最高法院民事判決 110年度台上字第1604號
上 訴 人 蔣 鶯 馨
訴訟代理人 賴柏杉律師
上 訴 人 蔣 英 芬
蔣 英 敏
王 泰 順
蔣黃杏菜
蔣 英 華
蔣 思 齊
兼上列一人
法定代理人 蔣 曼 娜
法定代理人
兼上列七人
訴訟代理人 王 全 中（具律師資格）
上 訴 人 蔣 英 卿
訴訟代理人 陳建良律師
上列當事人間請求分割共有物事件，兩造對於中華民國109年8月
25日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（107 年度重上字第40號
），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件上訴人蔣鶯馨於第一審為原告，對其他共有人提起分割 共有物之訴，其訴訟標的對全體共有人必須合一確定。上訴 人蔣英芬以次7人（下合稱蔣英芬等7人）提起第三審上訴， 依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴之效力及於同 造之蔣英卿，爰將之併列為上訴人，先予敘明。二、上訴人蔣鶯馨主張：坐落臺中市○○區○○段000000000 0 地號土地（下合稱系爭土地，分稱其地號）為兩造依原判 決附表（下稱附表）二所示應有部分比例維持共有。系爭土 地並無因物之使用目的或依契約不能分割之情事，因兩造不 能協議分割等情，爰求為將系爭土地合併分割之判決。嗣於 原審以：蔣英卿以其就系爭土地之應有部分，分別為第三人 陳詩亭、陳啟彰設定最高限額新臺幣（下同）1500萬元（下 稱系爭抵押權）、3000萬元之抵押權，惟系爭抵押權所擔保 之債權不存在。另第三人張文薰、張毓凌在伊之應有部分設 有最高限額2000萬元之抵押權，第三人吳世郁、林欣柔分別 在蔣英芬、蔣英敏之應有部分各設有最高限額600 萬元、50
萬元之抵押權等情。追加備位聲明，求為確認系爭抵押權所 擔保之債權不存在，及塗銷系爭抵押權登記，暨各共有人應 於系爭土地為變價分割後塗銷上開抵押權之判決。三、蔣英芬等7 人則以：蔣英卿就系爭土地之應有部分有最高限 額抵押權，系爭土地原物分割後，各共有人所分得部分將存 有權利瑕疵，是系爭土地為原物分割有法律上困難，應將蔣 英卿應有部分變價、清償擔保債權，或將系爭土地變價，所 得價金於分別清償或提存各共有人應有部分之最高限額抵押 權所擔保而尚未清償之債權後，剩餘價金分別分配各共有人 之方式終結共有關係。又系爭土地共有人已依土地法第34條 之1 規定出售305之1地號土地，並依規定通知蔣英卿行使優 先購買權，以終結系爭土地判決原物分割因擔保物權所衍生 之複雜法律關係，系爭土地因所有權全部移轉即不存在共有 關係，顯無再以判決分割之必要等語，資為抗辯。四、蔣英卿則以：蔣黃杏菜、蔣英華、王泰順、蔣曼娜、蔣思齊 （下合稱蔣黃杏菜等5 人）已依土地法第34條之1規定將305 之1 地號土地出售第三人，並以存證信函通知伊得行使優先 承買權，因伊無意承買，該土地將移轉予第三人所有。若將 305之1地號土地分歸伊單獨所有，伊僅得請求其他共有人就 此負與出賣人同一之擔保責任，各共有人間之權利義務關係 益形複雜。又蔣鶯馨、蔣英敏、蔣英芬亦同意出售305之1地 號土地，如將原判決附圖（下稱附圖）編號A、C部分土地分 歸蔣鶯馨及蔣英芬等7人（下合稱蔣鶯馨等8人）按原應有部 分比例維持共有，編號B 部分土地則分歸伊所有，則305之1 地號土地出售所生問題即與伊無涉，應為公平合理之分割方 式等語，資為抗辯。
五、原審廢棄第一審所為原物分割之判決，改判系爭土地合併分 割為附圖編號A、C部分歸蔣鶯馨等8 人按附表一應有部分比 例維持共有，編號B 部分歸蔣英卿所有，並駁回蔣鶯馨追加 之訴，無非以：系爭土地為建地，由兩造共有。該不動產無 因物之使用目的或依契約不能分割之情事，且兩造不能協議 分割等情，為兩造所不爭，蔣鶯馨自得請求分割系爭土地。 系爭土地相毗鄰，使用分區為第二種住宅區，臨臺中市○○ 路00段，為市區精華地段之土地，應採原物分割，由各共有 人於分割後取得土地，以符合共有人全體之利益。又除305 地號土地北側（即附圖所示藍色虛線位置）上有現為蔣曼娜 、蔣英芬、蔣英敏、蔣鶯馨、蔣英華等5人共有之同段45建 號建物（下稱45建號建物）外，其餘均為空地。如使蔣鶯馨 等8人於分割後共同取得45建號建物坐落基地之土地部分， 亦不致使45建號建物與坐落基地間發生所有權人不一之複雜
情形。另蔣黃杏菜等5人已依土地法第34條之1規定，將305 之1地號土地出售第三人，並通知蔣英卿行使優先承買權， 蔣英卿未於期限內行使。如由蔣英卿取得305之1地號土地， 將致其日後無法實際取得土地，僅得請求其他共有人負與出 賣人同一之擔保責任，各共有人間之權利義務法律關係益形 複雜，亦欠公允。則系爭土地按附圖方案合併分割，由蔣鶯 馨等8人取得附圖編號A、C部分，並按附表一所示應有部分 比例維持共有，蔣英卿則取得附圖編號B部分土地，應屬妥 適及公允。又最高限額抵押權並不以現有擔保債權存在為前 提。蔣英卿、蔣鶯馨、蔣英芬、蔣英敏關於系爭土地應有部 分，固依序設有系爭抵押權及限額3000萬元、2000萬元、60 0 萬元、50萬元之抵押權，惟上開抵押權所約定之擔保債權 確定期日均尚未屆至，蔣鶯馨復未舉證證明上開抵押權有何 法定確定事由發生，蔣鶯馨追加請求確認系爭抵押權所擔保 之債權不存在，及請求塗銷系爭抵押權登記，暨請求蔣英卿 、蔣鶯馨、蔣英芬、蔣英敏塗銷上開抵押權登記，均屬無據 ，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
六、按被告已為本案之言詞辯論後，原告具狀為訴之撤回，於書 狀到達法院時即已生效，僅其撤回因被告尚未同意而不發生 終結訴訟之效果。又訴之撤回，被告於期日到場，未為同意 與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤 回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異 議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第4項定有明文。 查蔣鶯馨先於民國106年2月14日具狀撤回訴訟，僅蔣英卿表 明不同意，其嗣於106 年10月24日再具狀表明撤回訴訟（見 一審卷第153、164、278 頁），法院於是日行言詞辯論程序 時，僅蔣英卿複代理人及蔣曼娜、蔣思齊之法定代理人王全 中到場，法院將該撤回狀繕本交付予蔣英卿複代理人。王全 中陳稱：其認為這一件直接撤回起訴是最快的，大家省得勞 費等語（見一審卷第272 頁以下），似已知曉蔣鶯馨撤回訴 訟之意思。蔣黃杏菜、蔣英華、蔣英敏、蔣英芬、蔣曼娜、 王泰順等人則於106年10月23日具狀表明同意蔣鶯馨同年2月 14日具狀撤回訴訟之請求（見一審卷第279 頁），似寓有冀 望蔣鶯馨撤回訴訟之意。果爾，全體被告似就蔣鶯馨第二次 撤回均未為異議，倘已逾10日，是否不發生訴訟撤回之效力 ？自滋疑義。第一審法院竟仍於同年11月21日逕為判決，乃 原審未予釐清推闡，除蔣英卿外之兩造提起第二審上訴是否 適法，遽為審理判決，自欠允洽。次按訴之客觀預備合併， 有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序， 法院審理應受此先後位順序之拘束。先位之訴有理由，為備
位之訴之解除條件。必先位之訴為無理由時，法院始得就備 位之訴為裁判。倘蔣鶯馨上開訴之撤回未發生訴訟終結之效 力，其提起第二審上訴，並於原審追加備位聲明。原審既認 蔣鶯馨先位之訴有理由，判決原物分割，卻仍就追加之備位 聲明併為審理判決，亦難謂合。兩造上訴論旨，指摘原判決 違法，求為廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 22 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 袁 靜 文
法官 林 金 吾
法官 陳 靜 芬
法官 李 媛 媛
法官 石 有 為
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 110 年 8 月 9 日