最高法院民事判決 109年度台上字第3168號
上 訴 人 林怡君
林勇如
共 同
訴訟代理人 許永昌律師
上 訴 人 張鳴珊
訴訟代理人 張秀夏律師
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，兩造對於中華民國10
8年10月16日臺灣高等法院第二審更審判決（107年度重上更一字
第145號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。 理 由
本件上訴人林怡君、林勇如（下稱林怡君等2 人）主張：兩造於民國95年間約定由林怡君與對造上訴人張鳴珊依序出資3分之2、3分之1，向財政部國有財產局（改制為財政部國有財產署，下稱國有財產署）投標坐落臺北市○○區○○段0 小段第00地號土地（下稱系爭土地），嗣以新臺幣（下同）6,086萬8,969元得標，登記予林怡君、張鳴珊共有，應有部分各2分之1，張鳴珊名下應有部分6分之1係林怡君或林勇如借名登記，兩造並約定於該土地上興建6層樓房屋，張鳴珊取得2、3樓，林怡君取得4、5樓，1、6 樓出售予林勇如，另依房屋分得比例移轉對應土地、找補出資金錢，與辦理分戶貸款，以結清林怡君、張鳴珊向訴外人臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）辦理之購地貸款。張鳴珊於系爭土地取得建造執照（下稱系爭建照）後，獨資設立訴外人豊璿建設有限公司（下稱豊璿公司），由林怡君、張鳴珊與豊璿公司簽訂合建分售契約（下稱系爭合建分售契約），約定由林怡君、林勇如以預售屋方式購買各自房地，張鳴珊則可將所分得房地出售。詎張鳴珊違約拒絕建築房屋及清償或展延購地貸款、配合豊璿公司辦理建築融資、給付開工保證金50萬元、將前揭借名登記土地移轉登記予林怡君或林勇如，復施壓土地銀行儘速拍賣系爭土地，致系爭土地遭土地銀行聲請拍賣，於100年間以9,789萬9,999元拍定。林怡君、林勇如受有不能取得4 樓、6樓房屋（含附屬車位）之價額依序1,804萬元、1,504萬元，或可分得合建分售價金6,099萬元之損害；借名登記土地遭拍賣之損害817萬2,083元；建築必要費用及97年4月以後購地貸款利息等成本增加或無益支出之損害共計581萬8,889 元；土地持有必要費用17萬270元，96年1月至97年3月購地貸款利息173萬3,777元及林怡君名下系爭土地應有部分遭拍賣之損害2,451萬6,250元。縱認兩造係合資購地建屋，或僅合資購地，或僅有系爭土地應有部分6分之1之
借名登記契約，或無任何契約關係，張鳴珊亦應如數賠償上開損害。張鳴珊向訴外人臺北市建築管理工程處（下稱建管處）承辦人周永都表示系爭建照起造人遭林怡君等人無端更名，復拒絕協同清償購地貸款，致林怡君遭土地銀行及訴外人財團法人金融聯合徵信中心（下稱聯徵中心）註記有貸款到期未清償，侵害林怡君之名譽權及信用權，應賠償精神慰撫金各30萬元。系爭土地應有部分6分之1之借名登記契約業經終止，張鳴珊未依約將該應有部分返還林怡君或林勇如，受有該應有部分拍賣價金817萬2,083元之不當得利。張鳴珊倘未違約無庸賠償，其對豊璿公司之出資額100 萬元應認係合資契約所生之財產，張鳴珊應將其中3分之2出資額即66萬6,667 元變更登記予林怡君，倘認無法變更，因該公司對張鳴珊有250萬元債權之資產，張鳴珊亦應返還或賠償3分之2 出資額之市值166萬6,667元等情，依民法第184條、第197條第2項、第179條、第213條至第215條、第226條、第227條、第229條、第231條、第245條之1、第227條之1、第195條、第271條、第280條、第1條，類推適用民法第541條、第542條、第544 條、第680條、第689條、第699 條規定，一部請求，先位之訴求為命張鳴珊給付林怡君1,500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％ 計算利息；備位之訴求為命張鳴珊給付林勇如1,500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算利息；於原審追加再備位之訴求為命張鳴珊將豊璿公司出資額66萬6,667 元變更登記予林怡君，倘不能變更登記或認應以金錢抵還者，命張鳴珊給付林怡君166萬6,667元，及自其民事準備十七狀繕本送達張鳴珊翌日起至清償日止，按年息5％ 計算利息之判決。
上訴人張鳴珊則以：伊聽從林勇如建議，與林怡君共同集資向國有財產署標得系爭土地。林勇如建議先申請建造執照或合資興建房屋後出售，惟伊並未與林怡君等2 人合意成立合建契約。伊為節稅，出資100 萬元成立豊璿公司，系爭合建分售契約未經伊與豊璿公司合意而不成立，或屬通謀虛偽意思表示而無效；縱認有效，就房屋規劃設計尚未合意，伊無需配合辦理建築融資，伊已終止兩造合作關係，自得拒絕給付開工保證金或建屋費用。土地銀行購地貸款於清償期屆至時，伊與林怡君均無力償還，致該行聲請拍賣系爭土地，林怡君不得請求伊賠償損害。系爭土地登記在伊名下應有部分6分之1，屬合夥財產，須經清算；縱認為借名登記，因借名人不明，伊無從返還。伊因土地拍賣取得分配款，非無法律上原因，縱應返還，亦不應計息。伊因購地已出資 500萬元，扣除必要費用，尚溢付25萬7,696 元，伊得請求返還並以之為抵銷。豊璿公司為伊獨資設立，林怡君不得請求移轉該公司出資額等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為駁回林怡君先位之訴請求張鳴珊給付1萬9,562元，及自100年6月8日起至清償日止，按年息5％計算利息部分之判決，改判命張鳴珊如數給付，與駁回林怡君其餘上訴、追加之訴及林勇如之上訴；暨維持第一審所為命張鳴珊給付林怡君720萬2,184元，及自100年6月8日起至清償日止，按年息5％計算利息部分之判決，駁回張鳴珊之上訴，係以：林怡君與張鳴珊於95年10月27日共同具名以6,086萬8,969元向國有財產署標得系爭土地，並繳納保證金378萬元與自備款538萬8,969元，餘額5,170萬元由其2人共同向土地銀行辦理購地貸款支付，借款期間自95年12月25日起至98年12月25 日止，自撥款日起每月付息，到期償還本金。系爭土地所有權於95年12月19日移轉登記予林怡君及張鳴珊，應有部分各2分之1，為兩造所不爭執。且林怡君等2 人於律師函及審理時均表示，林勇如並未出資，亦無土地所有權，與張鳴珊共同出資者為林怡君。足認合資購地之當事人為張鳴珊與林怡君，林勇如未包括在內。次查土地銀行95年11月15日信用調查報告記載林怡君、張鳴珊共有系爭土地採自地自建方式，興建地上6樓、地下1樓之電梯住宅大樓；林怡君、張鳴珊95年12月25日出具之承諾書表明提供擔保之土地，應於貸放後1 年內動工興建房屋，均僅能認張鳴珊有興建房屋之意願。兩造於96年9 月21日取得之系爭建照僅記載興建房屋之樓層數、構造種類、總面積等；系爭建照申請圖說僅有房屋之立面、背面、縱向剖面、平面配置，各樓層配電、通風設備、管線、電氣及消防工程、照明及排水設備，各樓層廳室、陽台、露台等平面配置，暨門窗、外牆材質、電梯規格功能、面積計算、現狀實測、門窗圖、結構圖說、鋼筋規格配置施工方法等結構計算及機械停車、空調設備等，並無各該設備及內部裝潢之品牌型號，難以確認房屋之建築費用。系爭建照及第1 次變更設計申請書，以及林怡君向土地銀行貸款時提出之營運計劃及償還計劃，所載房屋造價金額不一，與林怡君等2人於另案陳述金額亦不同。張鳴珊於95年12月4日出具授權書，將系爭土地興建地下1層、地上6層住宅大樓新建工程相關事宜授權訴外人林國雄行使代理權，不能認兩造已同意合建。張鳴珊自95年11月29日起至96年8月6 日止陸續出資共計500萬元，其中100萬元用以設立豊璿公司，林怡君及張鳴珊並於96年12月3日與豊璿公司簽立系爭合建分售契約，然該契約不能認係張鳴珊與林怡君間約定之一部，無從推認兩造間已成立合建契約或預約，張鳴珊自無持續出資至建屋完畢之義務。至系爭合建分售契約約定張鳴珊、林怡君負有提供系爭土地供豊璿公司辦理建築融資、支付合建保證金、維持系爭土地適合建築情狀供豊璿公司建屋出售完畢等義務，並非張鳴珊對林怡君應負之契約責任。張鳴珊與林怡君同屬地主，其亦無擔保林怡君得依該合建分售契約分配價
金，或負有使豊璿公司出名、出資繼續興建房屋出售之義務。林怡君不得以張鳴珊違背上開義務為由，請求張鳴珊賠償損害。又林怡君、張鳴珊所成立購地契約，係約定按比例出資購買系爭土地，並非合夥，而係成立合資購地之無名契約，渠等約定各按 3分之2、3分之1 之比例出資購地，張鳴珊亦自承僅取得系爭土地應有部分3分之1，足見張鳴珊名下逾其出資比例之系爭土地應有部分，係林怡君借名登記。林怡君於97年9月24 日通知張鳴珊終止借名登記契約請求返還其應有部分，張鳴珊自斯時起負返還之義務。系爭土地經土地銀行聲請強制執行，於100年間以9,789萬9,999元拍定，扣除執行費41萬9,732元及抵押貸款本息5,325萬9,214元，餘款4,422萬1,053元為林怡君、張鳴珊合資購地所得，於借名登記契約終止後，張鳴珊應依不當得利之規定，將該借名部分拍賣所得737萬176元返還林怡君，並自受催告還款之翌日即100年6月8 日起加付法定遲延利息。林怡君與張鳴珊共同向土地銀行貸款，張鳴珊應依借貸契約向土地銀行清償本息，惟此並非張鳴珊對林怡君所負契約義務。林怡君與張鳴珊向土地銀行貸款時出具之借據，並未約定張鳴珊須配合辦理延展貸款期間。林怡君申請貸款時檢附之營運計劃及償還計劃，記載貸款本金預計以投資興建案完成後分戶轉為長期房屋貸款之方式償還，無須另行提出款項清償。張鳴珊於貸款屆期時未辦理展延或清償本金，致系爭土地遭拍賣，對林怡君等2 人並無違約或不法；張鳴珊未將借名部分返還林怡君，與該損害無因果關係，林怡君等2 人不得請求賠償。林怡君因貸款屆期未清償，經土地銀行及聯徵中心為註記，縱因此信用權受損，仍不得請求張鳴珊賠償；林怡君以張鳴珊向建管處人員表示遭他人擅自變更建造起造人名義，致名譽權受損為由，請求張鳴珊賠償，亦無可採。林怡君與張鳴珊合資購地，與民法合夥契約性質類似，系爭土地業已拍賣，得類推適用民法合夥之規定清償債務、分配損益。系爭土地拍賣所得價金扣除執行費及抵押貸款餘額後，已由林怡君、張鳴珊按各自登記應有部分比例分配。林怡君主張如原判決附表所示費用中，尚未自拍賣價金扣除之合資契約必要費用，共計1,497萬2,669元，應由張鳴珊按出資比例負擔499萬890元。張鳴珊已出資500 萬元及支付系爭土地地價稅13萬9,320元，共計513萬9,320 元，扣除其應分擔之必要費用後，逾付14萬8,430 元，張鳴珊得請求林怡君給付，並以之與林怡君之不當得利債權737萬176元相抵銷。抵銷後，張鳴珊應給付林怡君722萬1,746元本息。張鳴珊未與林勇如成立任何契約，亦未侵害其權利，林勇如不得請求張鳴珊為任何給付。林怡君請求張鳴珊將其對豊璿公司出資額之3分之2變更登記予其本人，未經豊璿公司股東傅耕郁同意，依公司法第111 條第1、2項規定，不能准許。林怡君未舉證證明豊璿公司尚有至少
250 萬元之市值，其請求張鳴珊給付豊璿公司上開出資額之市值166萬6,667元，亦屬無據。故林怡君先位請求張鳴珊給付722 萬1,746元，及自100年6月8日起至清償日止，按年息5％ 計算利息部分，為有理由，應予准許；林怡君先位其餘之訴、林勇如備位之訴及林怡君追加再備位之訴，為無理由，均不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按預備訴之合併，法院應依原告所列聲明及訴訟標的順序，依次審判之，必先位之訴無理由時，始得就預備之訴調查裁判。倘法院審理結果，認原告先位之訴一部有理由，一部無理由，則相排斥之備位之訴，自不能併為裁判。林怡君先位之訴及林勇如備位之訴所主張之契約、侵權或不當得利等法律關係，依序存在於林怡君與張鳴珊、林勇如與張鳴珊之間，二者相互排斥不能併存。第一審既認林怡君之先位之訴一部有理由，自不得再就林勇如備位之訴為裁判。且林勇如係主張：伊與林怡君在本件僅請求1,500 萬元，若法院認不應賠償林怡君，或賠償之數額不足，始以備位由伊請求給付等語（見原審重上字卷㈥第165 頁背面，原審重上更一字卷㈠第340頁、卷㈡第49 頁）。乃竟就林勇如備位之訴之全部為審理裁判，已有違誤。又原審既認林怡君先位之訴一部有理由，自毋庸再就其追加之再備位之訴為裁判。乃又於主文第3 項諭知駁回林怡君該追加之訴，亦有未合。次查林怡君先位之訴主張之請求權包括債務不履行、侵權行為及不當得利等，所主張之損害項目包括不能取得4樓房屋（含附屬車位）之價額1,804萬元，或可分得合建分售價金6,099 萬元之損害；借名登記土地遭拍賣之損害817萬2,083元；建築必要費用及97年4 月以後購地貸款利息等成本增加或無益支出之損害共計581萬8,889元；土地持有必要費用17萬270元，96年1月至97年3月購地貸款利息173萬3,777元及林怡君名下系爭土地應有部分遭拍賣之損害2,451萬6,250元，並一部請求張鳴珊給付1,500萬元本息，其各自訴訟標的及請求損害賠償之項目、金額，攸關本件之審理及將來確定判決既判力之範圍，應予究明。原審未為查明，逕認林怡君得依不當得利之規定，請求張鳴珊返還土地借名部分拍賣所得722萬1,746元本息，尚有未洽。又合建契約以合建之標的及價金為契約必要之點，當事人就價金雖未具體約定，而依情形可得而定者，參諸民法第346條第1 項、第491條規定，其契約並非不成立。張鳴珊於95年12月4 日出具授權書，將系爭土地興建地下1層、地上6層住宅大樓新建工程相關事宜，授權林國雄行使代理權；其與林怡君共同於95年12月25日向土地銀行出具之承諾書記載，提供擔保之土地應於貸放後1年內動工興建房屋；張鳴珊與林怡君於96年9月21日取得系爭建照，其上載有興建房屋之樓層數、構造種類、總面積等；系爭建照申請圖說並有房屋配置圖，各樓層水電、管
線、消防等設備及工程，各廳室、門窗及露、陽台等平面配置圖說，外牆材質、電梯規格功能，面積計算、實測及結構圖說、鋼筋規格配置施工方法等，為原審認定之事實。張鳴珊於事實審自承：林勇如於95年12月間有口頭告知房屋興建約需2,000 萬元等語（見第一審卷㈠第245頁，第一審卷㈡第112頁，原審重上字卷㈢第9 頁）。林怡君向土地銀行貸款時提出之營運計劃及償還計劃，記載建築工程造價以興建坪每坪10萬元計算，預估為 2,000萬元，建築融資為1,000 萬元等語，有該計劃書在卷可稽（見第一審卷㈢第12頁）。似此情形，能否謂張鳴珊與林怡君就於系爭土地上興建房屋之營建費用未曾合意確定，或非可得確定，渠等間未成立合建契約，即非無疑。而稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667條第1項定有明文。倘林怡君與張鳴珊已成立上開合建房屋，於建竣後分配或出售房地之契約，則能否謂渠等並未成立合夥契約，系爭土地非合夥財產，林怡君得逕請求分析財產及返還出資，非無研求之餘地。原審未詳查審認，遽謂張鳴珊、林怡君間未成立合夥契約，進而為渠等各自不利之判決，並嫌速斷。林怡君先位之訴有無理由，既尚待事實審調查審認，林勇如之備位之訴及林怡君之再備位之訴，自應併予廢棄發回。兩造上訴論旨，各自指摘原判決於己不利部分違背法令，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 22 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 鄭 純 惠
法官 林 玉 珮
法官 謝 說 容
法官 李 瑜 娟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 110 年 7 月 30 日
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