭函文為行政處分。又雲林縣政府 於108年3月5日以府建用二字第1080012229號函予被告稱： 「旨案既經貴所（即被告）發給之建築線指示為現有道路， 應具公用地役權，另107年1月2日土庫建字第1060016532號 函已確認為現有道路在案，請依處罰條例第82條第2項第1款
妨礙交通之物，請行為人拆除，若行為人不清理，得視同廢 棄物，依廢棄物清理法清除」云云，亦表明系爭函文已將系 爭圍籬所設之位置認定為現有道路，乃對原告之行政處分。 惟訴願決定意旨卻謂系爭函文僅將土庫鎮公所106年12月5日 會勘紀錄全文轉錄予訴外人趙建良與張桂綿等，僅為觀念通 知，未直接發生法律效果，且不具法律規制力，非行政處分 云云等理由；然綜觀系爭函文，其內容既認定系爭圍籬所在 地確為供公眾出入之現有道路，並表示設置系爭圍籬係違反 處罰條例第82第1項，命訴外人張桂綿於文到後7日內自行拆 除，否則將依同條第2項，將之視同廢棄物，並依廢棄物清 理法逕為強制執行清除作業云云；故系爭函文因被告單方面 之公權力行為減損原告對系爭土地本於所有權之支配使用， 並命原告拆除土地上之圍籬，其性質顯然屬於確認及下命性 質之行政處分無誤。又被告及雲林縣政府先咸認定為行政處 分，惟嗣後於原告請求救濟時即改認為觀念通知，被告與雲 林縣政府反覆矛盾之行為，將使原告喪失救濟之機會，而不 當限制人民憲法所保障之訴訟權，更與誠實信用原則有違。 ⑶系爭函文末頁所附之「南平里馬光路21巷道路經他人設置障 礙物擋路現場勘查簽到簿」之意見欄上載「請權責單位認定 是否為公眾出入之公共道路，如為道路請依處罰條例第82條 第1項款及同條第2項處置」，可見106年12月5日會勘時並未 認定系爭圍籬所在之地點為現有道路並供公眾出入之公共道 路。惟被告於現場勘查後製作之「土庫鎮南平里馬光路21巷 經他人設置障礙物擋路案勘查紀錄」，已非單純紀錄106年1 2月5日會勘時現場實際狀況及出席人員意見，更在勘察結論 中認定「(二)旨案道路為現有道路，並供公眾出入之公用道 路」、並下命「(五)有關旨案請障礙物所有權人於文到7日 內自行拆除，倘無拆除者，將依相關規定辦理」；是系爭函 文不僅將106年12月5日會勘紀錄通知訴外人張桂綿，亦同時 確認系爭圍籬所在之位置為現有道路並供公眾出入之公共道 路，系爭圍籬構成拆除要件，並課予張桂綿於文到7日內拆 除義務，否則將依法辦理，已非單純敘述會勘當日經過，而 係具體命張桂綿為一定之行為，課予一定義務，並損及原告 對系爭圍籬及其下之土地自由使用、收益之權，已對原告財 產權造成嚴重限制；縱被告在為系爭函文時，於用字遣詞上 使用「檢送本鎮106年12月5日南平里馬光路21巷道路經他人 設置障礙物擋路會勘紀錄1份」刻意避免使用處分之字樣， 但探究被告即行政機關主觀之真意，係以系爭函文認定系爭 圍籬下之土地為現有道路並供公眾出入之公共道路及系爭圍 籬構成拆除要件，並課予張桂綿拆除系爭圍籬之義務並告知
逾期拆除之效果，已可認此為具法律拘束力之意思表示，屬 行政機關基於公權力而單方設定、變更、消滅人民之權利義 務關係之行政處分無疑。
⑷雲林縣政府並未將系爭土地認定為現有道路，更認被告機關 有權就系爭土地為現有道路之認定（參甲證6及19的第3點說 明），故在被告作成系爭函文前，系爭土地是否為現有道路 尚屬不明，待被告為系爭函文後，系爭土地之法律關係始達 明晰之程度，而可被認確實為現有道路無疑。且探究被告為 系爭函文時之真意：「(一)雲林縣政府：馬光路21巷道路為 ○○○000○0○000○0○000○0○0000○0○號等部分土地為現 有道路……(二)旨案道路經確認為現有道路，並供公眾出入 之現有道路」，依函文做成當時之原因事實、被告行為目的 及一般社會之理性客觀認知，其係明確化系爭土地長久以來 存有的模糊法律關係，以公權力確認並公開宣示系爭土地為 現有道路，並另以「所有權人於文到7日內自行拆除，倘無 拆除者，將依相關規定辦理」課予圍籬所有權人一定之行為 義務，且被告機關業已依系爭函文執行拆除，屬具有法效性 或規制效果之行政處分甚明，不容被告刻意避免使用處分字 樣，以「轉述會勘記錄結論」為由，擅將實際上有法效性之 行政處分曲解為觀念通知，而剝奪原告請求司法救濟之機會 。
⒊系爭圍籬所設位置於系爭土地臨近498-2地號，經原告查詢 地籍圖發現系爭土地雖有部分標示為馬光路21巷，惟原告所 設系爭圍籬之位置，並非馬光路21巷之範圍，為非供公眾通 行之私有土地。又被告迄今未說明將系爭圍籬所在處認定為 現有道路之理由，亦拒絕原告請求閱覽其所依據之84年12月 使用執照竣工圖上之馬公厝段2279-1地號建築指示圖，被告 主張其真實性顯屬可疑，系爭圍籬所在之處應非供公眾使用 之私有土地，並非處罰條例下之道路，迨無疑義。是以被告 作成行政處分所根據之事實，與客觀具體明確之事實，顯不 相符，而有認定事實錯誤及未正確適用法令之違誤，則該確 認及下命處分因合法要件欠缺，而有得撤銷之原因。雲林縣 政府先於107年4月20日為甲證19之公文，其內容肯認系爭土 地公告為現有道路係被告機關之權責，復於108年3月5日為 甲證6之公文，表示系爭處分已將系爭土地確認為現有道路 在案。況雲林縣虎尾分局於109年1月10日即甲證20之公文， 亦認系爭處分已將系爭土地認定為現有道路，故其依處罰條 例取締於系爭土地堆放磚頭之人並無不法。此二機關皆已函 文咸認系爭處分有確認系爭土地為現有道路之效力，應非單 純的公文錯誤，被告容有誤會。又參酌行政程序法第15條及
地方制度法第2條規定，固然行政機關之職權乃法律所賦予 ，惟行政機關非不得將其權限之一部分委任、委託或委辦其 他機關，併與敘明。是以，若被告認其非認定現有巷道或道 路之主管機關或無認定之權限，則被告為系爭處分顯已缺乏 事務管轄權限，而有重大瑕疵應予撤銷。
⑴雲林縣政府於107年4月20日認被告有權將系爭土地認定為現 有道路，及於108年3月5日認系爭處分或系爭函文已將系爭 土地確認為現有道路在案。雲林縣虎尾分局到場承辦人顏煌 達亦於110年2月9日到庭陳稱：「當初我們雲林縣警察局虎 尾分局是協同執行……被告的承辦人員打電話請我們處置… …被告又辦理會勘，認定這個案件到底要定性為怎樣的案件 ，要由誰作權責機關，會議的結論是因圍籬固著於地面，所 以應該算是違章建築，要由建築的業管單位處理，沒有再以 道路交通管理處罰條例處理，所以由縣府協同土庫鎮公所在 108年11月22日前往執行，我們是以安全維護的立場至現場 戒護」等語。是以，雲林縣政府雖為雲林縣境內現有巷道主 管機關，惟雲林縣政府網頁或其他公開資訊，其並未將系爭 土地劃為現有巷道，被告亦無法舉證雲林縣政府曾以處分將 系爭土地定為現有巷道；雲林縣虎尾分局為處罰條例第82條 之主管機關，惟其會勘時僅負責現場戒護，未依處罰條例第 82條開罰系爭圍籬；被告既自認非現有巷道主管機關，亦非 處罰條例第82條主管機關，又主張系爭函文無法效性為觀念 通知。是於系爭土地自始未經權責機關認定為現有道路，自 無妨礙交通之虞，現場會勘時處罰條例第82條之主管機關亦 未以系爭圍籬為妨礙交通之物而裁罰，且原告於私設通路上 搭建之圍籬更不符合廢棄物清理法第2條定義下之廢棄物， 被告強制拆除系爭圍籬於法無據。
⑵依89年7月24日雲林縣政府頒布之雲林縣道路命名及門牌編 釘自治條例第2條第1項第3款規定「三、路街兩旁之通道寬 度未滿7公尺者為巷。」、第6條規定「新建房屋出入巷道為 私設道路者，應檢附該私設道路之土地權利證明文件並經所 有權人同意，始得為道路之命名。」及第7條規定「市區○ ○號次編釘，以路、街為單位，分段者以段為單位，雙面採 奇偶制，單面採順序制，其編釘起數點依下列規定：……」 ，故請鈞院參照「甲證11」及各建物位置及門牌號碼，可知 編號2、3-2、4等馬光路21巷單、雙號係沿「甲證10」、「 甲證12」上之螢光橘色巷道之兩側分別編列門牌號碼，益足 證螢光橘色巷道才是「馬光路21巷」，南北貫穿馬光路與和 平街。另原告系爭土地上系爭私設道路兩側，近馬光路沿線 門牌，如於「甲證10」、「甲證12」上編號1、3-1這些建物
則編為馬光路23號，西側是馬光路23號，東側是馬光路23-1 、23-2、23-3號，可知原告系爭土地上巷道並非21巷，否則 即違反「雲林縣道路○○○○○○○○○○○○○○○○○ 號碼編列方式。原告檢視Google衛星地圖，顯示馬光路21巷 之實際位置，與上述螢光橘色巷道標示情形相符，得證原告 主張確為事實，本件被告誤認既有道路，始對原告土地內私 設道路做違法處分，尚無疑義。
⑶被告作成系爭處分所依據之「使用執照竣工圖馬公厝段2279 -1地號建築指示圖」迄今仍毫無所悉。其所提出之乙證4「 新建住宅工程設計圖影本」其上雖載有現有道路字樣，惟其 標示不清，亦非由權責機關製作核發，不過是訴外人趙健助 於85年間為向被告機關申請建築執照而檢附之申請文件之一 ，並不足證系爭土地為現有道路。參酌91年9月12日公布之 雲林縣建築管理自治條例第11條第1項規定及乙證4「85年1 月29日土鎮建字第1606號函影本」上載：「三、如經本所通 知需申請建築線之指示(定)者，自應辦理本函第2條第2項之 規定事項，並經本所派員測定及辦理領回執照後，始准動工 ……」可推知座落於馬公厝段2279-1地號其上之馬光路21巷 8號房屋，於85年間申請建築執照時，因雲林縣建築管理自 治條例尚未制定，建築線指示(定)圖並非法定應檢附之文件 。是原處分中所載之「民國84年12月使用執照竣工圖馬公厝 段2279-1地號建築指示圖」是否存在尚屬不明。 ⒋被告因執行違法行政處分而不法侵害原告之財產權，使原告 受有系爭圍籬被拆除之金錢損害，重新搭建之費用如估價單 所載為12,000元，故被告之不法行為，使原告受有12,000元 之損害，爰依行政訴訟法第7條、國家賠償法第2、7條規定 ，於行政訴訟程序中合併請求損害賠償12,000元。關於被告 強制拆除原告所有之鐵皮圍籬，其回復原狀預估花費，含材 料及施工費用，補正詳細資料後如甲證24之估價單所示為12 ,000元。
⒌備位聲明以土庫鎮公所為被告仍有當事人適格，並有確認利 益：
⑴原告為私設通路坐落土地之所有權人，原告前本於所有權人 之地位，欲行設置路障阻絕外人通行，經被告於107年1月2 日以系爭函文略以：旨案道路經確認為現有道路，並供公眾 出入之現有道路……所有權人於文到7日內自行拆除，倘無 拆除者，將依相關規定辦理等語，可見原告就土地所有權之 完整行使，已因被告主張系爭道路成立公用地役關係，並依 此強制清除原告於其上搭建之圍籬，而處於爭議狀態，而有 必要透過確認訴訟將此爭議（危險）予以除去，是原告自有
即受確認判決之法律上利益，其以將系爭土地用來遂行公共 目的與任務履行之行政主體即被告為起訴對象，於法亦無不 合。
⑵再者，依雲林縣建築自治條例及雲林縣現有巷道申請改道戶 或廢止辦法，訴外人雲林縣政府有認定現有巷道之權無疑， 惟上開條例及辦法並無禁止主管機關將其權限一部分授權予 其他機關，參酌雲林縣政府曾發函被表示「旨案既經貴所發 給之建築線指示為現有道路，應具公用地役權，另107年1月 2日土庫建字第1060016532號函已確認為現有道路」，可推 知雲林縣政府有授權或肯認被告機關得以處分將系爭土地確 認為現有道路或確認具公用地役關係，故單就系爭土地而言 ，被告亦有權將其確認為現有道路或確認具公用地役關係。 是於被告亦有權確認系爭土地為現有道路或具公用地役關係 之道路之情形下，以被告為確認公用地役法律關係存否之當 事人並無不適格之情形。若法院認系爭處分屬違法行政處分 而認原告先位聲明有理由時，法院根本無庸就備位聲明為審 理，即無違反確認訴訟補充性原則之疑慮。
⑶系爭函文主要即以原告所設系爭圍籬所在位置係在現有道路 云云，似認為原告土地上有公用地役權存在。因供道路使用 之土地若成立公用地役關係，土地所有人無從對通行之不特 定多數人請求通行之對價，僅能經由徵收之方式取回土地之 價值；若未成立公用地役關係之土地，土地所有人則能對可 特定之通行對象，按其約定之法律關係或依其他法令規定之 方式取得補償或回復原狀，故原告土地上是否有道路之公用 地役權，攸關原告所有權之行使是否受有限制，並負有公法 上公用地役關係存在之範圍內容忍公眾使用之義務。若原告 在已遭受拆除系爭圍籬上再興建圍籬，被告仍可能以同一理 由而再命原告拆除之危險，而此項危險得以現有道路之確認 判決予以除去，是原告基於系爭土地所有權人地位，以將系 爭土地認定為現有道路並多次強制拆除路上障礙物之機關為 被告，訴請確認系爭土地之公用地役權法律關係不存在，自 有確認利益。
⑷雲林縣現有巷道申請改道或廢止辦法第3條第2項明文揭示： 「前項現有巷道不包括類似通路、『私設通路』………」。 而有爭議之道路乃原告等共有人所有私人土地內之私設道路 ，自不該當上開辦法第3條之規定。況雲林縣政府已於108年 3月5日發函被告表示：「三、旨案既經『貴所』發給之建築 線指示為現有道路，應具公用地役關權，另107年1月2日『 土庫建字』第1060016532號函已確認為現有道路在案……」 及被告以系爭處分謂：「（二）旨案道路經確認為現有道路
，並供公眾出入之現有道路，請權責機關依道路交通管理處 罰條例第82條第1項第1款及同條第2項處理。」等語，被告 同時並命障礙物權人於文到7日內自行拆除，並將系爭函文 正本函送其他機關，如雲林縣政府工務局與雲林縣警察局虎 尾分局要求協助處理相關事宜，故認定原告土地內之私設道 路權限乃被告無誤。
⑸又既成道路公用地役法律關係之成立，係因具有一定之事實 及條件而成立，並非係因行政機關作成行政處分而形成，業 如前述，故原告是否曾對被告就相關函文認定系爭土地為既 成道路提起行政救濟，並不影響其得對本件系爭土地之公用 地役法律關係存否提起確認訴訟之適法性，是系爭函文所為 系爭土地為現有道路或公用道路，存有公共地役關係之認定 ，若鈞院認此僅係告知並陳述其認已有事實性狀態成立公用 地役關係（原告對此爭執），並非就系爭土地作成設定公用 之行政處分或設定公用地役關係之行政處分，核該等函文性 質，僅為單純事實之敘述、理由之說明，對原告之權利義務 並未發生新的不利影響，故非行政處分，當無「確認訴訟補 充性」之適用，原告提起本件訴訟，程序上自屬合法。 ⒍系爭土地非供公眾通行具有公用地役關係之巷道，屬私設通 路，且所有權人亦未同意其供公眾通行使用：
⑴依司法院釋字第400號解釋理由書意旨可知，道路成立公用 地役關係之要件須為：1.供不特定之公眾通行所必要，而非 僅為通行之便利或省時；2.於公眾通行之初，土地所有權人 並無阻止之情事；3.經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代 久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶 其確實之起始，僅能知其梗概為必要。系爭土地上坐落之數 房屋皆為原告親族所建，其上之空地係僅供親族通行之私設 通路，並非供不特定公眾通行使用之道路，又因其南端與土 庫鎮馬公厝段498-2地號之水利地相鄰接，若鄰人欲通行至 馬光路，大可經由馬公厝段2276、2276-1、498-2地號等水 利地通行至對外道路，通行系爭土地上的私設通路並無必要 。次查，系爭土地原遭訴外人趙萬福等人搭建車庫等地上物 無權占用，系爭土地他共有人遂起訴請求拆屋還地，案經臺 灣雲林地方法院以104年度訴字第501號判決訴外人趙萬福與 張鬱應將坐落系爭土地上之車庫拆除，並將該部分土地交還 原告等情，足證系爭土地之所有權人對於未經許可即占用或 利用土地之人，已有阻止之情事。綜上，系爭土地既非供不 特定公眾通行使用之既成道路，亦非公眾通行所必要，所有 權人對於擅自通行或占用土地之人也多有阻止之情，自與公 用地役關係之成立要件不符，難謂系爭土地存在有公用地役
關係。
⑵被告雖執以使用執照竣工圖馬公厝段2279-1地號建築線指示 圖，亦無法認定系爭土地為道路具公用地役關係，蓋被告所 執之建築線指示圖其功能係指示訴外人趙建助於馬公厝段22 79-1地號土地上建屋不可突出於建築線外之建築界線，僅有 拘束馬公厝段2279-1地號所有權人或其使用人之效力，尚無 公告或認定周遭其他土地為現有道路或公用道路之效果。此 並非雲林縣現有巷道申請改道或廢止辦法第3條第1項第4款 「經建築主管機關指定建築線有案之現有巷道。」所指之情 形。準此，原告於系爭土地上之私設之通路與雲林縣現有巷 道申請改道或廢止辦法第3條第1項所定之現有巷道要件不符 ，系爭函文認定系爭土地為現有道路及公共道路應供公眾出 入，並命清除圍籬等路上障礙物，係違法之行政處分，且業 於108年11月22日執行強制拆除圍籬完畢，已不法侵害原告 對系爭土地使用收益之權限，且因違法處分之執行，使原告 搭建之圍籬遭被告強制清除，受有圍籬被破壞之損害，以搭 建新圍籬之估價單計算損害額為12,000元，爰依行政訴訟法 第7條、國家賠償法第2條及第7條，於行政訴訟程序中，合 併請求被告機關賠償因違法行政處分之執行所受之損害12,0 00元。
㈡聲明：⒈先位聲明：⑴訴願決定及原處分均撤銷；⑵被告應 賠償原告12,000元。⒉備位聲明：確認系爭土地之公用地役 法律關係不存在。
三、被告答辯及聲明：
㈠答辯要旨：
⒈本件系爭函文之內容略以：「檢送本鎮106年12月5日『南平 里馬光路21巷道路經他人設置障礙物擋路』會勘紀錄1份， 詳如說明，請查照。說明：……。二、有關旨案會勘紀錄結 論如後：……。(二)旨案道路經確認依道路交通管理處罰條 例第82條第1項第1款及同條第2項處理。……。(五)有關旨 案請障礙物所有權人於文到7日內自行拆除，倘無拆除者， 將依相關規定辦理。」綜觀系爭函文內容，可知乃係被告將 106年12月5日會勘紀錄全文轉錄轉予訴外人趙建良及張桂綿 等人。其性質純屬事實敘述之觀念通知，未直接對外發生法 律效果，且不具法律規制力，並非行政處分。
⒉按最高行政法院101年度裁字第446號行政裁判意旨謂：「按 公用地役關係是存在於形成或確認公用地役關係之行政機關 與供役地所有權人間之法律關係，如當事人並非土地之所有 權人，亦非行政機關，則顯非土地之公用地役關係之一方， 即非提起確認訴訟之適格當事人，無從主張其對土地之公用
地役關係有即受確認判決之法律上利益之第三人，再以形成 或確認系爭土地公用地役關係之行政機關為適格之被告，而 提起確認訴訟之餘地。」本件原告起訴請求確認雲林縣○○ 鎮○○○000○0○號土地之公用地役權法律關係不存在，惟 依雲林縣建築自治條例及雲林縣現有巷道申請或廢止辦法之 規定，可知雲林縣境內之土地形成或確認公用地役關係之主 管機關乃雲林縣政府，並非各地方公所，原告請求確認系爭 土地公用地役權關係不存在，應以雲林縣政府為被告，始可 謂當事人適格。次按主管建築機關，依建築法第2條規定， 在縣（市）為縣（市）政府，依雲林縣建築自治條例及雲林 縣現有巷道申請或廢止辦法之規定，可知雲林縣境內之土地 形成或確認公用地役關係之主管機關乃雲林縣政府，並非各 地方公所。又各行政機關之職權乃法律所賦予，非個別公文 錯誤內容可以改變。
⒊按處罰條例第8條第1項規定：「違反本條例之行為，由下列 機關處罰之：一、第12條至第68條及第92條第7項、第8項由 公路主管機關處罰。二、第69條至第84條由警察機關處罰。 」次按廢棄物清理法第4條規定：本法所稱主管機關：在中 央為行政院環境保護署；在直轄市為直轄市政府；在縣(市) 為縣(市)政府。同法第5條規定：本法所稱執行機關，為直 轄市政府環境保護局、縣(市)環境保護局及鄉(鎮、市)公所 。本案依乙證3卷內106年12月5日會勘紀錄顯示，會勘時雲 林縣出席人員表示系爭土地部分為現有道路，另查84年12月 使用執照竣工圖，馬公厝2279-1地號建築線指示圖標示該處 為現有道路在案，是故系爭土地為現有巷道乃主管機關雲林 縣政府所認定。而雲林縣警察局虎尾分局乃處罰條例第82條 第2項第1款規定之處罰機關，被告為清理廢棄物之執行機關 ，清除系爭圍籬並無不法，原告依國家賠償法請求損害賠償 12,000元，殊無理由。
⒋系爭函文並非行政處分，原告提起撤銷訴訟即應認不備要件 ，法院應以裁定駁回其訴，同時就先位聲明第2項合併請求 國家賠償之訴部分，依最高行政法院98年6月份第1次庭長法 官聯席會（二）之決議，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法 第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴 訟既經駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分， 屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所依 附，自得一併裁定駁回。
⒌本件原告於先位聲明提起撤銷訴訟及合併給付訴訟，然依最 高行政法院102年度判字第606號判決意旨，原告即不得再行 提起確認訴訟，故原告於備位聲明再行提起確認訴訟，起訴
即不合法。又具有公用地役關係之現有巷道，係因具備一定 之條件而成立，其是否成立、寬度如何，直接影響相鄰土地 所有權人對於使用土地建築之財產權行使及人民通行自由之 保障，主管機關依實際情況所為之認定，乃是就已經存在的 法律狀態，為拘束性確認，核屬確認性質之一般處分。土地 所有權人如有不服，原則上應提起撤銷訴訟以為救濟，而不 許逕行提起公用地役關係不存在確認訴訟，最高行政法院10 7年度判字第354號判決參照。是本件原告逕以被告為當事人 而提起確認公用地役關係不存在確認訴訟，除當事人不適格 外，程序上亦非適法。
㈡聲明：原告之訴均駁回。
四、爭點：㈠系爭函文即被告107年1月2日以土鎮建字第1060016 532號函是否為行政處分？被告以系爭函文通知系爭圍籬未 自行拆除，視為廢棄物清理執行拆除，是否適法有據？㈡被 告是否為本件現有巷道爭議之主管機關？原告向被告起訴請 求確認系爭土地之公用地役法律關係不存在被告當事人是否 適格？是否具有確認利益？
五、本院的判斷：
㈠前揭爭訟概要之事實，分別有如附表所示甲證3、4可查；另 本件判決相關證據之編號詳附表。
㈡應適用的法令(詳附錄)：
⒈處罰條例第82條第1項第1款、第2項。
⒉雲林縣建築管理自治條例第6條。
⒊雲林縣現有巷道申請改道或廢止辦法第2條。 ㈢先位之訴部分：
⒈按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權 利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或 提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不 為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4 條第1項定有明文。而所謂行政處分，依行政程序法第92條 第1項、訴願法第3條第1項之規定，係指中央或地方機關就 公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發 生法律效果之單方行政行為。至於行政機關所為之措施，若 係單純之事實敘述、通知或理由之說明，既不因該項敘述、 通知或說明而發生法律效果，自非行政處分，人民即不得對 之提起訴願及撤銷訴訟。
⒉經查，被告於106年12月5日就雲林縣土庫鎮南平里馬光路21 巷經他人設置障礙物擋路案進行勘查，並以系爭函文檢送會 勘紀錄予訴外人張桂錦，內容略以：「主旨：檢送本鎮106 年12月5日『南平里馬光路21巷道路經他人設置障礙物擋路
』會勘紀錄1份，詳如說明，請查照。說明：一、依據本所1 06年11月22日土鎮建字第1060015322號函賡續辦理。二、有 關旨案會勘紀錄結論如後：(一)馬光路21巷道路為馬公厝49 8-1（即系爭土地）、498-4、498-2及2279-1地號等部分土 地為現有道路，且查84年12月使用執照竣工圖馬公厝段2279 -1地號建築指示圖，標示該處為現有道路在案。(二）旨案 道路經確認為現有道路，並供公眾出入之公共道路，請權責 機關依處罰條例第82條第1項1款及同條第2項處理。(三）查 依處罰條例第82條第1項1款規定：在道路堆積、置放、設置 或拋擲足以妨礙交通之物，除責令行為人即時停止並消除障 礙外，處行為人或其雇主1,200元以上2,400元以下。(四） 另查依處罰條例第82條第2項第1款妨礙交通之物、第8款之 廣告牌、經勸導行為人不即時清除或行為人不在場，視同廢 棄物，依廢棄物清理法清除之。(五）有關旨案『請障礙物 所有權人於文到7日內自行拆除』，倘無拆除者相關規定辦 理。」等，並有現場系爭圍籬照片可稽(本院卷第29-30、10 9頁)。核被告系爭函文所記載「旨案道路經『確認為現有道 路，並供公眾出入之公共道路』，請權責機關依處罰條例第 82條第1項1款及同條第2項處理。」等語，雖僅係重複106年 12月5日會勘結論之記載，其中「馬光路21巷道路為馬公厝4 98-1（即系爭土地）、498-4、498-2及2279-1地號等部分土 地為現有道路，且馬公厝段2279-1地號建築指示圖，標示該 處為現有道路在案」及「如係供公眾出入之公共道路，請依 處罰條例第82條第1項1款及同條第2項處理」等，分別係出 席人員即雲林縣政府及雲林縣警察局虎尾分局之會勘意見。 惟系爭函文前開說明二、「(五）有關旨案『請障礙物所有 權人於文到7日內自行拆除』，倘無拆除者相關規定辦理。 」之旨，而原告係系爭函文之副本受通知者，且其主張係鐵 皮裸空圍籬之搭建者，是系爭函文此項通知內容，已屬被告 就公法上具體事件即廢棄物清理法所為公權力措施，對原告 直接發生「自行拆除，逾期依相關規定辦理」之法律效果之 單方行政行為，並非單純事實敘述或觀念通知性質，故原告 自得對系爭函文提起訴願及撤銷訴訟；此部分訴願決定認系 爭函文係單純通知或理由之說明，不因該項敘述、通知或說 明而發生法律效果，非行政處分，而為不受理之決定，容有 未洽，先行說明之。
⒊被告對於原告為系爭土地之共有人，及「馬光路21巷道路為 馬公厝498-1（即系爭土地）、498-4、498-2及2279-1地號 等部分土地、為現有道路」之事，有提出甲證9系爭土地登 記謄本、甲證10-13、15馬光路21巷地籍圖、周圍建物照片
及空拍圖、GOOGLE衛星地圖，並有雲林縣政府於109年12月0 0○○○○○○○縣○○鎮○○○段0000○0○號土地上建築 物使用執照竣工圖及建築線指示圖、標示馬光路為現有道路 之相關資料（亦見本院卷第301-308頁）、馬光路21巷現場 實景照片（本院卷第299-300頁），及被告提出乙證4之上開 2279-1地號土地上門牌號碼雲林縣○○鎮○○里○○路00巷 0○0號等房屋之建造執照存根影本、使用執照存根影本、被 告88年1月29日土鎮建字第1606號函影本及新建住宅工程設 計圖影本等件可佐（本院卷第207-226頁）；是關於原告主 張系爭土地非馬光路21巷現有道路之一部分之詞，已無足逕 認可採。且系爭土地是否屬馬光路21巷之現有道路，此屬雲 林縣政府之認定權限事項〔詳下㈣所述內容〕，而審之雲林 縣政府依被告所為系爭函文及所附被告106年12月5日「南平 里馬光路21巷經他人設置障礙物擋路」之勘查紀錄（本院卷 第31-33），於108年3月5日以府建用2字第1080012229號函 有關雲林縣○○鎮○○路00巷0號後面圍籬（即系爭圍籬）1 案，說明稱「三、旨案既經貴所發給之『建築線指示為現有 道路』，應具有公共地役權，另107年1月2日以土鎮建字第1 060016532號函（即系爭函文）『已確認為現有道路』在案 ，請依處罰條例第82條第2項第1款妨礙交通之物，請行為人