最高法院民事判決 110年度台上字第1367號
上 訴 人 呂榮祥
訴訟代理人 洪銘憲律師
被 上訴 人 郭天生
訴訟代理人 施承典律師
被 上訴 人 謝景良
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民
國109年8月27日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（108 年度重
上字第59號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
本件上訴人主張：伊為坐落臺南市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，被上訴人郭天生未經伊同意，擅自使用伊為借款而交付之所有權狀、印鑑證明等證件，於民國88年5月27 日以買賣（下稱甲買賣）為原因，將系爭土地移轉登記與其（下稱甲移轉登記），郭天生復與被上訴人謝景良通謀虛偽意思表示，於93年5月31 日以買賣（下稱乙買賣）為原因將系爭土地移轉登記與謝景良（下稱乙移轉登記），謝景良又於100 年10月17日以買賣（下稱丙買賣）為原因將系爭土地移轉登記與郭天生（下稱丙移轉登記），伊迄103 年間始知悉上情。縱認伊同意以所負債務作為房屋賣價並約定一定期間回贖，與郭天生簽立買賣契約辦理甲移轉登記，亦係伊於88年4 月設定擔保債權額新臺幣（下同）150 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）與郭天生時所約定，係屬流抵契約之性質，依修正前民法第873 條規定，亦屬無效。伊自得訴請確認是項買賣關係不存在，並依民法第767 條規定請求塗銷所有權移轉登記等情。爰求為確認上訴人與郭天生間之甲買賣關係不存在，上訴人就甲移轉登記應予塗銷；確認郭天生與謝景良間之乙買賣關係不存在，郭天生就乙移轉登記應予塗銷；確認謝景良與郭天生間之丙買賣關係不存在，謝景良就丙移轉登記應予塗銷之判決。嗣於原審追加主張縱伊同意移轉登記，亦係借名登記契約，經伊終止後，依民法第179 條規定而為請求。
被上訴人則以：上訴人於88年之前陸續向郭天生借貸，金額達250萬元，嗣其清償100萬元尚餘150 萬元，其為擔保該債務乃於88年4月12 日設定系爭抵押權與郭天生，上訴人屆期未清償，同意出賣系爭土地抵償債務，並交付土地所有權狀、印鑑證明、身分證及印鑑供辦理所有權移轉登記，上訴人與郭天生間就系爭土地有買賣契約存在，且其移轉系爭土地與郭天生後已非所有權人，
不得請求塗銷甲、乙、丙移轉登記，郭天生與謝景良就該土地之買賣是否通謀虛偽與其無涉，其訴請確認是項買賣關係不存在，無權利保護之必要等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人自80餘年起陸續向郭天生借貸，嗣以88年2月2日向臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）借貸200萬元中之100萬元清償對郭天生之部分債務，再於同年4月12日設定擔保債權額150萬元之系爭抵押權與郭天生，為兩造所不爭。郭天生抗辯系爭抵押權設定時上訴人積欠之債務計150 萬元，雖為上訴人所否認。惟依上訴人在第一審、107年5月14日在郭天生處之陳述，及上訴人清償上開100萬元後於88年4月設定系爭抵押權之擔保債權額為150萬元，且上訴人清償上開100萬元前之87年12月24日已簽發面額200 萬元本票（下稱系爭本票），供作向郭天生借款之擔保，則系爭抵押權設定時上訴人累欠債務額應為150 萬元，其主張債務額僅50萬元，為無可取。又系爭土地於88年5月27 日以甲買賣為原因登記為郭天生所有，有地籍異動索引等件可參，該登記係以上訴人交付郭天生之印鑑證明、土地所有權狀辦理，有承辦代書宋志純之證言、對話錄音內容等件可參，被上訴人抗辯上訴人同意以系爭土地抵償債務，以甲買賣為原因移轉該土地與郭天生，堪可憑採。上訴人雖主張系爭土地於88年間之價格高於其對郭天生之債務額，且其女呂惠清持續清償系爭土地之土地銀行同 年2月2日抵押債務完畢，期間達15 年，郭天生於登記為土地所有權人之後仍至其處催繳債務，可見其未以系爭土地抵償債務云云，惟不能僅以市場行情價格推認上訴人必不同意以土地抵債債務，且上訴人既有意買回土地，亦不能以郭天生受讓土地後仍要求上訴人清償，及呂惠清繳納系爭土地抵押債務，即認上訴人無出售系爭土地之意。證人李祈憲、鄭勝琦證稱系爭土地始終由其耕作，不知所有權人變更為郭天生等語，不能推認甲移轉登記係郭天生擅自辦理。另上訴人係於系爭抵押權擔保債務於88年5月6日屆至仍不能清償，始與郭天生於同年月27日合意以系爭土地所有權移轉抵償債務，應屬有償之買賣契約，非屬系爭抵押權設定時即預為約定屆期未清償、抵押物之所有權移屬抵押權人之流抵契約，無修正前民法第873條第2項規定流抵契約無效之問題。又系爭土地登記與郭天生之後，係由郭天生管理、使用及處分，上訴人未證明與郭天生間有借名登記契約存在。另上訴人既非系爭土地所有權人，雖郭天生在第一審程序稱因謝景良為辦理農保，始通謀虛偽辦理乙移轉登記等語，然上訴人仍無從本於所有權人地位請求塗銷乙、丙移轉登記。綜上，上訴人依民法第767 條規定及借名登記契約法律關係請求確認甲、乙、丙契約關係不存在，及甲、乙、丙移轉登記應予塗銷，洵非正當，不應准許等詞，為其
判斷之基礎。
按當事人締結不動產買賣之債權契約，對於買賣契約必要之點，即價金與標的物之意思表示必須一致。原審雖認上訴人同意出賣系爭土地以之抵償對郭天生之債務，並以買賣為原因為甲移轉登記，惟未說明兩造合意之買賣價金究為若干，倘上訴人與郭天生係約定以出賣系爭土地抵償，依郭天生於原審程序中提出系爭本票原本乙紙（見原審卷第148頁至第149頁、第159 頁），該本票係上訴人簽發與郭天生供作借款擔保，為原審所認定，郭天生並自陳其登記為系爭土地所有權人之後，每一、二年會找上訴人討債等語（見一審重訴卷第266 頁），則郭天生既已取得系爭土地所有權，債權獲得清償，為何仍能保有該借款擔保本票，並定期要求上訴人清償債務，自滋疑問；又據證人李祈憲證稱：系爭土地為上訴人所有，伊自80幾年即在系爭土地耕作迄今，會將部分收成之農作物拿給上訴人，未見過郭天生等語（見一審重訴卷第182頁至第183頁），似認系爭土地登記為郭天生名義後，仍由上訴人使用收益，原審遽認系爭土地係由郭天生管理使用，所為依據為何？均待釐清。原審未遑細究，遽謂上訴人與郭天生間已成立甲買賣契約，進而為上訴人敗訴之判決，未免速斷。末查上訴人於原審主張借名登記契約已經終止，為請求移轉登記追加依民法第179條規定請求（見原審卷第124頁），原審認其請求不應准許，卻於主文就該部分漏未諭知追加之訴駁回，亦屬疏漏。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。又上訴人追加依民法第179條規定請求，然其聲明係請求塗銷所有權移轉登記（見原審卷第203頁至第204頁），原審就此未行使闡明權令其為必要說明，發回後並請注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 21 日
最高法院民事第九庭
審判長法官 陳 玉 完
法官 梁 玉 芬
法官 周 舒 雁
法官 陳 麗 玲
法官 黃 書 苑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 110 年 7 月 27 日