最高法院民事判決 110年度台上字第531號
上 訴 人 陳秀雀
訴訟代理人 蔡東泉律師
被 上訴 人 蘇乙甯
蘇振吉
蘇玉芳
蘇盟評
共 同
訴訟代理人 蘇明道律師
錢冠頤律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國
109年5月26日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（ 108年度重上
字第60號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人主張：伊之被繼承人蘇有力於民國92年間即因 腦出血中風而失語、認知障礙，至遲於104年5月12日已喪失 意思能力，不能於同年 7月17日簽發如原判決附表（下稱附 表）二所示面額新臺幣（下同） 400萬元本票（下稱系爭本 票），向上訴人借款 400萬元（下稱系爭借款），並將所有 坐落臺南市○○區○○段 000地號土地（下稱系爭土地）設 定如附表一所示擔保借款債權 400萬元之普通抵押權予上訴 人（下稱系爭抵押權），且蘇有力與上訴人間無何借款之合 意，上訴人亦未交付借款予蘇有力。伊為蘇有力之繼承人， 並因分割繼承登記為系爭土地之全體共有人，爰依民法第76 7條第1項中段規定，求為：㈠確認上訴人就系爭抵押權及所 擔保之債權，暨對伊之系爭本票債權均不存在，㈡命上訴人 塗銷系爭抵押權登記之判決。
二、上訴人則以：伊與蘇有力於80年間相識，並發展為男女朋友 關係，因蘇有力經營達有塑膠有限公司（下稱達有公司）， 常有資金調度需求，自88年起至93年間，陸續向伊借款如附 表三所示合計逾1,100萬元，因僅部分清償，乃於 104年7月 間結算，約定以 400萬元為蘇有力尚欠借款總額，並由蘇有 力設定系爭抵押權及簽發系爭本票以供擔保。蘇有力雖因中 風而行動不便、言語障礙，但未欠缺意思行為能力，系爭本 票之簽發及系爭抵押權之設定，均經蘇有力親筆簽名等語， 資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭土地原登
記為蘇有力所有，蘇有力於106年3月21日死亡，被上訴人於 同年 8月29日因分割繼承登記，取得系爭土地所有權之事實 ，為兩造所不爭執。蘇有力於92年間因腦血管破裂，呈右側 肢體偏癱及語言障礙（失語症，部分），佳里奇美醫院莊華 盈醫師雖認「蘇有力應就與人正常回答、思考與決定處理個 人事務，發生障礙」、「可推估104年5月12日之狀態」，惟 依證人即達有公司員工吳謝雨梅、黃張寶琴於第一審；陳聰 敏於臺灣臺南地方法院107年度重訴字第168號返還不當得利 事件（下稱另案）所證，及臺南市政府107年10月2日府經工 商字第00000000000 號函送達有公司股東同意書，蘇有力仍 持續經營達有公司，並於104年6月3 日代表該公司參加勞資 爭議調解，與黃張寶琴成立調解；同年7月15 日同意解散達 有公司，與員工就資遣費之發放方式達成協議，佐以佳里奇 美醫院函送病歷摘要，可知蘇有力於104年3月27日至106年3 月20日在該醫院骨科就診期間，可配合治療，大致清楚疾病 、治療方向，難認蘇有力於104年7月17日、同年月24日已無 簽發本票、設定抵押權之行為能力。系爭抵押權於104年7月 間設定，所擔保債權種類及範圍為「104年7月17日擔保債務 人對抵押權人金錢借貸發生之債務」，無年代已久、人事皆 非之情形，被上訴人否認系爭抵押權所擔保之債權存在，上 訴人自應就所主張系爭借款債權存在之事實，負舉證責任。 上訴人提出其所有新化中山路郵局00000000000000號帳戶歷 史交易清單，僅能證明該帳戶有如附表三所示現金提領之事 實，無法證明各該款項交付蘇有力，或蘇有力經營達有公司 所需之資金來自上訴人。倘蘇有力確曾向上訴人借款逾1,10 0萬元，並於104年7月間結算尚欠400萬元，則自最後一筆即 附表三編號27所示93年5月25日至104年7 月間，蘇有力應有 陸續清償借款，惟95年間起擔任達有公司會計之吳謝雨梅卻 證稱不知上訴人與蘇有力間之金錢往來或借貸關係，堪認上 訴人所稱蘇有力向其借貸云云，即有可疑。證人即辦理系爭 抵押權登記之代書董騰飛所證，前後不一，充其量僅得證明 蘇有力有設定系爭抵押權登記之事實，無從證明系爭抵押權 所擔保之債權確實存在，亦難以蘇有力同意為系爭抵押權設 定登記，即推認系爭借款債權存在。參諸蘇有力於89年間在 上訴人名下臺南市○○區○○段0000地號土地（下稱1415地 號土地）興建同段000建號即門牌號碼臺南市○○區○○ 00 ○0號建物（下稱00之5號房屋），將該房屋借名登記於上訴 人名下，供經營達有公司使用，上開房地及其內之機器設備 於103年1月間以2,500 萬元出售予訴外人邱圳鴻，而上訴人 於另案陳稱其中45之5 號房屋及機器設備可得價金及利息共
1,376萬6,148元（下稱系爭價金），已交予蘇有力等情，倘 蘇有力確有積欠上訴人系爭借款，上訴人何不自系爭價金取 償，反於104年7月始設定系爭抵押權以為擔保，有違常情。 又上訴人名下1415地號土地，曾於90年8月30日設定1,500萬 元最高限額抵押權予蘇有力，嗣94年4月15 日方以清償辦理 塗銷，倘如附表三所示，蘇有力於90年8月30 日前已向上訴 人借款金額達905 萬元，卻由債權人提供土地設定抵押權予 債務人，更悖於一般常情。吳謝雨梅於另案雖稱上訴人所有 供達有公司使用之彰化銀行帳戶於105年12月29日匯款200萬 元予上訴人，係因上訴人向其表示蘇有力先前借款400 萬元 ，答應要先還200 萬元，經其向蘇有力確認後，才匯款給上 訴人。惟上訴人稱該200萬元與系爭借款無關，而係出售141 5地號土地之價金等語，可知此200萬元與上訴人所主張系爭 借款無涉，無從以吳謝雨梅上開陳述作為系爭借款存在之證 明。上訴人所舉證據，無法證明其對蘇有力有系爭借款債權 ，則系爭抵押權所擔保之400萬元借款債權即不存在，且依 普通抵押權從屬性原則，系爭抵押權亦不存在。兩造均主張 系爭本票之原因關係為系爭借款債權，該借款債權既不存在 ，系爭本票債權亦不存在。從而，被上訴人請求確認系爭抵 押權及所擔保之債權，暨系爭本票債權均不存在；並依民法 第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記， 均屬有據，應予准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其 餘主張及聲明證據為不足取及無須再予審酌之理由，因而廢 棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其所聲明。四、按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權 存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱 有抵押權登記，抵押人亦得請求塗銷。而普通抵押權成立上 之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設 定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多 有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付 金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權 人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。 又土地法第43條所謂依本法所為之登記有絕對效力，僅為保 護因信賴登記取得土地權利之第三人，與抵押權人就其抵押 債權存在之舉證責任無涉。查兩造就系爭抵押權及其所擔保 之債權、系爭本票債權是否存在互有爭執，上訴人自陳系爭 借款債權為系爭抵押權所擔保之債權，亦為系爭本票之原因 關係債權，而被上訴人否認蘇有力與上訴人間有系爭借款之 合意，上訴人亦未交付該借款予蘇有力，依上說明，上訴人
自應就系爭借款契約成立及借款交付之事實先負舉證責任。 原審本於取證、認事之職權行使，綜合相關事證，合法認定 上訴人所舉證據，無法證明交付系爭借款而對蘇有力有系爭 借款之債權，系爭抵押權所擔保之400 萬元借款債權及系爭 本票債權即不存在，依抵押權從屬性原則，系爭抵押權亦不 存在，因以上述理由為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違 背。上訴論旨，猶以原審採證、認事之職權行使，並就原審 已論斷者，泛言未論斷或矛盾或有悖論理、經驗及證據法則 ，暨其他不影響判決結果或贅述之理由，指摘原判決違背法 令，聲明廢棄，非有理由。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第4 49條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 15 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 盧 彥 如
法官 吳 麗 惠
法官 林 麗 玲
法官 周 玫 芳
法官 張 恩 賜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 110 年 7 月 29 日
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